實(shí)證主義和法律與道德的分離.doc

H. L. A. 哈特：實(shí)證主義和法律與道德的分離H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958).參考：朗富勒：實(shí)證主義與忠實(shí)于法律答哈特教授翟小波* 譯 / 強(qiáng)世功* 校法律實(shí)證主義認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”間作出區(qū)分，該主張招致了許多批評(píng)。哈特教授在此為法律實(shí)證主義進(jìn)行辯護(hù)。他認(rèn)為，誠(chéng)然，法律實(shí)證主義理論的其它部分應(yīng)該受到批評(píng)，但是，這與它所主張的“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分是兩個(gè)不同的問題，而批評(píng)者則把兩者給混淆了。進(jìn)而，哈特教授論述了這一區(qū)分的優(yōu)點(diǎn)。 在本文中，我將討論一種觀點(diǎn)并試圖為它辯護(hù)?；裟匪梗℉olmes）法官等曾持有此種觀點(diǎn)，他們也因此遭到了很多的批評(píng)。首先，我將說明，為什么對(duì)于英國(guó)人來說，霍姆斯（Holmes）仍將是法理學(xué)中的一個(gè)偉大的人物，無論他在美國(guó)的名聲怎樣變動(dòng)沉浮。之所以如此，是因?yàn)樗麚碛袃煞N神奇的能力：一是想象力，這是英國(guó)法律思維（thinking）中常經(jīng)缺乏的；二是清晰性，這是英國(guó)法律思維中通常具備的。通過閱讀霍姆斯，英國(guó)的法律人意識(shí)到：他們以前認(rèn)為是固定不變的事情其實(shí)總是處于運(yùn)動(dòng)變化之中。在這一過程中，霍姆斯就象一位向?qū)?，他的話可能不?huì)令你信服，有時(shí)甚至令你討厭，但從來不會(huì)使你迷惑不解。象我們的奧斯丁一樣（他們二人有許多共同的理想和主張），有時(shí)，霍姆斯明顯是錯(cuò)誤的；同樣和Austin一樣的是，當(dāng)他錯(cuò)誤時(shí)，他總是錯(cuò)得清晰明白。這確是法理學(xué)一個(gè)最重要的美德。不錯(cuò)，單單談?wù)撉逦允遣粔虻?。但是，正是因?yàn)槲覀儾捎昧耍榛裟匪顾贄壍模O含混的研究方法，結(jié)果，法理學(xué)中的許多問題被搞的混亂不堪。也許，法理學(xué)注定要在許多學(xué)科的邊際間極不確性地?cái)[動(dòng)，因而總需要有人來“剝?nèi)テ渖衩氐拿婢摺保ㄟ吳哒Z）1，這正是本文最主要的目的。當(dāng)下的各種觀點(diǎn)表明，我們必須承認(rèn)，法律實(shí)證主義者（他們的時(shí)代今天已經(jīng)終結(jié)）將某些事情弄得含混不清：在法律和道德之間有某種交叉2，或者“實(shí)際是”和“應(yīng)該是”在某種程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分離的3（盡管實(shí)證主義者否認(rèn)這種說法），這些表述意味著什么？或者說，在許多可能情形中，它能夠意味著什么，實(shí)際上意味著什么？哪些是實(shí)證主義者所否認(rèn)的？為什么這樣否認(rèn)是錯(cuò)誤的？ 一 本文中，我將對(duì)研究對(duì)象作觀念史上的考察。在18世紀(jì)以末、19世紀(jì)初的英國(guó)，對(duì)法律和社會(huì)問題熱切關(guān)注的思想家和波瀾壯闊的社會(huì)變革的設(shè)計(jì)師就是偉大的功利主義者。其中有兩個(gè)人即邊沁和奧斯丁，一貫地主張要堅(jiān)決地、盡可能清晰地區(qū)分“實(shí)際是之法”(law as it is)和“應(yīng)該是之法” (law as it ought to be ),這一主張貫穿他們所有的工作。他們譴責(zé)自然法思想家，就是因?yàn)樗麄兓煜诉@一簡(jiǎn)單明了但又極為重要的區(qū)分。相反，在這個(gè)國(guó)家（美國(guó)），法律和道德之間的區(qū)分被視為淺溥的和錯(cuò)誤的。