論解決罰金刑執(zhí)行難題的立法途徑.doc

論解決罰金刑執(zhí)行難題的立法途徑 內(nèi)容提要：罰金刑執(zhí)行難是一個全球性問題。在我國，實行罰金刑易科自由刑或不剝奪自由的勞動、罰金刑無限期追繳以及罰金刑緩刑等制度都不能從根本上解決問題。在我國現(xiàn)階段甚至未來比較長的時期內(nèi)，對所有犯罪都不宜單處罰金，只能是并處罰金，但不宜采取必并處罰金的立法形式，而有必要改為可并處罰金，給法官以酌情判處罰金的自由裁量權(quán)。另外，有必要建立罰金刑執(zhí)行保證金制度，把判決前主動交納罰金保證金作為法定從輕處罰的情節(jié)，以鼓勵犯罪人積極創(chuàng)造條件繳納罰金。關(guān)鍵詞：罰金 執(zhí)行 難題 途徑罰金刑執(zhí)行難是一個全球性的問題。 1在我國，79年刑法規(guī)定適用罰金的罪名占全部罪名的比例不大，并且由于刑法規(guī)定罰金適用的方式是“得并科”，法院實際適用罰金的比例很低，因而罰金刑執(zhí)行難的問題并未顯現(xiàn)出來。但是，97年刑法施行之后，由于刑法分則規(guī)定罰金刑的罪名大大增加，并且罰金的適用方式絕大多數(shù)都改為“必并科”，即在適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，這就導(dǎo)致罰金刑的適用比例急劇增加，罰金刑執(zhí)行難的問題日益突顯出來。據(jù)新聞媒體報道，1998年全國法院已執(zhí)行的罰金數(shù)額僅為應(yīng)執(zhí)行數(shù)額的20%;另據(jù)北京市某基層法院統(tǒng)計，2003年全年共判處罰金1149萬元，實際收繳罰金351萬元，僅占判處罰金數(shù)額的31%。 2更有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國罰金執(zhí)結(jié)率低于1%，判決罰金的案件中止執(zhí)行率達(dá)到90%左右。 3這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國罰金刑的執(zhí)行率之低、“空判”率之高達(dá)到了令人驚訝的程度。面對罰金刑執(zhí)行難的問題，各國都在尋求解決的途徑。本文僅就目前我國學(xué)者提出的種種解決難題的辦法作一簡短評析，在此基礎(chǔ)上提出一點自己的立法建議。一、現(xiàn)有解決罰金刑執(zhí)行難題的辦法評析面對罰金刑執(zhí)行難的問題，各國立法和司法解決的途徑主要有以下幾種：一是實行罰金刑易科制度，即易科自由刑，或易科勞役。前者是對不能繳納罰金的犯罪人，易科徒刑(監(jiān)禁)以代替罰金刑，后者是對不能繳納罰金的犯罪人易服“不剝奪自由的勞動改造”。這是德日等許多西方國家普遍采用的一種罰金刑執(zhí)行的變通措施。二是實行罰金的無限期追繳制度，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可能執(zhí)行的財產(chǎn)，則隨時予以追繳。這是我國現(xiàn)行刑法第53條規(guī)定的一種罰金刑的執(zhí)行制度。三是實行罰金的緩刑制度，即對被判處罰金刑的犯罪人，宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果在這段時間內(nèi)沒有重新犯罪，則不再執(zhí)行原判的罰金刑。這是一種附條件不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。在我國，目前有許多學(xué)者提出要兼采這幾種制度(或辦法)來解決我國罰金刑執(zhí)行難的問題。但在我看來，這些制度(或辦法)對解決我國罰金刑執(zhí)行難的問題并不合適。首先，罰金刑易科制度在我國今后很長的歷史時期仍無法施行。這是由我國現(xiàn)行的刑法體制和基本國情所決定的。具體來說：(1)盡管在西方國家普遍實行罰金刑易科制度，并且國外的司法實踐也證明，這一制度確實具有壓力刑的功能，即如不繳納罰金，就可能被剝奪自由，從而起到迫使被判處罰金刑的犯罪人繳納罰金的作用。但是，在西方國家，罰金刑的地位相當(dāng)于我國的主刑，即與自由刑特別是短期自由刑是處于同等重要的地位，罰金刑可以易科自由刑，短期自由刑也可易科罰金，并且，單處罰金的現(xiàn)象十分普遍。