商標權的程序保障芻議研究與分析.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持商標權的程序保障芻議李琛 中國人民大學法學院 副教授 商標權的程序保障問題很少被作為專門的理論問題引起關注。“重實體、輕程序”作為中國法律思想的痼疾，不僅影響著訴訟法學，也同樣滲透了其他部門法學的研究與實踐。近年來，民事訴訟法學界對程序的獨立價值進行了深刻的反思，但是，程序問題并不是訴訟法學獨有的命題，訴訟法學界的反思不能也不應該成為孤獨的吶喊。從立法程序中的部門立法之合理性，到民事糾紛的行政主管之界限，無一不是訴訟外的程序問題。在商標法中，有注冊程序、異議程序及復審程序，這些程序一直被視為商標權取得的“客觀”規(guī)程，相關著述大多從注釋法的角度進行介紹，很少探究程序自身的合理性。自從我國申請加入世界貿易組織，法學界開始研究我國知識產權法與與貿易有關的知識產權協(xié)議的差距。該協(xié)議的第三部分“知識產權執(zhí)法”和第四部分“知識產權的獲得與維持及有關當事人之間的程序”涉及諸多的程序性問題，于是程序保障問題逐步進入知識產權理論研究的范疇，近年出版的商標法著作大多對商標復審裁決終局的制度進行了批評。但是，僅從履行公約義務的角度看待商標權的程序問題是不夠的。制度選擇的合理性不是公約的規(guī)定所賦予的，而是建立在邏輯與理性的分析之上。如果以公約的要求為契機，將商標權的程序保障作為一個獨立的理論問題進行探討，無疑會拓展商標法的研究視野。更為重要的是，由于欠缺程序法理的分析，有觀點針對行政程序的弊端，簡單地認為只要壓縮或取消行政裁決權就可以實現(xiàn)商標權的程序保障?！懊髦堑娜藢Σ∠滤?，而不是對病名下藥;改革針對的是弊端的長久起因，而不是起因籍以起作用的臨時機關及賴以出現(xiàn)的一種模式?！?注：Edmund Burke：法國大革命反思錄，第156頁，World,s Classics，1950。轉引自賀衛(wèi)方：司法的理念與制度，第1頁，中國政法大學出版社1998年版。)筆者認為，運用程序法理分析商標權的保障不失為“對病下藥”的第一步。一、商標權的程序保障制度的指導原則1.實體性指導原則以商標權為本位原則權利的程序保障，是指實現(xiàn)權利的具體的順序、方式和手續(xù)。程序保障必有一定的實體目標，這是程序保障的實體性指導原則。商標法屬于民事法律體系中的知識產權法分支。商標法的民事屬性決定了該法的私權本位。商標法以平等主體之間因商標的利用發(fā)生的財產關系為主要調整對象，商標權是商標法的保障核心。如果否認商標權是商標法的核心，就無法解釋商標法何以成為知識產權法。因此，商標權本位是程序保障的指導原則之一。我國商標法的目的條款規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權”這種帶有管理權本位色彩的立法表述在程序設計上得到了印證。例如，我國的馳名商標認定采用事前行政認定程序，認定結果三年有效，使馳名商標蛻變成一種榮譽稱號。1997年，商標局在關于報送馳名商標認定申請材料有關問題的通知中提到，認定制度“進一步提高了企業(yè)創(chuàng)立馳名商標的積極性”。其中的“創(chuàng)立”二字頗值尋味，馳名商標的認定本應是對現(xiàn)存利益的承認，而評選制度卻試圖附加“鼓勵企業(yè)創(chuàng)名牌”的法律之外的價值。市場信譽的產生本是客觀過程，有效期為三年的評選結果卻是一個帶有隨意性(與個案認定相比)的判斷，這無疑會鼓勵部分經營者以“競選”取代“創(chuàng)立”。關于報送馳名商標認定申請材料的通知旨在阻止申請人進京報送材料，理由之一是“促進商標管理機關的廉政建設”，可見事前評選制度隱藏著不正當競爭的危險，但馳名商標認定和管理暫行規(guī)定并未規(guī)定利害關系人對于認定結果的異議權。這正是管理本位下的單向思維蘊涵的危險缺乏以商標權保障為中心的審慎衡量，一味地從管理者的角度進行程序設計，貫徹管理者的鼓勵意圖。2.程序性指導原則兼顧公平與效率公平與效率是最重要的兩項程序價值，二者既相互統(tǒng)一又相互沖突。程序公正是權利保障的最高理想，因此，一切有關商標權的爭議均由審判程序解決是理想模式。但是，訴訟程序是最審慎、最復雜、最冗長的程序，其復雜性與公正追求是對應的。對商業(yè)活動而言，效率就是財富;法諺有云：“遲到的正義非正義”。效率價值是現(xiàn)代社會確立民事糾紛的行政裁決權的重要理由之一，商標法上的異議程序、復審程序都帶有裁決民事爭議的性質。況且，商標注冊是多數(shù)經營者的普遍選擇，因此涉及商標權屬的爭議為數(shù)繁多。