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旅游服務(wù)合同 第十章 1 合同法的基本規(guī)定 合同 平等主體的自然人 法人 其他組織之間設(shè)立 變更 終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 合同法 2 總則第一章一般規(guī)定第二章合同的訂立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止第七章違約責(zé)任第八章其他規(guī)定 分則第九章買賣合同第十章供用電 水 氣 熱力合同第十一章贈與合同第十二章借款合同第十三章租賃合同第十四章融資租賃合同第十五章承攬合同第十六章建設(shè)工程合同第十七章運輸合同第十八章技術(shù)合同第十九章保管合同第二十章倉儲合同第二十一章委托合同第二十二章行紀(jì)合同第二十三章居間合同附則 3 旅游合同 旅游合同 旅行社提供旅游服務(wù) 旅游者支付旅游費用的合同 4 旅游合同當(dāng)事人締約能力 5 旅游合同的形式 旅游合同 6 合同的內(nèi)容 旅游合同內(nèi)容詳見P98 7 合同訂立的方式 要約 希望和他人訂立合同的意思表示承諾 受要約人同意要約的意思表示要約邀請 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示新要約 受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更 案例1 受要約人 合同成立 案例2 8 要約與要約邀請 所謂要約邀請 又稱引誘要約 是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約 要約是當(dāng)事人旨在訂立合同的意思表示 它是一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性 所以 要約在發(fā)生以后 對要約人和受約人都應(yīng)生一定的拘束力 如果要約人違反了有效的要約 應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任 但要約邀請不是一種意思表示 而是一種事實行為 尤其應(yīng)該看到 既然合同成立后都允許當(dāng)事人協(xié)議解除合同 那么 在合同成立之前的要約行為也應(yīng)可以撤銷 允許要約人有權(quán)撤銷已經(jīng)生效的要約 必須有嚴(yán)格的條件限制 如果法律上對要約的撤銷不作限制 允許要約人隨意撤銷要約 那么必將在事實上否定要約的法律效力 導(dǎo)致要約在性質(zhì)上的變化 同時也會給受要約人造成不必要的損失 那么 如何對要約的撤銷作出限制呢 1 如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明確規(guī)定要約是不可撤銷 或者 2 盡管沒有明示要約不可撤銷 但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的 那么不得撤銷要約 如果受要約人在收到要約以后 基于對要約的信賴 已為準(zhǔn)備承諾支付了一定的費用 就有權(quán)要求要約人給予適當(dāng)補償 9 合同是否成立 某年9月23日下午5時許 甲市質(zhì)監(jiān)所工作人員正準(zhǔn)備下班 乙市某旅行社緊急來電稱 經(jīng)我社與甲市旅行社多次電話 傳真聯(lián)系并協(xié)商一致 由我社組團交甲市旅行社接待的一個20人旅行團已在來甲市的火車上 將于明晨6時抵達 但是甲市旅行社在這天下午4時突然變卦 給他們?nèi)ル妭鞣Q不能接這個團 為此 請質(zhì)監(jiān)所予以協(xié)調(diào) 甲方質(zhì)監(jiān)所緊急與甲方旅行社聯(lián)系 該旅行社稱 我社表示愿意接這個團 但在結(jié)算方式 結(jié)算時間及該旅行團返程購票事宜上 我社提出了新的要求 而對我社提出的新要求 乙方旅行社至今未答復(fù) 故我社決定不接這個團 乙市旅行社則稱甲市旅行社曾同意接這個團 雖然在結(jié)算方式 結(jié)算時間等問題上提出了新要求 但這此并不影響合同的成立 因此 甲市旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不履行合同的責(zé)任 并賠償由此造成的經(jīng)濟損失 10 旅游合同的效力 依法成立的合同 自成立時生效 批準(zhǔn)登記 附條件 期限 成立 生效 有效合同無效合同可撤銷合同效力待定合同 11 有效合同 主體合格當(dāng)事人意思表示真實不違反法律或社會公德具備法律 行政法規(guī)規(guī)定合同生效必須具備的形式要件 12 無效合同 違法性 不得履行性 自始無效和當(dāng)然無效 一方以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益 惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益訂立的合同 以合法形式掩蓋非法目的訂立的合同 損害社會公共利益而訂立的合同 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定而訂立的合同 無效條款 免責(zé)條款涉及 造成對方人身傷害的 因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的 非法出入境 13 可撤銷合同 因重大誤解訂立的合同 因顯失公平而訂立的合同 一方因欺詐 脅迫或者乘人之危 使對方在違背真實意思情況下訂立的合同 撤銷權(quán)時限 知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年內(nèi)撤銷機構(gòu) 法院 仲裁機構(gòu) 案例 14 效力待定合同 限制民事行為能力人訂立的合同無權(quán)代理訂立的合同 表見代理除外 表見代理是指行為人雖無代理權(quán) 但由于本人 被代理人 的行為 造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象 而與善意第三人進行的 由本人承擔(dān)法律后果的代理行為 無處分權(quán)人訂立的合同 15 代理 代理是指代理人以被代理人 又稱本人 的名義 在代理權(quán)限內(nèi)與第三人 又稱相對人 實施民事行為 其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度 隱名代理 代理人以自己的名義 在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同的情況 依法產(chǎn)生代理的法律后果 16 無效合同與效力未定合同之區(qū)別 效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在 效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件 但經(jīng)過權(quán)利人的追認可以生效 在追認之前 合同的效力處于待定狀態(tài) 效力待定不僅保護權(quán)利人的利益 而且兼顧了相對人的利益 而無效合同因其具有違法性 所以是自始無效的 不能經(jīng)過任何人的追認而生效 無效合同不因當(dāng)事人的追認而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別 