這種現(xiàn)象在英國(guó)也存在，盡管程度不及美國(guó)。一些批評(píng)者認(rèn)為，這一區(qū)分防礙了人們對(duì)法律的真正本質(zhì)及其社會(huì)生活根源的認(rèn)識(shí)4。還有一些人認(rèn)為，這種區(qū)分不僅在理論上具有誤導(dǎo)性，而且在實(shí)踐中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱對(duì)專制和獨(dú)裁的抵抗5，至少，它可能使得人們不尊重法律?！胺蓪?shí)證主義”這一毫無貶意的名稱，象大多數(shù)在知識(shí)論戰(zhàn)中被用做炮彈的其它術(shù)語一樣，已漸漸地成了形形色色的多種不同罪惡的代名詞。其中真實(shí)的或被宣稱的罪惡之一是：像邊沁和奧斯丁所做的那樣，主張“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的分離。 然而，這種倒退是怎樣產(chǎn)生的？這一區(qū)分的理論上的錯(cuò)誤是什么？象邊沁和奧斯丁那樣，強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分，其實(shí)踐后果真是有害嗎？對(duì)這種區(qū)分，我們現(xiàn)在是應(yīng)該拋棄抑或繼續(xù)堅(jiān)持？在思考這些問題時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)考查與功利主義相伴隨的社會(huì)哲學(xué)。功利主義者將關(guān)于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎(chǔ)之上。從來沒有人如同功利主義者那樣，擁有這樣的平靜心態(tài)，將改革的熱情與對(duì)法律的尊重和控制權(quán)力（即使權(quán)力在改革者手中）濫用之必要性的正確認(rèn)識(shí)結(jié)合起來。但是，在邊沁的表述中，你會(huì)逐步發(fā)現(xiàn)法治國(guó)（Rech tstaat）的要素和自然法術(shù)語在現(xiàn)時(shí)代復(fù)興后所捍衛(wèi)的全部原則。這些原則是：言論出版自由，結(jié)社權(quán)利6，法律在執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)公布和廣泛被人知曉的原則7，控制行政機(jī)構(gòu)的原則8，無過錯(cuò)即無責(zé)任的原則9，法制(legality)原則的重要性,法無明文規(guī)定不受罰（ nulla poena sine lege）10。我知道，一些人認(rèn)為，功利主義者的政治及道德識(shí)見非常簡(jiǎn)單，但是，我們不應(yīng)該將這種簡(jiǎn)單誤認(rèn)為是淺薄；也不該忘記，與其它思想家的深?yuàn)W相比，他們的這種“簡(jiǎn)單”是多么有益。這僅通過一個(gè)例子，即邊沁對(duì)奴隸制的論述便可得到說明：邊沁說，問題的關(guān)鍵不在于那些被視為奴隸的人是否能夠理性地思維，而在于他們是否遭受痛苦11。有些人認(rèn)為，奴隸制問題實(shí)際上是，上帝是否讓某些人僅僅作為其他人有生命的工具的問題。難道前者的論述不比后者要高明嗎？今天，我們不再對(duì)該問題進(jìn)行討論，不在依該方式去分析類似的社會(huì)政策，這主要?dú)w功于邊沁，而不是別人。 所以，邊沁和奧斯丁不是無聊地玩弄語詞區(qū)別的枯燥的分析家面對(duì)正被大火毀掉的城市作壁上觀。相反，他們是社會(huì)運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)者，他們熱情地爭(zhēng)取理想的社會(huì)和完美的法律，并且取得了巨大的成功。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩?shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的分離呢？他們想說明什么？