僅1996年，申請評審的案件達5417件(注：國家商標局：中國商標工作年度報告1996，第39頁。)。而全國法院在1996年1月至1998年6月受理的全部知識產權一審案件也不過9531件(注：蔣志培：我國知識產權的司法保護與展望，載劉春田主編：中國知識產權20年，專利文獻出版社1998年版。)。如果用最為復雜的程序解決數(shù)量繁多的爭議，必然造成訟累。因此，商標權屬爭議的行政先行管轄應當保留。但是，任何程序價值都不應成為徹底犧牲其他價值的理由，最大限度地實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一，應當成為商標權程序保障的程序性指導原則。保留司法審判的終局性，是最低限度的程序公正的保證;非終局的商標確權行政程序，是公正基礎上的程序效率的體現(xiàn);行政裁決程序中對訴訟原則的吸納，是程序公正與程序效率的融合。二、商標權的訴訟程序保障商標權屬于民事權利，在民事糾紛的解決機制中，訴訟程序具有最嚴格的規(guī)范性。民事訴訟中的回避制度、公開原則、法官中立原則、上訴制度等，可以嚴格地防止審判權的濫用;證據規(guī)則、直接言辭的審理方式，有利于盡最大的可能尋求法律上的真實。未經正當程序，自由與財產不受剝奪是公民的憲法權利。美國最高法院的懷特大法官說過：“正像生命或自由那樣，財產是不能靠規(guī)定剝奪它的程序來界定的?！?注：杰羅姆巴倫、托馬斯迪恩斯：美國憲法概論，第130頁，中國社會科學出版社1995年版。)換言之，剝奪財產的程序必須具有高度的正當性。商標權本質上是一項財產權，決定商標權的取得或撤銷的程序，相當于認可或剝奪財產的程序。我國商標法規(guī)定評審委員會對商標權的得喪享有終局裁定權，但法律沒有對評審的程序做出任何具體規(guī)定，現(xiàn)行商標評審規(guī)則是由國家工商行政管理局，即裁決者自己制定的。盡管商標評審委員會是獨立于商標局的機構，但二者都隸屬于國家工商行政管理局。因此，裁決正當性的重要前提裁決者的完全中立難以嚴格實現(xiàn)。這一點固然不能質疑評審程序的全部合理性(不同的程序偏重不同的價值，訴訟程序同樣存在缺陷)，但足以否定評審終局的合理性。終局程序是權利最后的保障，只有具備最高規(guī)范性的訴訟程序可以擔當。只有通過最嚴格的程序做出，裁決的最終性才能獲得正當性。“拒絕糾紛處理機關的處理，轉而訴諸于法院的當事者行動，往往以法院給以的解決是嚴格依照法律做出的判斷為前提。”(注：棚瀨孝雄：糾紛的解決與審判制度，第111頁，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版。)因此，無論是否引進其他保障程序，司法最終救濟權都應當保留。為權利人保留司法最終救濟權，還可以增強權利人的對抗力，約束行政權的行使。當事人的訴權從權利保障的角度看，是一種救濟途徑;對行政機關而言，則是一種監(jiān)督。行政機關為了避免自己的裁決被法院撤銷，必然會努力增強裁決對當事人的說服力。“因此至少從長遠看來，這種行動(指尋求司法救濟)能夠導致法律基準逐漸滲透到審判外的糾紛解決中去。”(注：棚瀨孝雄：糾紛的解決與審判制度，第111頁，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版。)三、商標權的行政程序保障根據“程序法理二元分離適用論”，公益性較濃厚并需要迅速解決的事件屬于非訟事件，應當適用非訟程序(注：江偉主編：中國民事訴訟法專論，第12頁，中國政法大學出版社1998年版。)，例如我國訴訟法上的選民資格案件、認定財產無主案件。訴訟法理以民事爭議的自治性為基礎，以當事人主義為原則，法官完全中立。但是，非訟事件的公益性要求限制當事人的處分權，法官應當更為積極地行使自由裁量權;非訟事件的緊迫性要求適當突破訴訟程序的嚴格性，強調程序的效率價值。因此，非訟程序有以下特點：限制或排除處分原則;采取職權探知主義(裁決者可以依職權收集當事人沒有主張的事實或當事人沒有提出的證據，不受當事人自認的約束)，不適用辯論原則;不適用調解;不公開審理，采用書面審理(注：江偉主編：民事訴訟法原理，第20-21頁，中國人民大學1999年版。)。商標確權之訴也屬于公益性濃厚并需迅速解決的爭議。商標權的得喪與歸屬不僅關系到權利人的利益，而且影響到消費者的利益，如果兩個商標可能引起混淆，即使商標權人沒有異議，也必須禁止使用。如果涉及消費者利益，即使當事人無法提供證據，裁決者也可依職權調查收集證據。商標權是一種信譽利益，時間對于信譽的建立至關重要，經過冗長的爭訟獲得的商標一旦退出了消費者的記憶，信譽價值已經喪失殆盡，程序的經濟性對于商標權的保障至關重要。