17 無效合同與可撤銷合同之區(qū)別 第一 二者產(chǎn)生的原因不同 可變更 可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解 顯失公平及乘人之危 欺詐脅迫且不危害國家利益 而無效合同產(chǎn)生的原因主要有以合法形式掩蓋非法目的 損害社會公共利益 違反法律強制性規(guī)定等 第二 認定程序的啟動不同 可變更 可撤銷合同中 是撤銷權(quán)人決定是否變更 撤銷合同 其他機關(guān) 團體 個人都無權(quán)干預(yù) 而無效合同中 人民法院和仲裁機關(guān)有主動干預(yù)權(quán) 第三 可變更 可撤銷合同并非當(dāng)然無效 其在未被撤銷前是有效的 而無效合同是當(dāng)然無效 自始無效 且不能變更第四 對于可變更 可撤銷合同 撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法律規(guī)定的期限 超過行使期限 合同有效 不得行使撤銷權(quán) 而無效合同 不存在期限的限制 18 王某某訴合同無效案件 2014年3月26日 王某某通過網(wǎng)絡(luò)和鎮(zhèn)江銘洋國際旅行社有限公司 以下簡稱銘洋旅行社 就馬爾代夫自助游達成一致意向后 王某某支付首付費用13200元 全部費用為王某某及其妻子兩人共計26400元 至銘洋旅行社賬戶 銘洋旅行社將該次旅行的價格 行程往返時間 酒店名稱 餐飲內(nèi)容 交通方式等通過網(wǎng)絡(luò)告知王某某 在銘洋旅行社發(fā)給王某某的行程單中的付款注意事項中載明 房間確認后王某某支付剩余費用 且房間一旦確認 將不予取消 如有取消房款不退 在出團通知中注意事項一欄載明 按照國際慣例去程航班放棄 回程航班自動取消 該次旅行為自由行路線 無領(lǐng)隊陪同 后王某某將剩余13200元匯入銘洋旅行社賬戶 在銘洋旅行社發(fā)給王某某的機票信息中明確了從上海浦東機場出發(fā)的航班號 起飛時間為2014年4月13日1點鐘 4月13日23點30分左右 王某某及其妻子到達浦東機場候機時發(fā)現(xiàn)已經(jīng)誤機 遂與銘洋旅行社溝通但無果 19 王某某訴合同無效案件 銘洋旅行社在收到王某某26400元后 以25000元的價格委托哈爾濱俄風(fēng)行國際旅行社有限公司上海分社 以下簡稱俄風(fēng)行國旅 履行前述旅游合同 將王某某及其妻子的旅游內(nèi)容轉(zhuǎn)由俄風(fēng)行國旅組織 并將其中的25000元旅游費用匯入俄風(fēng)行國旅賬戶 俄風(fēng)行國旅向銘洋旅行社出具了發(fā)票 銘洋旅行社在工商部門登記 營業(yè)范圍包括代理出境旅游業(yè)務(wù) 王某某起訴至法院 要求法院判定原合同無效 要求銘洋旅行社退還旅游費用26400元 20 案件判決 銘洋旅行社具有代理出境旅游業(yè)務(wù)的資質(zhì) 該事項在其營業(yè)執(zhí)照和公司網(wǎng)站上均明確予以載明 俄風(fēng)行國旅具有開展出境旅游業(yè)務(wù)的資質(zhì) 王某某與銘洋旅行社簽訂的合同 實際上是王某某將其出境旅游業(yè)務(wù)交由銘洋旅行社代理的合同 銘洋旅行社可委托具有出境旅游業(yè)務(wù)資質(zhì)的旅游社辦理 銘洋旅行社將王某某的旅游業(yè)務(wù)交由俄風(fēng)行國旅辦理 并不構(gòu)成旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者 且符合旅游行業(yè)慣例 故王某某確認雙方旅游合同無效的請求 不應(yīng)支持 王某某與銘洋旅行社通過網(wǎng)絡(luò)交流合同項下的具體事項 銘洋旅行社通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送的行程單 出團通知 注意事項等是合同的重要內(nèi)容 根據(jù) 最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定 王某某因自己記錯時間導(dǎo)致合同無法履行 只能請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用 而就王某某已經(jīng)繳納的機票加酒店的費用 已經(jīng)實際發(fā)生且無法退還 故王某某要求銘洋旅行社退還費用之主張 應(yīng)不予支持 21 無權(quán)代理 無權(quán)代理是指在沒有代理權(quán)的情況下以他人名義實施的民事行為的現(xiàn)象 無權(quán)代理并非代理的種類 而只是徒具代理的表象卻因其欠缺代理權(quán)而不產(chǎn)生代理效力的行為 廣義的包括表見代理和表見代理以外的無權(quán)代理 狹義的僅指表見代理以外的無權(quán)代理 即沒有代理權(quán) 超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后所進行的代理 22 代理案例 南昌游客王某等39人報名參加當(dāng)?shù)啬陈眯猩缃M織北京8月游 支付了費用 雙方簽訂了合同 但在北京旅游期間 旅行社并未按約定提供服務(wù) 為此 該旅游團十分不滿 遂與導(dǎo)游交涉后達成退款約定協(xié)議 由旅行社退給旅游團每人部分費用 回南昌后 當(dāng)旅游團向旅行社索要退款時 旅行社法定代表人對退款協(xié)議不予認可 申明退款協(xié)議無效 23 2007年9月26日張女士與甲旅行社簽訂 國內(nèi)旅游合同 一份 參加甲旅行社 桂林 漓江 陽朔 七日游 10月5日旅游專列返回途中 于晚21時許停靠衡山車站 因停車時間較長 車廂內(nèi)溫度較高 列車上的存水用盡 使游客產(chǎn)生不滿情緒 部分游客利用下車通風(fēng)機會拒絕上車 甲旅行社隨即購買礦泉水發(fā)放給游客 并協(xié)助車站工作人員和專列工作人員勸說游客上車 經(jīng)過做工作 仍有部分游客拒絕上車 并向甲旅行社提出1000元 人賠償要求 甲旅行社的隨行人員在不得已的情況下與游客代表簽訂賠償協(xié)議 該專列在衡山車站滯留了6個小時后 與10月6日早6時許從衡山車站開出 張女士返回后于2007年10月18日向濟南鐵路運輸法院提起訴訟 請求判令甲旅行社履行賠償協(xié)議 支付損失費1000元 24 案例一 2005年3月18日 李先生與某旅行社簽訂了一份旅游合同 對雙方的權(quán)利義務(wù)均作了約定 當(dāng)日 李先生即交付了1600元費用 之后 李先生即隨團旅游 在旅途中導(dǎo)游對游客很不友好 工作也不認真負責(zé) 不少游客對導(dǎo)游都很有意見 李先生與導(dǎo)游發(fā)生了口角 感到很不愉快 便終止了旅程 李先生回來后即與旅行社交涉 旅行社認為系李先生的原因?qū)е驴诮羌凹m紛的發(fā)生 李先生自己終止旅程 旅行社沒有任何責(zé)任 李先生對這家旅行社的所作所為感到很失望 便進一步對它進行了了解 在了解的過程中 李先生發(fā)現(xiàn) 該旅行社未取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證 無資質(zhì)經(jīng)營 于是便向法院提起訴訟 請求確認其與旅行社簽訂的旅游合同無效 要求旅行社退還其旅游費用1600元 并承擔(dān)有關(guān)訴訟費用 25 案例二 2009年暑假 剛滿12歲周歲的福州某中學(xué)初一學(xué)生黃某和他的同學(xué)張某 