首先，讓我們看看他們說了些什么？奧斯丁這樣說道： 法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同的范疇。一個(gè)法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認(rèn)可法律的標(biāo)準(zhǔn)，但只要它確實(shí)地存在，它便是法律，這是一個(gè)事實(shí)。在此事實(shí)作為抽象命題被正式提出后，人們覺得這是顯而易見且過分簡(jiǎn)單的說法，堅(jiān)持該觀點(diǎn)沒有太大意義。不錯(cuò)，這種觀點(diǎn)確實(shí)顯然易見且過于簡(jiǎn)單。這一觀點(diǎn)的太多內(nèi)容被人們遺忘和忽略了，要從理論上對(duì)這些內(nèi)容做抽象地論述恐怕要用一大部書才能說清楚 例如，在一篇評(píng)論(英國(guó)法釋義)中，布萊克斯通爵士曾講道，在義務(wù)的履行上，上帝法（the law of god）優(yōu)于所有其他法律；任何人法（human law）都不得與他們相沖突；否則，人法是無效的；所有法律的效力都來自某種神圣的起源。 這里，布萊克斯通的意思可能是：所有的人法都應(yīng)符合神法（divine laws）。如果確實(shí)如此，我欣然接受這種說法?；蛟S他的意思是說：立法者在制定法律時(shí)（法律的執(zhí)行要訴諸于某種終極原則）必須自覺受到神法的約束，否則將會(huì)受到上帝的懲罰。對(duì)此，我也完全同意 然而，上節(jié)所述并不是布萊克斯通這段話的意思。他真正要說的是：所有與神法沖突的人法不具有法律的強(qiáng)制力和約束力，換句話說，與神法相沖突的人法不是法律12 奧斯丁只是籠統(tǒng)地反對(duì)混淆“實(shí)然法”(what law is)和“應(yīng)然法”(what it ought to be)的區(qū)分，他認(rèn)為，不論我們的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)是什么，也不論我們用以認(rèn)可法律的依據(jù)是什么，混淆二者界限的做法都是錯(cuò)誤的。然而，他的論述卻經(jīng)常混淆“實(shí)際是之法” (law as it is)和“道德原則所要求之法”(law as morality would require it to be)。對(duì)他來說，有一點(diǎn)是必須注意的，即基本的道德原則是上帝的命令，“功利”原則只是通往道德境界的指南(index)，即在“功利”之外還存在著某社會(huì)團(tuán)體事實(shí)上接受的道德或“實(shí)證”(positive)的道德。 邊沁也主張?jiān)凇皩?shí)然法”和“應(yīng)然法”之間做出區(qū)分，但與奧斯丁不同，他沒有借助于上帝，而是當(dāng)然地純粹用功利原則來定義道德。兩位思想家堅(jiān)持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜地對(duì)待“道德上惡的法律”存在的事實(shí)所明確提出的問題，理解法律秩序之權(quán)威的具體特性。人們?cè)凇胺烧敝略撊绾紊钅?？邊沁的答案很?jiǎn)單：“嚴(yán)格地遵守，自由地批評(píng)”(to obeypunctually, to censure freely)13。然而，基于對(duì)法國(guó)大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識(shí)到，僅僅這樣做是不夠的，我們進(jìn)入這樣一個(gè)時(shí)代，即任何一個(gè)社會(huì)，只要其法律的命令極為可惡，它都不得不面臨這樣的可能：其法律將會(huì)遭到的抵抗。這是一個(gè)關(guān)乎全局的重要問題，對(duì)此我們既不可作過于簡(jiǎn)單化的理解，也不可故意含混其辭14。然而，混淆法律與道德的做法卻恰恰犯了這樣的錯(cuò)誤。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果體現(xiàn)在兩個(gè)截然相反的兩個(gè)方面。