在單處罰金的情況下，如果犯罪人無力繳納罰金或想辦法逃避繳納罰金，那就會使其被判處的刑罰實際上得不到執(zhí)行，也就是犯罪人受不到任何懲罰，這顯然是不合理的。正是為了避免出現(xiàn)這種情況，許多國家采用了罰金刑易科自由刑的制度，從而使法院判處的刑罰不至于完全落空。而我國的情況有所不同，我國刑法規(guī)定的罰金刑只是一種附加刑，在通常情況下都是附加于主刑而適用，即大多是并處罰金，盡管有些罪也可以單處罰金，但所占比例不大，并且在司法實踐中，宣告犯罪而單處罰金的案件很少。對這類案件，法院在判決之前往往要采取一些保證所判決的罰金刑能得到執(zhí)行的措施，如責(zé)令被告人事先將準(zhǔn)備繳納罰金的錢交給法院等，因此，單處罰金而沒有執(zhí)行，即犯罪人未實際繳納罰金的案件，幾乎是絕無僅有。由此可見，在我國因罰金刑得不到執(zhí)行而使犯罪人實際上不受任何處罰，即刑罰完全落空的情況，實際上不太可能發(fā)生。為避免刑罰完全落空而將罰金刑易科為自由刑的必要性也就大大降低了。(2)我國刑法對絕大多數(shù)罪所規(guī)定的罰金刑均是“并處罰金”，法院對犯罪人實際適用的罰金刑也是被附加適用的，即便罰金無法執(zhí)行而成為“空判”，其主刑也是可以執(zhí)行的。而犯罪人被判處的主刑如果是死刑和無期徒刑，將罰金刑另易科為自由刑顯然毫無意義。如果主刑是拘役和有期徒刑，將罰金刑又易科為自由刑，只是使自由刑的刑期延長了一些。并且，從國外的立法實踐和刑法理論而言，罰金刑易科為自由刑的刑期往往比較短。相對于十年以上長期徒刑的犯罪人來說，因不交罰金而再易科較短時間的自由刑，對其不可能產(chǎn)生多大的威懾和懲罰效果，甚至可以說只是徒增麻煩。反過來，如果主刑是短期自由刑(如拘役或一、二年有期徒刑)，將并處的罰金刑易科為自由刑的刑期就會更短。因為罰金刑易科自由刑的刑期如果超過了主刑，那么，主刑與附加刑的主輔地位就發(fā)生了變更，還有可能突破刑法規(guī)定的法定刑幅度、違反罪刑法定原則，而對犯罪人又同樣起不到多大的威懾和懲罰作用。(3)將罰金易科為自由刑不符合我國民眾的傳統(tǒng)法律觀念。如前所述，在西方國家，罰金刑易科自由刑，自由刑易科罰金已成為一種法律事實，國民也早就習(xí)已為常。但在我國，一般民眾認(rèn)為，罰金是賠錢的問題，同坐牢(即服自由刑)在性質(zhì)上有重要差別，因此，將罰金易科為自由刑，給人的印象是處罰升級了。不僅犯罪人接受不了，而且普通民眾也難以理解。(4)對并處罰金的犯罪人易科勞役或不剝奪自由的勞動，雖然不存在上述弊病，但又會出現(xiàn)新的問題。一般來說，只有主刑執(zhí)行完畢后，才可能服勞役或從事不剝奪自由的勞動，而這對一個在監(jiān)獄服過刑的人來說，其威懾和懲罰作用自然是微不足道的。而且在我國“罰金易科勞役的方法難以落實，一是由于我國社會存在著一定數(shù)量的失業(yè)人員，尤其在大中城市失業(yè)率相對較高，犯罪人難以找到不剝奪自由的勞動場所;二是國家也很難專門為參加自由勞動的人專門設(shè)置自由勞動場所?！?4其次，罰金的無限期追繳制度存在理論和實踐上的問題。雖然這一制度主要是為防止犯罪人及其親屬通過隱瞞、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等方式來逃避罰金刑的執(zhí)行而設(shè)立，從理論上推斷，有了這一制度罰金刑難執(zhí)行的問題似乎就可以比較好的解決了。因為犯罪人即便是判決宣告前隱瞞、轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，或者本來就未積累財產(chǎn)，從而導(dǎo)致判決生效時罰金刑無法執(zhí)行，但今后任何時候發(fā)現(xiàn)了其過去隱瞞的財產(chǎn)，甚至其服完刑之后經(jīng)過很長時期積累了財產(chǎn)之后，法院仍可以用來執(zhí)行罰金刑。但是，在我國現(xiàn)階段，國家對私人財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)等很難監(jiān)控，被判處罰金的人很容易采取一些變通的甚至非法的手段將自己的財產(chǎn)隱瞞起來，加上目前也沒有保證這一制度得以落實的配套措施，因此，該條規(guī)定實際上很難發(fā)揮作用。