李某商量一起去武夷山玩 想找一家旅行社跟團旅游 他們背著父母從家里拿了錢來到T旅行社欲跟團旅游 T旅行社以未成年人不能自己報名 須由其父母陪同方可辦理為由予以拒絕 黃某等人又來到H旅行社門市部 當(dāng)時H社職員田某接待他們 得知來意后 熱情推薦了武夷山3日游 他們即按報價每人550元交清團費 并和H旅行社簽訂旅游合同 黃某的父親得知此事后 堅決不讓黃某去旅游 隨后黃某的父親向福建省旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所投訴 要求退還團款 并希望旅行社改進工作 引申 締約過失責(zé)任 26 締約過失責(zé)任 締約過失是指當(dāng)事人于締約之際具有過失 從而導(dǎo)致合同不能成立 無效或被撤銷 使他方當(dāng)事人受到損害或者因當(dāng)事人違反對他人的照顧和保護義務(wù) 使他方當(dāng)事人受有人身或財產(chǎn)損害的情形 在訂立合同過程中 有的合同雖然還沒有成立 但因一方當(dāng)事人的過錯也會給對方造成損失 有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 27 某旅行社于2008年6月在 某市日報 上刊登出廣告 打出 國內(nèi)精品線路游 其中包括南寧 越南下龍 河內(nèi) 海防 北海雙飛8日游 注明報名辦法為 第一 電話咨詢旅游線路 第二 傳真簽定旅游合同 第三 指定銀行帳戶存款 第四 10人以上可以上門服務(wù)等等 報社誤將每人旅游費用3200元人民幣排成了320元人民幣 外縣游客李某通過電話向旅行社提出參加該線路旅游 他在電話中問到 一切都按報紙上刊登的廣告內(nèi)容嗎 旅行社接待人員給予了肯定回答 并給出了指定銀行帳戶號碼和出發(fā)時間 隨后李某將320元人民幣存入該帳戶 并向單位請了年休假 趕到旅行社 當(dāng)被告之旅游費用是3200元而不是320元時 李某提出不參加旅游了 但是要求旅行社退還320元并賠償雙倍費用 還要承擔(dān)其路費 誤工費等 理由是他依照報紙上的條件已經(jīng)與旅行社達成合同 案例三 28 問題 1 該旅行社在某市日報上刊登的旅游廣告是要約嗎 為什么 2 該旅行社是否構(gòu)成欺詐消費者 能否滿足李某提出的賠償請求 29 1 合同發(fā) 第十四條規(guī)定 要約是希望和他人訂立合同的意思表示 寄送的價目表 拍賣公告 招標(biāo)公告 招股說明書 商業(yè)廣告等為要約邀請 要約和要約邀請都是發(fā)生在訂立合同過程中的一種意思表示 但二者在法律上具有不同的意義 要約是要約人自己希望和他人訂立合同的意思表示 是要約人主動向相對人提出以訂立合同為直接目的的 而要約邀請則是當(dāng)事人希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 實際上是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為 它不因相對人的承諾而成立合同 也不對要約邀請人產(chǎn)生法律效力 本案例中 該旅行社在報紙上刊登的廣告符合要約邀請的條件 因此 該旅行社在某市日報上刊登的旅游廣告不是要約 而是要約邀請 2 該旅行社不構(gòu)成欺詐消費者行為 因為 報紙上的旅游價格是由于報社排版失誤造成的 旅行社主觀上沒有欺詐的故意 況且 從旅游路線安排上來看 若干旅游景點和雙飛的運輸方式 僅收費320元根本不可能夠 這是一般人都可以理解的 但是 旅行社未能將報社排版錯誤及時通知旅游者 未履行及時通知義務(wù) 這是旅行社自身的過錯 因此旅行社應(yīng)負一定的賠償責(zé)任 本案中 游客李某在電話中也沒有進一步細致核對 就貿(mào)然出行 其本身也有一定責(zé)任 所以 旅行社在退還李某320元旅游費及路費 誤工費或 不再承擔(dān)其他賠償責(zé)任 30 旅游合同的履行 履行原則 全面履行 適當(dāng)履行 誠實信用 根據(jù)合同的性質(zhì) 目的和交易習(xí)慣履行通知 協(xié)助 保密等義務(wù) 履行規(guī)則 約定不明確政府定價或政府指導(dǎo)價 誰守約 誰受益 抗辯權(quán)的行使 同時履行抗辯權(quán)后履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán) 旅行社行使 案例 旅游租車 團費 演出門票等 31 適當(dāng)履行原則 第一 履行主體適當(dāng) 即當(dāng)事人必須親自履行合同義務(wù)或接受履行 不得擅自轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)或合同權(quán)利讓其他人代為履行或接受履行 第二 合同履行履行標(biāo)的物及其數(shù)量和質(zhì)量適當(dāng) 即當(dāng)事人必須按合同約定的標(biāo)的物履行義務(wù) 而且還應(yīng)依合同約定的數(shù)量和質(zhì)量來給付標(biāo)的物 第三 履行期限適當(dāng) 即當(dāng)事人必須依照合同約定的時間來履行合同 債務(wù)人不得遲延履行 債權(quán)人不得遲延受領(lǐng) 如果合同未約定履行時間 則雙方當(dāng)事人可隨時提出或要求履行 但必須給對方必要的準(zhǔn)備時間第四 履行地點適當(dāng) 即當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照合同約定的地點來履行合同 第五 履行方式適當(dāng) 履行方式包括標(biāo)的物的履行方式以及價款或酬金的履行方式 當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照合同約定的方式履行合同 32 抗辯權(quán) 抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時 債務(wù)人根據(jù)法定事由 對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利 擔(dān)保法 民法上的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán) 先訴抗辯權(quán)等等 抗辯權(quán)的特征 抗辯權(quán)的客體是具有財產(chǎn)內(nèi)容的請求權(quán) 抗辯權(quán)是一種防御性而非攻擊性的權(quán)利 抗辯權(quán)的有效行使權(quán)是對請求權(quán)效力的一種阻卻 抗辯權(quán)是永久性的權(quán)利 抗辯權(quán)沒有被侵害的可能 33 同時履行抗辯權(quán) 同時履行抗辯權(quán) 指當(dāng)事人互負債務(wù) 沒有先后履行順序的 應(yīng)當(dāng)同時履行 一方在對方履行前有權(quán)拒絕其履行要求 一方在對方履行債務(wù)不符合約定時 有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求 比如買賣合同 如當(dāng)事人沒有約定 買方的價金交付與賣方的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)同時進行 一方在對方未為對待給付前 可以行使不履行合同的抗辯權(quán) 拒絕向?qū)Ψ浇o付 法定條件 1 在同一雙務(wù)合同中互負對待給付義務(wù) 2 互負的義務(wù)已到了清償期 34 后 先 