無政府主義者主張：“這不應(yīng)當(dāng)是法律，因此，它不是法律，我不僅可以批評(píng)它，而且可以違反它?！迸c此不同，反對(duì)者主張：“這是法律，因此，它是應(yīng)該的?！庇谑?，便在法律產(chǎn)生時(shí)就抑止了法律批評(píng)。邊沁認(rèn)為，這兩種錯(cuò)誤都可在布萊克斯通的著述中發(fā)現(xiàn)。后者武斷地宣稱，與上帝法沖突的人法是無效的15。我們的法學(xué)家好象是忠誠(chéng)的“寂靜教”(quietism)信徒，由于受無為、順從精神的影響，幾乎意識(shí)不到“是”和“應(yīng)該是”之間有什么區(qū)分16?！霸诜扇搜壑校呛蛻?yīng)該是是不可分割的一個(gè)整體，更不要說一直被他們蒙騙的老百姓了” 17。邊沁看來，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個(gè)危險(xiǎn)：其一是，人們關(guān)于“法律應(yīng)該是什么”的觀念可能會(huì)消解法律的權(quán)威，甚至對(duì)法律存在本身提出挑戰(zhàn)；其二是，法律可能會(huì)取代道德作為人類行為的最終評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避了法律批評(píng)。只有經(jīng)常是與應(yīng)該是的區(qū)分才能幫助我們度過此一危險(xiǎn)。 在主張法律與道德分離的過程中，一些內(nèi)容功利主義者并沒有明確談道，考慮到下面的批評(píng)，非常必要對(duì)此予以澄清。毫無疑問，功利主義者承認(rèn)有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。首先，一方面，法律體系的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響，這是歷史事實(shí)，他們從未否認(rèn)過；另一方面，法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。雖然，要在事實(shí)上探尋這種歷史上的因果關(guān)系非常困難，但是，邊沁肯定樂于承認(rèn)它的存在。在奧斯丁講到實(shí)在法和道德間“頻繁的巧合”18而且在他將“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的混淆歸咎于這種巧合時(shí)，和邊沁一樣，他也承認(rèn)法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在。 其次，邊沁和他的追隨者們也不否認(rèn)下述事實(shí)，即通過明確的法律規(guī)定，道德原則可在不同程度上被引入法律體系，進(jìn)而構(gòu)成法律規(guī)則的一部分；法院也可能負(fù)有依（其所認(rèn)為的）正義或善的標(biāo)準(zhǔn)做出判決的法律義務(wù)。與奧斯丁不同，邊沁確實(shí)認(rèn)識(shí)到，即使是最高的立法權(quán)也可能受到憲法的法律約束19，我們不應(yīng)該否認(rèn)，道德原則（如第五修正案）有可能構(gòu)成憲法性的法律限制。與邊沁不同，奧斯丁認(rèn)為，對(duì)最高立法權(quán)的限制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制約 20。當(dāng)然，他本應(yīng)認(rèn)識(shí)到：一個(gè)法律可能授予立法權(quán)，同時(shí)又可參照道德原則對(duì)該立法權(quán)行使的范圍進(jìn)行限制。 邊沁和奧斯丁急于要說明兩個(gè)簡(jiǎn)單的道理：其一，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。 這一簡(jiǎn)單學(xué)說在19世紀(jì)的歷史太遙遠(yuǎn)、太復(fù)雜，今天已無法對(duì)它進(jìn)行細(xì)致追蹤。