況且，從刑法理論而言，罰金的無限期追繳制度與行刑時效理論存在根本沖突。盡管我國現(xiàn)行刑法只有追訴時效的規(guī)定，并未規(guī)定行刑時效，但這是因為在我國法院對犯罪人判處主刑之后，有條件執(zhí)行卻在很長時間內(nèi)沒有執(zhí)行的情況，幾乎沒有發(fā)生過。所以，法律規(guī)定行刑時效的意義不大。但是，這并不意味著法律可以無視行刑時效的原理。事實上，追訴時效與行刑時效的理論根據(jù)是相同的，都是因為追究和懲罰犯罪要具有即時性，如果時過境遷，則意義不大。正如貝卡里亞所述，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。犯罪和刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果?！?5正因為如此，許多國家的刑法都在追訴時效之外同時還有行刑時效的規(guī)定。由此來看我國的罰金無限期追繳制度，其合理性值得懷疑。因為根據(jù)行刑時效的理論，即便是自由刑等重刑，過了執(zhí)行期限也就不必執(zhí)行了，但在我國，罰金刑這種在通常情況下只是附加適用的輕刑卻無執(zhí)行期限的限制，這就意味著只要被判處罰金的人還活著無論過了多少年都還要執(zhí)行。這顯然也不利于犯罪人重新開始生活，不利于犯罪人的再社會化。此外，罰金刑的緩刑制度在我國也不能實行。有論者提出：“罰金刑的執(zhí)行與犯罪人的經(jīng)濟狀況直接關(guān)聯(lián)，但許多犯罪人本身就十分貧窮，判決罰金無疑一紙空文，毫無實際意義。倘若有罰金刑緩刑的存在，且犯罪人本身符合適用緩刑的條件，對其判處罰金的同時宣告緩刑，則他們便可以以善行換得罰金的不執(zhí)行，從而也就變相地解決了罰金刑執(zhí)行難的問題?！?6但是，緩刑的創(chuàng)制是為了避免罪刑較輕的犯罪人進(jìn)入監(jiān)獄、感染惡習(xí)而設(shè)立的，而罰金刑并不剝奪犯罪人的人身自由，故無適用緩刑的必要。 7況且，正如前文所述，在我國的司法實踐中，罰金刑極少被單獨使用，絕大多數(shù)都是并處罰金。如果主刑不能適用緩刑，甚至所處的是重刑，對作為附加刑的罰金適用緩刑，這似乎與法律設(shè)置緩刑的宗旨相悖。如果對單處罰金者還適用緩刑，則又表明行為本身的社會危害性程度和行為人人身危險性程度都很低，本來就沒有當(dāng)犯罪處罰的必要性，對這種罰金刑適用緩刑的必要性也就無從談起。二、解決罰金刑執(zhí)行難題的法律措施筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段甚至未來比較長的時期，都有必要廢除刑法中單處罰金的規(guī)定，同時將現(xiàn)行刑法中必并處罰金的規(guī)定全部改為可并處罰金(即不采取必并處罰金的立法形式)，另外，有必要建立罰金刑執(zhí)行保證金(簡稱罰金保證金)制度，并且只對交納了罰金保證金的犯罪人適用罰金刑，把判決前主動交納罰金保證金作為從輕處罰的情節(jié)，以鼓勵犯罪人積極創(chuàng)造條件繳納罰金。第一，應(yīng)廢除刑法中單處罰金的規(guī)定。這是因為我國刑法對犯罪設(shè)定的范圍比較窄，將大量違法行為排除在犯罪之外，按治安管理處罰法等行政法律給予行政處罰，并且大多是處以罰款。在我國，罰金與罰款雖然稱謂不同，但離開法律而論，并無實質(zhì)的差別。普通民眾都認(rèn)為犯罪是危害性很大的行為，作為對犯罪予以回報的刑罰也應(yīng)該比較重，這就是所謂重刑主義產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)。正如有的學(xué)者所述，在“中國國民心目中犯罪即等于坐牢而不是賠錢”。如果某種行為只需要判處罰金即可，那就有足夠的理由將其排除在犯罪之外。因為“刑罰作為對付犯罪的專門手段，應(yīng)當(dāng)具有國家法律體系所有制裁手段中最后的、最嚴(yán)厲的意義，是國家在退無可退再無其他措施能夠調(diào)控社會時不得已而采取的極端措施在現(xiàn)階段以至今后相當(dāng)長的時期內(nèi)，只有自由刑才可能與此相配(生命刑只是一種補充且應(yīng)當(dāng)逐步消退)。