履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán) 是指當(dāng)事人互負債務(wù) 有先后履行順序的 先履行一方未履行之前 后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求 先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨 后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求 本質(zhì)上是對先期違約的抗辯 先履行抗辯權(quán)的成立及行使可使后履行一方一時中止履行自己債務(wù)的效力 以對抗先履行一方的履行請求 但這只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使 并非永久的抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任 35 不安抗辯權(quán) 指當(dāng)事人互負債務(wù) 有先后履行順序的 先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時 在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前 有權(quán)中止合同履行的權(quán)利 后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低 有不能為對待給付的現(xiàn)實危險 包括 其經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化 轉(zhuǎn)移財產(chǎn) 抽逃資金 以逃避債務(wù) 謊稱有履行能力的欺詐行為 其他喪失或者可能喪失履行能力的情況 36 飯店拒絕旅游團入住 某假期旅行社接待江西某旅行社組織的旅游團 按旅游行程安排 旅游團應(yīng)該入住北京某賓館 但假日旅行社導(dǎo)游將游客送至該賓館時 該賓館拒絕旅游團入住 理由是該旅行社尚未付清賓館住宿費 該賓館認為旅行社沒有履行付清住宿費的義務(wù) 即不讓旅游團入住 游客撥打110報警并向當(dāng)?shù)芈糜钨|(zhì)監(jiān)所投訴 37 賓館扣留旅客 在某賓館住宿的沈陽旅客湯某在早起如廁時 馬桶突然倒塌 但未造成人身傷害 湯某認為衛(wèi)生間設(shè)施是賓館提供服務(wù)的一部分呢 自己在住宿過程中馬桶無故倒塌 賓館應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任 但因沒有造成人身損害 可以不追究賓館的責(zé)任 賓館則認為 馬桶是湯某在住宿期間倒塌的 屬于消費者使用不當(dāng)造成的 應(yīng)該賠償 雙方僵持不下 賓館則不予退房 扣留了湯某 情急之下 湯某向市工商局進行投訴 38 懲罰違約方 保護守約方 執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的 在合同的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時 按照交付時的價格計價 即按照政府調(diào)整后的價格執(zhí)行 執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的 逾期交付標(biāo)的物的 遇價格上漲時 按照原價格執(zhí)行 價格下降時 按照新價格執(zhí)行 逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的 遇價格上漲時 按照新價格執(zhí)行 價格下降時 按原價格執(zhí)行 39 安徽天龍公司購買大興鎮(zhèn)集體糧食1噸 合同價格按國家同期指導(dǎo)價格計算后為10萬元 雙方約定在本月10日前 大興鎮(zhèn)集體在糧食交付給天龍公司 三個工作日內(nèi) 天龍公司將10萬元資金打入大興鎮(zhèn)集體賬戶中 情況一 大興鎮(zhèn)10日將糧食交付給天龍公司 但天龍公司在20號聯(lián)系大興鎮(zhèn)集體欲付款 此時糧食價格政府指導(dǎo)價已上升為15萬元 噸 請問天龍公司應(yīng)付款多少 情況二 大興鎮(zhèn)10號未及時交付糧食 延期至當(dāng)月20日交付 此時糧食價格政府指導(dǎo)價已上升為15萬元 噸 請問天龍公司應(yīng)付款多少 40 約定不明確 合同生效后 當(dāng)事人就質(zhì)量 價款或者報酬 履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的 可以協(xié)議補充 不能達成補充協(xié)議的 按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定 41 1 質(zhì)量要求不明確的履行規(guī)則 合同法 規(guī)定 質(zhì)量要求不明確的 按照國家標(biāo)準(zhǔn) 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行 沒有國家標(biāo)準(zhǔn) 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的 按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行 2 價款或者報酬不明確的履行規(guī)則當(dāng)合同在價款或者報酬約定不明確時 按照 合同法 規(guī)定 應(yīng)當(dāng)按照訂立合同時履行地的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格履行 依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的 按照規(guī)定履行 42 3 履行地點不明確的履行規(guī)則當(dāng)合同約定的履行地點不明確時 合同法 規(guī)定 給付貨幣的 在接受貨幣一方所在地履行 交付不動產(chǎn)的 在不動產(chǎn)所在地履行 其他標(biāo)的 在履行義務(wù)一方所在地履行 4 履行期限不明確的履行規(guī)則當(dāng)合同履行期限約定不明確時 合同法 規(guī)定 債務(wù)人可以隨時履行 債權(quán)人也可以隨時要求履行 但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間 43 5 履行方式不明確的履行規(guī)則合同對履行方式約定不明確時 合同法 規(guī)定 按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行 6 履行費用的負擔(dān)不明確的履行規(guī)則當(dāng)合同對履行費用的負擔(dān)的約定不明確時 合同法 規(guī)定 由承擔(dān)履行義務(wù)一方負擔(dān) 44 防止損失擴大義務(wù) 某旅行社組織了一個廬山四日游的旅游團 每人費用800元 住宿標(biāo)準(zhǔn)為 二星級飯店 雙人標(biāo)準(zhǔn)間 獨立衛(wèi)生間 團隊抵達飯店后 有5位客人認為該飯店沒有熱水 空調(diào)無法使用 設(shè)施破舊老化 不符合二星級飯店標(biāo)準(zhǔn) 拒絕入住 客人與導(dǎo)游發(fā)生爭執(zhí) 地接社經(jīng)理向客人解釋 