我可以對(duì)它作如下概括：在奧斯丁向世人提出該學(xué)說后，它主導(dǎo)著英國(guó)法理學(xué)；在對(duì)整個(gè)英國(guó)法理學(xué)的整體評(píng)述中，它構(gòu)成了不可缺少的一部分，盡管它可能被認(rèn)為是不受歡迎的。在奧斯丁的講演稿于1863年出版之后，關(guān)于此學(xué)說一系列論著陸續(xù)出版。每一本書都闡述了這樣的觀點(diǎn)，即功利主義法律與道德的區(qū)分能夠使法律家對(duì)法律獲得新的明晰的認(rèn)識(shí)。阿莫（Amos）英國(guó)的一位奧斯丁的繼承者說，“奧斯丁將法律從仍舊糾纏于法律的道德r僵尸中解放出來”21。在這一點(diǎn)上，就是那對(duì)奧斯丁百般挑剔的梅因也不曾有過質(zhì)疑。在美國(guó)，諸如格林（NStJohn Green）22、格雷（Gray ）和霍姆斯等人認(rèn)為，該學(xué)說有助于人們更好的理解作為社會(huì)控制手段的法律，從而在法律研究中促成一個(gè)富有成效的新開端。他們認(rèn)為該學(xué)說是不言而喻的，且富有啟發(fā)性如同一揭示了真理的同義反復(fù)。當(dāng)然，該區(qū)分也是霍姆斯的一篇著名論文“法律之路”23的主題。該學(xué)說在學(xué)者心目中的地位，格雷在世紀(jì)之交所寫的法律的性質(zhì)和淵源一書中，給予了最好的說明。他說： “上個(gè)世紀(jì)，法理學(xué)在基本概念方面的重要成就是認(rèn)識(shí)到了這樣的真理，即國(guó)家的法律不是一個(gè)理想，而是實(shí)際的存在，不是應(yīng)該是， 而是實(shí)際是。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績(jī)?！?4 二 以上說的是這一學(xué)說全盛時(shí)期的情形?，F(xiàn)在我們來轉(zhuǎn)向它所遭受的批評(píng)。當(dāng)邊沁和奧斯丁主張“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分時(shí)，毫無疑問，他們所考慮的特定法律是意義明晰，且不存在爭(zhēng)議的。他們認(rèn)為，這種法律，即使是不道德的，仍然是法律。然而，在考慮后來所遭受的批評(píng)時(shí)，如果要認(rèn)識(shí)此種不滿的根源，我們就不該僅僅考慮針對(duì)法律與道德的分離這一特定問題的那些批評(píng)；而必須進(jìn)一步考慮下述反對(duì)意見：即使功利主義在此具體問題上是對(duì)的，但是，他們用以闡述其主張的術(shù)語，表明了“法律是”和“法律應(yīng)該是”間存在著大致的鴻溝，從而掩蓋了二者在其它方面存在著的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的這一事實(shí)。因此，接下來，我們不僅要分析功利主義者已經(jīng)考慮過的那些批評(píng)。而且要考慮下述主張：即如果我們考慮一個(gè)含義上有紛爭(zhēng)的法律是怎樣在具體案件中被解釋和適用時(shí)，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律和道德之間存在著重要的聯(lián)系；而且如果我們拓寬自己的視野，不是問，一個(gè)特定的法律規(guī)則為成為法律是否必須符合一最低限度的道德，而是問，一個(gè)不符合此要求的規(guī)則體系能否稱為一法律體系時(shí)，便會(huì)再次發(fā)現(xiàn)法律與道德間的重要聯(lián)系。 然而，這些批評(píng)根本沒有弄清楚：功利主義對(duì)法律和道德的區(qū)分有一重要理論前提，正是它使該問題變得極其復(fù)雜。我們必須牢記，功利主義堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分是同其他兩個(gè)同等重要且獨(dú)立的學(xué)說相聯(lián)系的：一是，法律概念的純粹分析研究，即對(duì)法律中的各不相同的詞匯的意義進(jìn)行研究，對(duì)于我們理解法律的性質(zhì)而言，這一研究與歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究同等重要，盡管它無法取代后者；另一學(xué)說即著名的法律強(qiáng)制理論，它認(rèn)為法律主要是一種命令。 