正因為罰金刑在功效上不可能成為懲罰犯罪的最嚴(yán)厲手段，以及罰金刑規(guī)?；m用必然導(dǎo)致犯罪外延擴大的負(fù)面作用，致司法對許多處于臨界點區(qū)域的犯罪難以用單處罰金的方式處斷。” 8或許有人會提出，現(xiàn)代各國刑法都在朝輕刑化的方向發(fā)展，罰金被大量單獨適用于輕罪，如果我們廢除刑法中可以單處罰金的規(guī)定，對所有犯罪都不能單處罰金，那豈不是與輕刑化的發(fā)展趨勢相悖，給人以中國刑法在朝重刑化的方向發(fā)展的印象。但在筆者看來，我國有不同于其他國家的國情、有自己的立法和司法特色。如前所述，我國刑法規(guī)定的犯罪范圍較窄，許多西方國家的所謂輕罪、違警罪，大多屬于我國治安管理處罰法所規(guī)定的行政違法行為，對這類行為在我國司法實踐中也大多是處以罰款。這同西方國家將之規(guī)定為犯罪處以罰金并無實質(zhì)的不同。況且，西方國家也只是對輕罪、違警罪才可能單處罰金，對謀殺之類的重罪絕對不可能單處罰金。至于說西方國家罰金刑的適用比例越來越高，對大量犯罪都是單處罰金，這與西方國家法律中的所謂法定犯越來越多有密切關(guān)系，由于對許多法定犯都是單處罰金，結(jié)果就使罰金的適用面越來越寬、比例越來越大，給人以刑罰越來越輕的印象。而我國刑法將這類行為排除在了犯罪之外。“以盜竊為例，西方各國原則上不計所盜數(shù)額均以犯罪論(多處以罰金)，而在中國凡未達(dá)到一定數(shù)額的盜竊均不為罪(處以治安罰款或其它);在美國大多數(shù)州，各種交通違章行為均屬犯罪(處以罰金)，而在中國除引發(fā)嚴(yán)重后果的肇事行為外，統(tǒng)統(tǒng)作為行政違法處理(主要處罰款)。而僅考慮此兩項，即可將中國的罰金適用率提高幾十個百分點遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所有自由刑的適用率?！?9反過來，在我國當(dāng)犯罪處罰的行為，絕大多數(shù)都是屬于西方國家的重罪或較重罪，即便是在西方國家也往往不能單處罰金。并且，從我國的司法實踐來看，盡管刑法明文規(guī)定對有些罪可以單處罰金、可以適用管制刑，但卻極少有案件被適用。其中一個很重要的原因是，對危害性程度嚴(yán)重被稱之為犯罪的行為適用這樣的輕刑，與普通民眾的觀念和罪刑相應(yīng)的原理不符。既然法律的規(guī)定實際上成為一種擺設(shè)，那就不如將其廢除。況且，取消單處罰金的規(guī)定，也便于我們劃清罪與非罪的界限。因為在司法實踐中，對單處罰金的行為與給予罰款等治安行政處罰的同類行為，要掌握好區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是十分困難甚至是不可能的。但“對處于一般違法行為與犯罪臨界區(qū)域的大量危害行為，如果我們能夠確立以刑定罪的新觀念，并將這里的刑簡單理解為自由刑以是否需要剝奪行為人一定期間自由的刑罰去衡量審視犯罪，那么在社會危害性的量上界定出的犯罪關(guān)節(jié)點就會大大升高只有達(dá)到需要被剝奪自由的程度才構(gòu)成犯罪”，這樣一來，犯罪與一般違法行為的區(qū)分就會變得十分簡單明了?！胺粗绻麅H僅以是否需要單處財產(chǎn)刑(罰金和沒收財產(chǎn))或資格刑(剝奪政治權(quán)利)的刑罰去界定犯罪，則犯罪的關(guān)節(jié)點就會降得很低，其外延勢必擴大，從而導(dǎo)致刑罰及犯罪的泛化、處理的不及時甚至刑罰的無效，以至大大削弱刑法(犯罪和刑罰)強烈的威懾效應(yīng)?！?10并且，會加大犯罪與一般行政違法行為的區(qū)分難度。第二，應(yīng)改刑法中的必(或應(yīng)當(dāng))并處罰金為得(或可以)并處罰金。據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定必并處罰金的罪名有114個之多，而規(guī)定得并處罰金的罪名只有1個。 11正是“由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點，但也會產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執(zhí)行的弊端”。 