節(jié)日期間住房緊張 希望客人諒解 并給予每人50元補償 客人拒絕 決定解除合同 自行返回 隨后向質(zhì)監(jiān)所投訴 要求退還全部費用 并賠償團費80 的違約金 經(jīng)查實 該飯店確實是二星級飯店 45 范某準(zhǔn)備出國旅游 與旅行社協(xié)商簽訂了一份出境旅游合同 合同約定 2009年7月15日出發(fā) 6月底之前支付旅游費10860元 7月10日前支付擔(dān)保費4500元 按期返回退還 范某按合同約定的期限支付了旅游費10860元 同時提出是否可減免擔(dān)保費 旅行社未予同意 后又提出是否可交支票抵押 旅行社予以認可 7月10日之后 范某尚欠的擔(dān)保費逾期未交 經(jīng)旅行社多次催促 才于出發(fā)前的一天 即7月14日交給旅行社一張4500元的支票 做為擔(dān)保費 次日上午 經(jīng)銀行檢驗 該支票系過期使用 不予兌現(xiàn) 旅行社因此取消了范某7月15日出國旅游的資格 范某要求旅行社退還全部費用 而旅行社則認為范某未按約定交納擔(dān)保費 取消其出游資格也是不得已而為之 故同意扣除簽證費和機票損失后退還余款 46 旅游合同的變更 轉(zhuǎn)讓 合同變更 對合同內(nèi)容進行修改或補充 雙方當(dāng)事人協(xié)商一致依法進行合同轉(zhuǎn)讓 合同主體的變更 旅行社包括導(dǎo)游 非有不得已事由 不得隨意變更合同 尤其是行程變更 慎重 甲 乙 旅行社 債務(wù)人 旅游者 債權(quán)人 47 問一問 ABC三人有業(yè)務(wù)往來關(guān)系 其中B欠A5萬 無息 C欠B3萬元 月息5 某日 B欲將C欠其3萬元轉(zhuǎn)移給A 請問該如何做 48 旅游合同的終止 49 旅游合同的解除 案例 約定解除協(xié)商解除約定解除權(quán)法定解除不可抗力預(yù)期違約遲延履行其它 本旅游團須有人方能成團 如人數(shù)未達到 可以解除 50 合同解除與合同終止 1 適用范圍不同 合同終止只適用于繼續(xù)性合同 即債務(wù)不能一次履行完畢而必須持續(xù)履行方能完成的合同 如租賃合同 承攬合同 建設(shè)工程合同以及大部分以提供勞務(wù)為標(biāo)的的合同 而合同的解除原則上只能適用于非繼續(xù)性合同 2 適用的條件不同 合同終止既適用于一方違反合同 也適用于沒有違反合同的情況 而合同解除主要適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況 3 法律后果不同 合同終止只是使合同關(guān)系向?qū)硐麥?并不溯及力 因此不產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果 而合同解除可使合同關(guān)系溯及地消滅 因而產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果 51 預(yù)訂住宿合同爭議 2008年8月20日 肖先生通過電話在新紀(jì)元酒店預(yù)訂了9月1日的2個標(biāo)準(zhǔn)間 房價為180元 天 9月1日 肖先生帶兩個朋友去酒店登記入住時 前臺告知肖先生 其預(yù)訂的客房已被轉(zhuǎn)訂 工作人員解釋 酒店曾向肖先生打過電話要求肖先生予以確認 但肖先生電話關(guān)機 酒店擔(dān)心損失 才將客房轉(zhuǎn)訂 但酒店準(zhǔn)備為肖先生安排2個120元 天的標(biāo)準(zhǔn)間 肖先生不同意 雙方爭執(zhí)不下 肖先生到當(dāng)?shù)芈糜钨|(zhì)量監(jiān)督所投訴 52 某廣告公司一行20人根據(jù)與某旅行社簽訂的旅游合同 按時到達合同約定的地點集合 準(zhǔn)備乘坐當(dāng)日晚的火車赴大理旅游 在列車出發(fā)后 旅行社工作人員匆匆趕來稱 由于車票緊張 他們經(jīng)過多方努力也沒能拿到當(dāng)日車票 同時保證能買到第二天的車票 廣告公司考慮到既然專門抽出時間讓員工去旅游 于是就按照旅行社提出的建議 重新簽訂了合同 并順利完成了旅游活動 返程后 廣告公司要求旅行社承擔(dān)滯留引起的食宿等費用時 旅行社以雙方已重新簽訂合同為由拒絕承擔(dān) 于是游客向旅游質(zhì)監(jiān)部門進行投訴 53 此事件的焦點在于旅游合同變更后 當(dāng)事人一方能否就原合同造成的損失享有得到賠償?shù)臋?quán)利 根據(jù) 合同法 的有關(guān)規(guī)定 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行 采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任 此事件中 雙方合同變更前 因旅行社沒有按時如期履行組織游客進行旅游的合同義務(wù) 所以 旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行 采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任 旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn) 也規(guī)定旅行社安排的旅游活動及服務(wù)檔次與協(xié)議合同不符 造成旅游者經(jīng)濟損失 應(yīng)當(dāng)退還旅游者合同金額與實際花費的差額 并賠償同額違約金 由于旅行社沒有拿到協(xié)議中確定的當(dāng)日車票 導(dǎo)致行程無法繼續(xù)進行 并且給旅游者造成食宿等直接經(jīng)濟損失 所以 旅行社應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 雖然雙方就變更合同達成一致 但這并不影響游客向旅行社索賠的權(quán)利 所以 旅行社應(yīng)提前做好各項準(zhǔn)備工作 如果不能履行合同或者不能完全履行合同 延期履行合同時 應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ酵▓笄闆r和理由 以便使對方當(dāng)事人根據(jù)實際情況采取適當(dāng)?shù)拇胧?盡量避免或減少經(jīng)濟損失 因旅行社的原因無法前行時 旅游者可以依據(jù)有關(guān)旅游法律 法規(guī)提出賠償請求 或者雙方共同協(xié)商達成一致后另行安排旅游計劃 54 某旅行社和王先生簽訂了去內(nèi)蒙古旅游的合同 王先生交納了全額團費 合同對住宿的約定是 住蒙古包一晚 住三星級酒店三晚 合同簽訂后的第四天 由于旅行社未能招徠到足夠的游客 旅行社取消了團隊行程 旅行社通知王先生 請他隨另一家旅行社去內(nèi)蒙古旅游 并且住宿已經(jīng)變更為住蒙古包二晚 住三星級酒店二晚 王先生拒絕了組團社的要求 并向旅游管理部門投訴 55 游客張先生和某國際旅行社簽訂了出境游旅游合同 由于有重要客戶需要接待 張先生無法按約前往旅游 根據(jù)合同約定 假如張先生就此放棄旅游 損失會很大 張先生向旅行社提出 由張先生的朋友李先生頂替該名額 由于時間緊迫 無法及時辦理護照 簽證等相關(guān)手續(xù) 旅行社拒絕了張先生的要求 在協(xié)商未果的情況下 張先生向旅游管理部門投訴 56 不可抗力 法定免責(zé)事由 不能預(yù)見不能避免不能克服 當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的 不能免除責(zé)任 57 