這三種學(xué)說構(gòu)成了法理學(xué)的功利主義傳統(tǒng)。然而，它們是相互獨(dú)立的。我們可以一方面贊稱法律與道德之間的區(qū)分，尊重對(duì)法律概念的意義作分析研究，而同時(shí)反對(duì)將法律看作命令。在對(duì)法律和道德區(qū)分學(xué)說的批評(píng)中，混亂之一是，錯(cuò)誤地認(rèn)為，在功利主義傳統(tǒng)的三個(gè)學(xué)說中，一個(gè)錯(cuò)誤即表明了其他兩個(gè)也是錯(cuò)誤的；更糟糕的是，它沒有看到這一傳統(tǒng)中存在三個(gè)相互獨(dú)立的學(xué)說。在所有混淆該問題的各因素中，為害最大的是無差別地使用“實(shí)證主義”的標(biāo)簽含糊地指代三個(gè)獨(dú)立的學(xué)說（甚至指代功利主義從未闡述過的其它觀點(diǎn)）25。然而，在美國(guó)，一些早期對(duì)奧斯丁學(xué)說進(jìn)行批評(píng)的學(xué)者，在該問題上卻是非常明白的。例如，格雷在對(duì)奧斯丁表示自己的敬意后，補(bǔ)充到（我們已經(jīng)引述過）：“在將國(guó)家的法律當(dāng)作主權(quán)者的命令這一點(diǎn)上，他可能是錯(cuò)誤的?！?6他很敏銳地觸及了法律命令說在許多問題上的缺陷，但是，其他的批評(píng)者就有點(diǎn)糊涂了，他們認(rèn)為，法律“命令理論”逐步暴露的缺陷足以證明法律和道德的區(qū)分學(xué)說的錯(cuò)誤。 這樣做是錯(cuò)誤的，同時(shí)又是正常的。為什么說它是正常的呢？欲回答此問題，我們必須對(duì)命令說作更詳盡的分析?！胺墒敲睢钡闹碚撌歉鼮楹甏笄腋行坌牡男缘囊徊糠帧W斯丁認(rèn)為，“命令觀念”是“法律和道德科學(xué)的關(guān)鍵”27。當(dāng)今人們用“強(qiáng)制性”及“規(guī)定性”的措辭去闡明道德判斷的努力，正是對(duì)該雄心勃勃的主張的回應(yīng)。但是，命令理論，作為說明法律本質(zhì)的一種努力，在法律解釋的過程中不夠簡(jiǎn)明而且很不充分，更不要說對(duì)道德本質(zhì)的說明了。如果將法律看作命令，將會(huì)有很多現(xiàn)象被歪曲，即使我們面對(duì)的是最簡(jiǎn)單的法律體系。然而，功利主義者認(rèn)為，如果用“習(xí)慣服從說”去補(bǔ)充命令說，我們便能夠掌握法律體系的實(shí)質(zhì)。這里有一個(gè)簡(jiǎn)單的問題，即什么是命令？命令只是一個(gè)人強(qiáng)制或禁止他人做某種行為的愿望的表達(dá)，與該愿望表達(dá)所伴隨的是威脅，即不服從者將受到懲罰。命令只有在符合下面兩個(gè)條件下才是法律：其一，它們必須是一般的；其二，命令必須出自某個(gè)人或某集團(tuán)，他她們接受社會(huì)上大多數(shù)人之習(xí)慣服從，自己卻不服從他人。（正如邊沁和奧斯丁所說）這些個(gè)人或集團(tuán)存在于任何政治社會(huì)之中（不論其政治體系如何不同），它們即主權(quán)者。因而，法律是任何社會(huì)中命令者的命令，是完全處于法律之外的主權(quán)者不受法律限制的意志的創(chuàng)制。 對(duì)法律體系的這種描述顯然沒什么意義。人們也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之間的某些實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。如果你完全準(zhǔn)確理解了命令、制裁和主權(quán)之簡(jiǎn)單的三部曲所隱含的意義，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們描述的很像是一個(gè)強(qiáng)盜情境。強(qiáng)盜說：“把錢交出來，否則，老子殺了你?！蔽ㄒ坏牟顒e是，在法律體系中，“強(qiáng)盜” 的對(duì)象是大量的習(xí)慣于被勒索和服從的民眾。