12因為在現(xiàn)實生活中，許多好逸惡勞、流竄作案的犯罪分子被審判時往往已身無分文，如果對其判處罰金事實上也無法執(zhí)行，從而使有關(guān)罰金的判決部分成為空文。這不僅不能起到威懾犯罪的作用，反而還會使公眾產(chǎn)生法院的刑事判決可以不執(zhí)行的印象，使判決失去嚴(yán)肅性和權(quán)威性。況且，罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據(jù)犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執(zhí)行的罰金刑。與其“空判”倒不如不判，這是人所共知的簡單道理。因此，刑法規(guī)定對某些犯罪必須并處罰金既無必要性也缺乏科學(xué)性，“應(yīng)盡量將現(xiàn)在規(guī)定的并處改為可以并處，賦予審判人員據(jù)情而定的自由裁量權(quán)，從而保證罰金刑的執(zhí)行?！?13或許有人會提出，我國刑法絕大多數(shù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處罰金的條文，都對罰金的數(shù)額沒有作限制，法官完全可以根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟狀況對其判處可能繳納的罰金數(shù)額，如對沒有錢的犯罪人，就可以僅并處罰金1元錢甚至1角錢，這么少數(shù)額的罰金刑不可能得不到執(zhí)行。由此可見，司法實踐中，罰金刑的判決得不到執(zhí)行，主要原因是法官判處罰金時沒有考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況，判決的罰金數(shù)額超出了其實際承受能力。 14但是，在筆者看來，我國刑法對絕大多數(shù)罪并處罰金的數(shù)額固然是沒有限制，但這并非意味著法院對犯某種罪的人可以并處幾千億元或僅并處1元錢甚至1角錢的罰金。從國外的立法來看，許多國家刑法對罰金的最高和最低額都是有明文規(guī)定的，我國刑法也有必要作出明文規(guī)定。盡管我國現(xiàn)行刑法未作明文規(guī)定，但從刑法第52條的規(guī)定可以看出，罰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)適度，不能過高也不能過低。因為該條明文規(guī)定，“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額?！辈荒茈x開犯罪情節(jié)，按照犯罪人的經(jīng)濟狀況來確定罰金數(shù)額。以犯罪人貧窮為由，判很低數(shù)額的罰金，這固然能使罰金刑得到執(zhí)行，但卻與刑法第52條的規(guī)定明顯不符。并且，罰金既然是一種刑罰就應(yīng)當(dāng)具有懲罰的功能，如果對犯罪人僅處1元錢甚至1角錢的罰金，那么，這種罰金刑就僅僅只有象征意義而毫無威懾和懲罰作用了。另外，如果法院判處罰金刑的數(shù)額太低(如處罰金1元錢)，那還會使法院的判決失去嚴(yán)肅 性。順便指出，近些年來，有不少學(xué)者提出，判處罰金不能僅根據(jù)犯罪情節(jié)來決定罰金數(shù)額，還應(yīng)當(dāng)把犯罪人的經(jīng)濟狀況作為一個重要因素來考慮。因為許多國家的刑法對此有明文規(guī)定，并且有些國家還采取日額罰金制，即先確定應(yīng)處罰金的日數(shù)，再根據(jù)犯罪人每日平均應(yīng)有或可能有的純收入來確定每日的罰金額，從而得出對其處罰金的總數(shù)額(即罰金數(shù)額)。這種日額罰金制就主要是按犯罪人的經(jīng)濟狀況來確定罰金數(shù)額的，它能避免出現(xiàn)判同樣數(shù)額的罰金對貧富懸殊的人所帶來的不同社會效果。正因為如此，有不少學(xué)者主張，我國也有必要采取日額罰金制。 15但是，筆者認(rèn)為，對國外的立法我們不能輕易照搬。如前所述，我國采取的是以自由刑為中心的刑罰體系，我國的罰金刑絕大多數(shù)是附加適用即在判處主刑的同時并處罰金，很少適用單處罰金，也不存在短期自由刑易科罰金或者罰金易科自由刑的問題。