洪先生等30名旅游者和某國際旅行社簽訂了北京五日游的旅游合同 當(dāng)旅游團上午8時按時到達機場時 由于突遇暴風(fēng)雪 機場被迫關(guān)閉 飛機無法按計劃起飛 大部分旅游者愿意等候 洪先生等5名旅游者愿意解除旅游合同 但要求旅行社賠償全部團費的50 理由是旅行社違約 旅行社愿意退還全額團費 但拒絕賠償 洪先生向旅游管理部門投訴 其他旅游者在機場等候了5個小時后前往北京 這些旅游者返程后也向旅游管理部門投訴提出賠償500元的要求 理由是旅游行程比原計劃匆忙了許多 縮短了在景點逗留的時間 無形中損害了旅游者權(quán)益 旅行社仍然存在違約的事實 58 59 格式條款 當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定 并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款 60 格式條款的積極意義 交易活動標(biāo)準(zhǔn)化 便捷化 簡化締約手續(xù) 減少締約時間 降低交易成本 提高生產(chǎn)經(jīng)營效率 可以事先分配當(dāng)事人之間的利益 預(yù)先確定風(fēng)險分擔(dān)機制 增加對生產(chǎn)經(jīng)營預(yù)期效果的確定性 從而提高生產(chǎn)經(jīng)營的計劃性 促進生產(chǎn)經(jīng)營的合理性 不同的消費者受到同等對待 平衡消費心理 61 格式條款的消極意義 多以壟斷為基礎(chǔ) 其普遍使用 在一定程度上助長了壟斷 只實現(xiàn)了合同一方的合同自由 而對方的合同自由是極為有限的 容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果 一方很容易利用自己的優(yōu)勢地位把不公平的條款強加給對方 如擴大自己的免責(zé)范圍 迫使對方放棄某些權(quán)利等 62 格式條款擬定方的義務(wù) 提供格式條款一方有提示 說明的義務(wù) 應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款 并按照對方的要求予以說明 63 格式條款的效力 以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定造成對方人身傷害的免責(zé)條款因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款情形的提供格式條款一方免除其責(zé)任 加重對方責(zé)任 排除對方主要權(quán)利的 64 格式條款的解釋 通常理解規(guī)則 對格式條款的理解發(fā)生爭議的 應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋 不利解釋規(guī)則 對格式條款有兩種以上解釋的 應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋 非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則 格式條款和非格式條款不一致的 應(yīng)當(dāng)采用非格式條款 65 旅游格式合同 格式合同 一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定 并于締約時未與對方協(xié)商的合同 詳見 國內(nèi)旅游組團合同示范文本 國家旅游局 66 2006年7月21日 宋某報名參加某旅行社組織的黃山雙臥五日游 在所附的行程表中約定的住宿及參觀景點的標(biāo)準(zhǔn)分別為 山下住雙人標(biāo)間 獨立衛(wèi)生間 景點大門票 纜車65元 次 環(huán)保車20元 次 后因旅行社未支付纜車費用 遂以欺詐的名義 將旅行社投訴到質(zhì)監(jiān)所 旅行社辯稱 合同中并沒有約定所交納的團費中包含纜車費用 旅行社在景點大門票后面 用括號將纜車及環(huán)保車的價格標(biāo)出 是為了提示游客 是出于好意 游客如果需要乘坐纜車游覽 費用需要自理 旅行社并沒有欺詐游客 67 廖小姐前段時間興致勃勃地報團參加了歐洲游 她此行最大的愿望便是能到巴黎參觀盧浮宮 可令她萬分失望的是 在旅行社行程安排參觀盧浮宮的那一天正好趕上盧浮宮休館 廖小姐找到旅行社理論 旅行社事先應(yīng)調(diào)查了解休館事宜 行程安排就應(yīng)該避開休館時間 廖小姐要求給予賠償 可旅行社卻拿出廖小姐當(dāng)初參團時簽訂的旅行合同回應(yīng) 合同中早已寫明 若遇不可抗拒情況 本公司保留變更行程 酒店或住宿地點之權(quán)利 因為休館屬不可抗拒情況 因此旅行社不給予賠償 68 如何賠償 2004年春節(jié)期間 27位散客向福建省旅游質(zhì)監(jiān)所投訴 他們分別與福建省A旅行社等5家旅行社簽訂旅游合同 參加參加1月22日 27日昆明 大理 麗江6日游 這5家旅行社將這些散客交給昆明B旅行社地接 昆明B旅行社又將這些散客交給和麗江地接分別委托給大理C旅行社和麗江D旅行社承擔(dān) 1月24日 大理C社負責(zé)地接 由于該社安排的客車電路出現(xiàn)故障而拋錨 客人從上午11點多等到下午2點半 直到下午3點才吃午飯 下午游覽大理古城及洋人街的時間被壓縮 事后 游客紛紛要求大理C社換車 但被該社拒絕 69 1月25日 大理C社仍然使用該車送客人到麗江 上午11點多 在距離麗江城外的收費站不遠處的半山坡道上 該車因變速箱故障而拋錨 車子直到下午1點半修好 2點才載客吃飯 吃完飯 司機自行離去 客人被扔在路上 麗江地陪果斷安排客人打的 先把客人送往預(yù)訂的酒店 昆明B旅行社緊急協(xié)調(diào) 調(diào)來兩部小巴士 開始麗江行程 當(dāng)天玉龍雪山游覽被推遲 70 客人認為 按照 國內(nèi)旅游組團標(biāo)準(zhǔn)合同 第15條 因乙方 旅行社 原因 導(dǎo)致旅游開始后行程延誤的 乙方應(yīng)當(dāng)征得甲方書面同意 繼續(xù)履行本合同并支付旅游費用5 的違約金 甲方要求解除合同終止旅游的 乙方應(yīng)當(dāng)安排甲方返回并退還未完成的旅程費用 支付旅游費用5 的違約金 甲方因延誤旅游行程支出的食宿及其他必要費用 由乙方承擔(dān) 也就是說 每次延誤行程 旅行社賠償團款5 的違約金 旅行社兩次延誤行程 旅行社則應(yīng)賠償客人每人團款10 的違約金 旅行社辯稱 旅行社延誤行程 不管發(fā)生幾次 只能適用一次違約金 即只能賠償客人每人團款5 的違約金 71 出境書藥費 劉某報名參加某旅行社組織的云南8日游 并在旅行社提供的 旅游協(xié)議書 上簽字 按合同規(guī)定繳納了旅游費4900元 旅途至第三日 在中緬邊境辦理出境手續(xù)時 旅行社讓劉某交付 邊境通行證費 和 出境書藥費 緬方入境須知和免疫藥品費 共計112元 劉某則認為 按合同規(guī)定 只應(yīng)支付 出境書藥費 12元 而 邊境通行證費 100元包括在旅游費中 應(yīng)由旅行社支付 旅行社解釋 合同中標(biāo)明的 云南出境書藥費 是兩部分組成 即 出境費 和 書藥費 劉某對此解釋雖然尚有異議 但為了能完成全部游覽項目 還是暫時作了妥協(xié) 支付了這筆費用 72 違約責(zé)任案例 違約責(zé)任 當(dāng)事人違反合同義務(wù)所承擔(dān)的民事法律后果 歸責(zé)原則 嚴(yán)格責(zé)任原則 過錯責(zé)任原則 違約責(zé)任承擔(dān)方式 繼續(xù)履行采取補救措施賠償損失支付違約金給付或雙倍返還定金 