因此，對商標權歸屬的裁決不應適用訴訟法理，但是由法院管轄的傳統(tǒng)非訟事件并不包括商標權屬糾紛，于是，選擇法院之外的行政機構適用非訟法理先行管轄成為一種比較合理的制度安排。此外，商標爭議的專業(yè)性為行政主管增加了正當性，“之所以如此規(guī)定，是因為處理工業(yè)產權方面的爭議需要專門知識”(注：紋谷暢男：商標法50講，第140頁，魏啟學譯，法律出版社1987年版。)，在海事、公平競爭領域也是如此，例如日本的高級海灘審判廳、法國的競爭委員會，都是處理專業(yè)糾紛的非司法機構。意大利商標法第53條第2款規(guī)定：“復審委員會的委員，也是技術專家，可從在職或退休的官員中遴選”在各國的商標復審程序中，都體現(xiàn)了非訟法理的運用：在日本，“復審的審理不采用辯論原則這一民事訴訟原則，而采用職權探知原則。這是從公益出發(fā)，因為審決對第三者產生效力”(注：紋谷暢男：商標法50講，第141頁，魏啟學譯，法律出版社1987年版。)。德國商標法第59條規(guī)定：“專利局應依職權調查案件事實，它不應當局限于當事人對事實的陳述和所提供的證據?！蔽覈虡嗽u審規(guī)則第26條規(guī)定：“商標評審事宜案情復雜、事實不清的，商標評審委員會可以進行調查”可見，商標權屬爭議由行政機關先行管轄符合此類爭議的專業(yè)性、公益性和經濟性。我國現(xiàn)行復審制度的缺陷在于“終局性”，而非“行政性”。在最高人民法院審結的廣東輕工業(yè)品進出口公司訴TMT貿易有限公司一案中，判決以商標權是民事權利為由，認為法律“未將權屬的確認權授予行政機關權屬訴訟屬于民事確認之訴，應當屬于人民法院民事訴訟收案范圍”(注：最高人民法院1998知終字第8號。)。這種觀點不符合訴訟法理。民事訴訟法上有一個基本概念主管，指法院與其他國家機關和社會組織在解決民事糾紛問題上的分工與權限(注：江偉主編：民事訴訟法原理，第335頁，中國人民大學1999年版。)。換言之，并非所有的民事糾紛都應當由法院主管。上述判決以糾紛的民事屬性推導出法院的管轄權，否定行政機關的主管權，是不合邏輯的。我國商標及其實施細則明確規(guī)定了商標評審委員會對商標爭議、撤銷注冊的申請、不服商標局的撤銷決定等確權事項有權進行復審，該判決的表述超出對個案的判斷，一般性地否認立法賦予的行政機關的確權權力，有失程序妥當性。程序保障應當以尊重程序的方式進行，即使上述判決是出于保護商標權的目的，其保護方式只是再一次印證了我國訴訟法學界對“重實體、輕程序”的喟嘆。但是，爭議的公益性是行政保障程序適用的界限。如果爭議的性質與公益無關，當事人可以行使完全的處分權，非訟法理則無適用之余地。我國商標法實施細則規(guī)定，工商行政管理機關可以應被侵權人的請求責令侵權人賠償損失。損害賠償是純粹的私法上的請求，與公益毫無關聯(lián)，對損害賠償?shù)男姓槿霙]有法理依據。由于行政機關兼任查處者，必然對侵權人持有譴責的態(tài)度，從而難以客觀地確定賠償?shù)南薅?。理論上，雙方當事人就損害賠償額可以進行自由的合意，但是“行政機關可以在一般監(jiān)督權限的背景下進行合意的誘導，而當事者受這種權限可能發(fā)動的影響，往往不得不接受所提示的解決方案。”(注：棚瀨孝雄：糾紛的解決與審判制度，第97頁，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版。)對擁有罰款權的行政機關提出的賠償方案，侵權人的拒絕能力是很低的。因此，行政機關做出賠償決定不符合程序公正。四、訴訟原則對行政保障程序的滲透如前所述，對公益與效率的追求是商標權的行政程序保障的理由。但是，程序效益往往與程序公正發(fā)生沖突，如果在行政程序中盡可能地吸收訴訟原則，將是程序保障的理想模式。這一做法是行政裁決制度中值得注意的趨勢。例如，法國的競爭委員會管轄有關反競爭的串通和濫用支配地位的案件，因為這類案件的公益性較強，并經常涉及經濟分析，普通法官難以勝任。為了加強程序保障，競爭委員會的裁決程序實行對審原則，被指控的企業(yè)可以委托律師，與控方政府特派員展開辯論，必要時舉行聽證會。在日本，許多行政機關已經把接近于審判制度的對審結構導入了決定過程(注：棚瀨孝雄：糾紛的解決與審判制度，第23頁，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版。)。許多國家的商標法也在行政程序中吸收了訴訟原則。法國知識產權法典第712-5規(guī)定：“非經行政法院規(guī)定的對審程序，不得作出異議裁定?！钡聡虡朔ǖ谒恼聦ｉT規(guī)定了“專利局程序總則”，詳細地規(guī)定了專利局的權限、回避制度、職權主義原則、當事人的陳述權