而在西方許多國家，普遍適用單處罰金，如果犯罪人無錢交罰金，為避免刑罰落空，就必須易科自由刑;反過來，為克服短期自由刑的缺陷，也有必要將短期自由刑易科為罰金。這兩種易科都是以自由刑為基礎(chǔ)的，也就是以行為人所犯的罪應(yīng)處多長時間的自由刑作為起算點。為了保證這種易科制度具有公平合理性，就有必要采取日額罰金制，即參考犯罪人平時每天收入的多少來確定其應(yīng)交罰金的數(shù)額，以保證罰金刑對貧富懸殊的人都能產(chǎn)生威懾和懲罰作用。但是，這又會帶來犯同樣的罪處同樣的罰金刑而罰金數(shù)額卻不同，即處罰不公平的問題。這種兩難的處境是由罰金刑自身的特點所決定的。因為罰金是剝奪犯罪人金錢的刑罰，犯罪人所有的金錢(財產(chǎn))數(shù)量可能有很大差異。而生命刑和自由刑則不存在這樣的問題。因為在現(xiàn)代社會所有人的生命和自由都被認(rèn)為具有同等價值。正因為如此，如果是單處罰金又采取易科自由刑的制度或者是允許短期自由刑易科罰金，為了盡可能減輕罰金刑的弊病，確定罰金數(shù)額時就有必要充分考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況，包括采取日額罰金制。但是，我國的罰金刑是作為附加刑來適用的，不存在易科自由刑的問題。作為主刑的自由刑等刑罰的輕重是根據(jù)犯罪行為的社會危害性程度來確定的，刑罰的威懾和懲罰作用也主要是依靠主刑而不是依賴附加刑，因此，不必過多地考慮同樣的罰金數(shù)額對貧富懸殊的人在威懾和懲罰作用上的差異。由此可見，我國現(xiàn)行刑法第52條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”是合理的，完全符合犯罪的社會危害性程度決定刑罰輕重的原理。相反，如果是根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟狀況來決定罰金數(shù)額，那就違反了這一處刑的基本原理，并且與刑法面前人人平等的原則相沖突。第三，應(yīng)在刑法中確立罰金刑執(zhí)行保證金制度。所謂罰金刑執(zhí)行保證金，簡稱罰金保證金，是指當(dāng)犯罪人被指控犯有刑法規(guī)定可以并處罰金的罪名并被正式起訴后，法院根據(jù)其犯罪情節(jié)確定有可能判處一定數(shù)額的罰金時，即通知被告人或受被告人委托的親屬在判決前向法院交納一定數(shù)額的金錢，以作為法院對其并處罰金的基礎(chǔ)和執(zhí)行罰金的保證。如果被告人或受被告人委托的親屬及時按法院的要求交納了保證金，法院就可以在判決中確定對其附加適用罰金刑，并可以將交納罰金保證金作為從輕處罰的情節(jié)之一，在確定主刑輕重時適當(dāng)考慮。反過來，如果被告人無能力或拒不交納罰金保證金，法院就不對其附加適用罰金刑，他也就不能享受從輕處罰的待遇，被判處的主刑就要適當(dāng)重一些。不難想象，我國刑法若對此作出明文規(guī)定，司法機關(guān)嚴(yán)格按照這樣的思路行事，罰金刑執(zhí)行難的問題也就迎刃而解了。建立罰金刑執(zhí)行保證金制度不僅具有必要性，而且具有可行性。這表現(xiàn)在如下幾方面：(1)在我國目前的司法實踐中，事實上存在所謂“先繳后判” 罰金刑的現(xiàn)象?！坝行┛赡鼙慌刑幜P金刑的被告人為了獲得較輕的刑罰判決，在宣告判決之前便向法院繳納罰金;而某些法院為了擺脫執(zhí)行難的困境，也同意被告人預(yù)交罰金;有的法院或?qū)徟腥藛T甚至在審理前或判決前，通知被告人或其親屬先繳納一定數(shù)額的罰金，有的甚至直接言明是否繳納罰金，將影響自由刑的判處，而被告人及其親屬往往認(rèn)為罰了就會輕判，因而，就想方設(shè)法如數(shù)、按時籌錢送到法院，這樣法院未審(判)即收取罰金，而且，一般收多少即判多少，先繳后判現(xiàn)象十分普遍。” 16并且，“先繳后判”對保證案件的有效執(zhí)行確實有十分明顯的效果。據(jù)湖南茶陵縣人民法院統(tǒng)計，自1997年10月1日新刑法實施至2003年12月止，6年間共判處適用罰金的案件598件，涉及1108人，罰金執(zhí)行到位(含部分到位)的252件、436人。在已執(zhí)行罰金刑的案件中，90%以上是在判決前繳納的;判決前未繳納判決后真正執(zhí)行到位的不足10%。 