73 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合 責(zé)任競合 是指一個違反義務(wù)的行為產(chǎn)生兩個以上的法律責(zé)任 而行為人承擔(dān)不同的法律責(zé)任 將導(dǎo)致不同的責(zé)任后果 違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱 是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任 即一方承擔(dān)違約責(zé)任 需雙方有合同存在為前提條件 侵權(quán)責(zé)任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果 74 責(zé)任競合解析 例如 乘客陳某乘坐客運汽車 途中客運汽車與另一貨車相撞 造成陳某受傷 經(jīng)法醫(yī)鑒定 陳某的傷殘等級為八級 交警部門認定 貨車司機應(yīng)對這次交通事故負全部責(zé)任 這次交通事故就產(chǎn)生違約和侵權(quán)兩種民事責(zé)任 從陳某購買車票坐上客車時起 陳某與客運公司就形成客運合同關(guān)系 承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客 貨物安全運輸?shù)郊s定地點 合同法 第290條 承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任 但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意 重大過失造成的除外 合同法 第302條 客運公司未能依約將陳某安全送達目的地 應(yīng)承擔(dān)客運合同違約責(zé)任 這種歸責(zé)適用的是無過錯責(zé)任原則 貨運公司的貨車司機是這次交通事故的肇事者 造成陳某受傷致殘 侵犯了陳某的人身權(quán) 應(yīng)負民事侵權(quán)責(zé)任 75 在民事責(zé)任競合的情況下 陳某受傷致殘的損失由誰來賠償呢 合同法 第122條規(guī)定 因當(dāng)事人一方的違約行為 侵害對方人身 財產(chǎn)權(quán)益的 受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 據(jù)此 陳某有權(quán)要求客運公司承擔(dān)違約責(zé)任 或者要求貨運公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 兩者可任選一種 陳某可依照有利于保護自己利益的原則進行選擇 選擇時要充分考慮賠償數(shù)額的大小和對方賠償能力的大小 以及提起訴訟的費用是否經(jīng)濟和執(zhí)行起來是否方便等 然后擇優(yōu)定奪 76 構(gòu)成要件 違約責(zé)任的構(gòu)成要件是 1 有違約行為 2 無免責(zé)事由 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是 1 行為的違法性 2 損害事實的存在 3 因果關(guān)系 4 行為人主觀有過錯 77 二者區(qū)別 1 歸責(zé)原則的區(qū)別 根據(jù)我國侵權(quán)法理論實踐 對侵權(quán)責(zé)任采取了過錯責(zé)任 嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任原則 即采取了多種歸責(zé)原則 根據(jù)不同的情況采取相應(yīng)的歸責(zé)原則 而在違約責(zé)任的認定 根據(jù)我國現(xiàn)行 合同法 的有關(guān)規(guī)定 通說是認為采用嚴(yán)格責(zé)任 即只要行為人有違約行為 且沒有法定或約定的抗辯事由 就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任 78 2 舉證責(zé)任不同 依一般舉證法則 侵權(quán)行為的被害人應(yīng)證明行為人的過失 即侵權(quán)責(zé)任一般由被害人承擔(dān)舉證責(zé)任 這一舉證責(zé)任關(guān)系甚為重大 被害人往往因不能舉證而無法獲得賠償 但在違約行為中 債權(quán)人無須證明債務(wù)人之故意過失 而只須證明債權(quán)的存在及損害便足夠 債權(quán)人證明此兩點請求賠償時 債務(wù)人除根本否認未履行而證明其已履行外 應(yīng)證明不可歸責(zé)于自己之事由 方得免責(zé) 79 3 責(zé)任構(gòu)成要件不同 在侵權(quán)責(zé)任中 損害事實是侵權(quán)賠償責(zé)任成立的前提條件 無損害事實便無侵權(quán)責(zé)任 在違約責(zé)任中 行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由 就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任 80 4 免責(zé)條件不同 在違約責(zé)任中 法定的免責(zé)條件僅限于不可抗力 但當(dāng)事人可事先預(yù)定免責(zé)條款和不可抗力的具體范圍 在侵權(quán)責(zé)任中 當(dāng)事人雖然難以事先約定免責(zé)條款和不可抗力的具體范圍 但法定的免責(zé)條件不限于不可抗力 還包括意外事件 第三人的行為 正當(dāng)防衛(wèi) 緊急避險等 81 5 責(zé)任形式不同 違約責(zé)任包括了賠償損失 違約金 定金 繼續(xù)履行等責(zé)任形式 損害賠償也可以由當(dāng)事人事先約定 而侵權(quán)責(zé)任的主要形式是損害賠償 此種賠償不得由當(dāng)事人事先約定 82 6 損害賠償?shù)姆秶煌?違約責(zé)任的損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償 不包括對精神傷害的賠償 而對于侵權(quán)責(zé)任來說 損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償 而且包括精神損害的賠償 所以其賠償范圍更廣 83 7 對第三人的責(zé)任不同 在違約責(zé)任中如果因第三人的過錯導(dǎo)致合同債務(wù)不能履行 債務(wù)人首先應(yīng)對債權(quán)人負責(zé) 然后再向第三人追償 即承擔(dān)債的相對責(zé)任 而在侵權(quán)責(zé)任中 貫徹了自己對自己行為負責(zé)的原則 行為人僅對因自己的過錯致他人損害的后果負責(zé) 即承擔(dān)債的絕對責(zé)任 84 8 管轄法院的不同 在違約責(zé)任的糾紛中 一般由被告所在地或合同履行地法院管轄 在侵權(quán)責(zé)任的糾紛中 一般由被告所在地或侵權(quán)行為地法院管轄 侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地 85 競合 發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合 首先責(zé)任人和權(quán)利人之間存在合同關(guān)系 是在合同履行中 因一方當(dāng)事人的違約行為侵害了對方人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán) 在合同履行過程中 