17由此可見，目前在司法實踐中，罰金刑“先繳后判”的現(xiàn)象不僅普遍存在，而且還對保證罰金刑的執(zhí)行發(fā)揮了重要作用。這種“先繳后判”的做法，盡管還存在一些問題，并且也無明確的法律根據(jù)。但是，從中可以看出，有其存在的合理性。這種做法與筆者所提倡的罰金刑執(zhí)行保證金制度有相似之處，甚至可以說是建立這種保證金制度的實踐基礎(chǔ)，對其加以適當(dāng)?shù)母脑旎蛲晟?，就可以將其?guī)范化和法律化。(2)我國最高司法機關(guān)在有關(guān)司法解釋性文件中，對上述做法也是持肯定態(tài)度的。如最高人民法院1999年10月27日發(fā)布的全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要明確指出：“對于應(yīng)當(dāng)并處罰金刑的犯罪，如被告人能積極繳納罰金，認(rèn)罪態(tài)度較好，且判處的罰金數(shù)量較大，自由刑可適當(dāng)從輕，或考慮宣告緩刑?！边@里所說“被告人能積極繳納罰金”，顯然是指判決前繳納，因為只有這樣才可能將其作為自由刑從輕或適用緩刑的考慮因素。(3)將繳納罰金保證金作為從輕處罰的情節(jié)，具有合理性。有論者提出，“預(yù)繳罰金還給人們以錢贖刑的感覺”。 18 但是，筆者認(rèn)為，不存在這樣的問題。相反，正如上述最高人民法院的座談會紀(jì)要所述，“這符合罪刑相適應(yīng)原則，因為罰金刑也是刑罰?！蓖艘徊蕉裕绻e極繳納罰金的人不能得到從輕處罰，而與無錢繳納甚至拒不繳納罰金者同樣處罰，這對繳納罰金者也是極不公平的，并且也不符合區(qū)別對待和刑罰個別化的刑事政策思想。況且，犯罪人向國家繳納罰金，在一定程度上彌補了國家為偵破犯罪案件、懲罰和教育改造犯罪人所遭受的經(jīng)濟上的損失，于國于民有益，將此作為對犯罪人從輕處罰的一個考慮因素，也是合乎情理的。有人提出，僅對交納了罰金保證金的罪犯并處罰金刑，這豈不是大大縮小了罰金刑的適用范圍，與現(xiàn)代各國十分重視適用罰金刑的趨勢相悖?但是，正如前文所述，我國刑法規(guī)定的犯罪范圍較窄、罪行較重，不宜單處罰金。現(xiàn)行刑法對許多罪都規(guī)定必須并處罰金，由于沒有采取罰金保證金制度，法官只管依法判罰金，不管判決后罰金刑能否得到執(zhí)行。對犯罪人及其親屬來說，由于判決之后繳納罰金刑不能使其刑罰變輕，因而不愿繳納罰金，大多采取各種方法來逃避繳納罰金，這正是目前罰金刑執(zhí)行難、大多得不到執(zhí)行的癥結(jié)所在。按現(xiàn)在的做法，雖然在刑事判決書中所看到的被適用罰金的比例很高，但實際上大多未執(zhí)行成為“空判”。如果采取筆者的上述主張，適用罰金刑的比例肯定會縮小，但由于繳納罰金會給犯罪人帶來減輕主刑的益處，這會調(diào)動犯罪人及其親屬繳納罰金的積極性，罰金刑實際得到執(zhí)行的比例無疑會大大增加，所謂罰金刑“空判”的問題可以從根本上得到解決，顯然，這是一種更好的選擇。(原載法學(xué)家2009年第2期)1 參見孫力著：罰金刑研究，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第163頁。2 轉(zhuǎn)引自盧小毛：罰金刑：困境與出路，載南京審計學(xué)院學(xué)報2008年第1期。3 參見周光富：罰金刑執(zhí)行難之克服，載政治與法律2003年第6期。4 參見李?；郏毫P金刑執(zhí)行難的原因與對策，載山東警察學(xué)院學(xué)報2007年第5期。5轉(zhuǎn)引自曹紹銳：我國罰金執(zhí)行制度的檢討與罰金易科制度的構(gòu)建，載廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報2006年第5期。6 參見錢葉六：論中國罰金刑的改革與完善以探尋罰金刑執(zhí)行難之解決方案為視角，載法學(xué)論壇2006年第4期。7 參見馬克昌主編：刑罰通論，武漢大學(xué)出版社2000年版，第569頁。8 參見馮亞東：罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用，載中國社會科學(xué)2006年第5期。9 參見馮亞東：罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用，載中國社會科學(xué)2006年第5期。10 參見馮亞東：罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用，載中國社會科學(xué)2006年第5期。11 參見錢葉六：論中國罰金刑的改革與完善以探尋罰金刑執(zhí)行難之解決方案為視角，載法學(xué)論壇2006年第4期。12 參見李?；郏毫P金刑執(zhí)行難的原因與對策，載山東警察學(xué)院學(xué)報2007年第5期。13 參見李?；郏毫P金刑執(zhí)行難的原因與對策，載山東警察學(xué)院學(xué)報2007年第5期。14 參見盧小毛：罰金刑：困境與出路，載南京審計學(xué)院學(xué)報2008年第1期。15 參見彭在芳：未成年人犯罪的罰金刑適用，載法制與社會2007年第9期。16 參見盧小毛：罰金刑：困境與出路，載南京審計學(xué)院學(xué)報2008年第1期。17 參見盧小毛：罰金刑：困境與出路，載南京審計學(xué)院學(xué)報2008年第1期。18 參見鄭學(xué)勤：試論我國罰金刑的執(zhí)行，載閩江學(xué)院學(xué)報2008年第3期?！耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進(jìn)。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認(rèn)為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門刑法典明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時就有了不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進(jìn)行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機關(guān)對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實體與程序兩個方面對死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門 3。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典系南京民國政府于1935年制定頒布的中華民國刑法。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當(dāng)局一直沿襲適用該刑法典。50多年來，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴(yán)厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃趹椭伪I匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺灣現(xiàn)行的懲治盜匪條例已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 7，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” 8，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 10。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 11。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正刑法并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺灣聯(lián)合晚報報道，新任臺當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。 12在立法進(jìn)展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。