引起人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利受到侵害的違約行為 若同時也符合侵權(quán)行為特征 權(quán)利人既可依據(jù)合同及 合同法 追究對方當(dāng)事人的違約責(zé)任 也可以依據(jù)合同和其他法律法規(guī)而直接追究對方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任 在權(quán)利出現(xiàn)競合的情況下 法律規(guī)定一般只允許權(quán)利人選擇一種請求權(quán)來實施權(quán)利救濟 而且這一選擇權(quán)僅屬權(quán)利人所有 被告或人民法院均無選擇權(quán) 86 相對人違約第三人侵權(quán) 在侵權(quán)完全由第三人造成時 也可能出現(xiàn)合同一方當(dāng)事人違約和另一方當(dāng)事人受到人身 財產(chǎn)損害的情形 雖然也會有違約和侵權(quán)兩種責(zé)任形式 但兩種責(zé)任可共生共存 不存在責(zé)任競合 第三人造成侵權(quán) 可能會出現(xiàn)三種情形 第一 僅致使合同一方當(dāng)事人違約 第二 僅造成一方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)損害 第三 致使合同一方當(dāng)事人違約 并造成另一方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)損害 87 案例 江蘇省常熟市尚湖公園游覽區(qū)隸屬于常熟市山湖風(fēng)景開發(fā)總公司 公園內(nèi)禁止機動車輛出入游覽區(qū) 陸永明是個體木工 自2001年3月起為公園內(nèi)照山樓工程進行裝修 公園規(guī)定陸永明等裝修工由公園西門口進出 不許經(jīng)游覽區(qū) 但陸永明經(jīng)常騎摩托車從公園南門口進入 經(jīng)游覽區(qū)至照山樓 公園管理人員對此從未予以制止 月 日下午 張悅平與父親張繼光及親戚等 人在尚湖公園游覽區(qū)處購買門票 張 因張悅平是幼兒 門票免費 張悅平等人從尚湖公園南門口入公園內(nèi)游玩時 張悅平被途經(jīng)游覽區(qū)到照山樓的陸永明駕駛的摩托車撞傷 張悅平至醫(yī)院治療 前后共用去醫(yī)療費近4000元 月 張悅平向常熟市人民法院起訴常熟市山湖風(fēng)景開發(fā)總公司和陸永明 要求兩被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任 88 爭議解決方式 和解 當(dāng)事人自行協(xié)商 旅游者 旅行社調(diào)解 第三人 旅游行政管理部門 消費者協(xié)會等 仲裁 仲裁機構(gòu) 當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議 裁決 調(diào)解 具有終局效力 訴訟 人民法院 判決 調(diào)解 89 采取補救措施 采取補救措施 是指違約方采取的除繼續(xù)履行 支付賠償金 支付違約金 支付定金方式以外的其他補救措施 其目的在于消除 減輕因違約給對方當(dāng)事人造成的損失 合同法 所要求違約方采取的補救措施 受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小 可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理 更換 重作 退貨 減少價款或者報酬等違約責(zé)任 90 繼續(xù)履行 繼續(xù)履行是指當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定時 另一方當(dāng)事人可以要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為 1 金錢債務(wù)的繼續(xù)履行 合同一方當(dāng)事人未按合同約定支付價款或者報酬以及支付價款或者報酬不符合合同約定的 另一方當(dāng)事人可以要求其繼續(xù)支付價款或報酬 或者按照合同要求支付約定價款或報酬 2 非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行 在非金錢債務(wù)的履行上 如提供貨物 提供服務(wù)等 合同一方當(dāng)事人未履行上述義務(wù)或履行上述義務(wù)不符合合同約定 另一方當(dāng)事人可以要求繼續(xù)履行 91 非金錢債務(wù)的履行例外規(guī)定 第一 法律上或者事實上不能履行 第二 債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高的 第三 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的 92 定金預(yù)付款 田某同某旅行社簽訂東南亞6日游合同 合同規(guī)定 9月30日旅游 離京直飛泰國 旅游費用每人共計4750元 先交納定金3800元 用于辦理護照 簽證和訂購機票等費用支出 余款取機票時付清 合同訂立之后 田某交付3800元 旅行社開具了 定金 發(fā)票 同年9月8日 田某所在單位突然委派其到外地出差一個月 不可能按原計劃參團出游 他提出解除簽訂的旅游合同 并要求退還已交付的費用3800元 旅行社稱其交付的費用已用于辦理護照 簽證和機票的支付 田某要求旅行社提供有關(guān)憑證 如果確實已花費 同意合理扣除 但應(yīng)退還余款 旅行社則認為 田某交付的3800元是定金 雙方的合同已作標(biāo)明 按照 合同法 第一百十五條 給付定金的一方不履行約定債務(wù)的 無權(quán)返還定金 的規(guī)定 田某的要求是不合理不合法的 93 案例分析 從本案看 由于合同訂立者缺乏法律知識 將定金與預(yù)付款混為一談 因此 不能單從合同中的字面上來定性 實際上 旅行社收取的這筆款項 是旅游費價款的分期支付 屬于給付債務(wù)的一部分 從旅行社對不履行合同時的處理來看 這筆費用也不符合定金的特征 如果出現(xiàn)旅行社原因取消出團 旅行社絕不可能承擔(dān)定金雙倍返還的罰則 另外 依照 擔(dān)保法 第91條之規(guī)定 定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)額的20 而這筆費用已是全部旅游費的80 大超過法定的比例 因此 就算是定金也是無效的 綜上所述 對這筆款項應(yīng)該按預(yù)付款來處理 依照有關(guān)法律 旅游者承擔(dān)違約的相應(yīng)責(zé)任 旅行社在扣除已發(fā)生的費用 如護照 簽證費 后 應(yīng)退還田某剩余款 94 賠償損失 黃某等20名旅游者報名參加某國際旅行社組織的北京 宜昌 三峽 成都旅游團 雙方簽訂了 旅游合同 在旅游過程中 因組團社與地接社之間發(fā)生團款糾紛 耽誤了旅游行程 造成重慶紅巖村景點的游覽項目被迫取消 旅游結(jié)束后 黃某等旅游者向旅游質(zhì)量監(jiān)督管理部門投訴 訴稱組團社與地接社的糾紛 殃及無辜的旅游者 旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任 要求賠償全部旅游費 被投訴旅行社辯稱 此次旅游景點的遺漏 完全是地接社的原因造成的 組團社并沒有過錯 不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任 但是考慮到旅游者的