當(dāng)然，很明顯，法律并不是強(qiáng)盜的命令，法律秩序也不可能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是強(qiáng)迫。 盡管成文法律和單個(gè)命令有很多相似之處，但是，法律命令說忽略了法律作為法律所具備的一些重要特征。例如，它將一個(gè)工作成員經(jīng)常變動(dòng)的民選立法機(jī)關(guān)看成是被習(xí)慣服從的一群人，這是錯(cuò)誤的。這個(gè)想法只適用于長(zhǎng)命君主以致“服從習(xí)慣”能夠養(yǎng)成的情形。退一步講，即使我們承認(rèn)此想法成立，但是，如果立法者不遵守公認(rèn)的立法程序的基本規(guī)則，他們所制定的仍不能叫做法律。即使在某擁有單一憲法的體制下，比如英國(guó)，道理也是一樣。公認(rèn)的基本規(guī)則規(guī)定了什么是立法機(jī)關(guān)必須做的，它們既不是被習(xí)慣服從的命令，也不可看成是對(duì)他人服從的習(xí)慣。它們是法律體系的根基。對(duì)于一個(gè)社會(huì)團(tuán)體或官員而言，接受這些規(guī)則意味著什么呢？功利主義完全忽略了對(duì)此問題的分析。然而，正是此問題本身以及對(duì)它的回答而不是奧斯丁所聲稱的命令，才是法理科學(xué)的關(guān)鍵，或者說，至少是關(guān)鍵之一。 再者，在民主制下，奧斯丁將立法者背后的選民看作是主權(quán)者（在英國(guó)，他們是主權(quán)的一部分）。他認(rèn)為，在美國(guó)，州及聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的選民是主權(quán)者，他們的命令經(jīng)由立法機(jī)關(guān)中的“代理人”宣布，構(gòu)成了法律。然而，如果真的如此，那么，在法律之外存在被人民習(xí)慣服從的主權(quán)者的整套觀念必須拋棄：因?yàn)槿绻@樣，便是人民服從人民，即自己服從自己。很明顯，如果將大眾對(duì)在法律之外的某些人的習(xí)慣服從作為分析的根據(jù)，那么，人們不顧操縱立法的如走馬燈般變換的具體個(gè)人而只是普遍地接受立法程序本身的權(quán)威的這種事實(shí)必將受到歪曲。這種說法與一更為簡(jiǎn)單的現(xiàn)象類似，即，社會(huì)普遍地接受了進(jìn)教堂要脫帽的規(guī)則，但是，如果說這是大眾對(duì)某具體個(gè)人的習(xí)慣服從，無疑是對(duì)這種現(xiàn)象的歪曲。 另外一些批評(píng)者隱約覺察到了命令理論更深刻更重要的缺陷，但是，由于他們將它歸咎于功利主義者沒能堅(jiān)持法律與道德間存在重要聯(lián)系，從而使得自己的批評(píng)軟弱無力。該缺陷是，在“命令理論”者看來，人們?cè)诜芍碌纳畋幻枥L成命令者與服從者、上級(jí)與下級(jí)、高層與低層間的一種簡(jiǎn)單的關(guān)系；這種關(guān)系是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服從者之間。這里人們對(duì)事實(shí)上極為不同的法律規(guī)則的區(qū)分視而不見，或者認(rèn)為它們僅僅是偶然的或次要的。一些法律要求人們以某種方式去行為或禁止某人行為而不考慮人們?cè)敢馀c否。刑法中包含了大量的規(guī)則：它們只能是要么“遵守”，要么“違反”，除此之外，再無第三種選擇。但是，社會(huì)上其他法律規(guī)則卻表現(xiàn)為完全不同的形式，具有完全不同的功能。它們?yōu)閭€(gè)人提供某種程度的便利，從而便利人們能夠在法律的強(qiáng)制結(jié)構(gòu)內(nèi)為自己的行為創(chuàng)制“某權(quán)利義務(wù)”關(guān)系（structure）。人們依據(jù)這些規(guī)則定立合同、遺囑和信托，與他人形成法律關(guān)系。與刑法不同，這些規(guī)則不是用來阻止人們“反社會(huì)”（antisocial）的愿望及選擇的。相反，它們?yōu)樵竿斑x擇的實(shí)現(xiàn)提供便利，它們不是象命令那樣，說：“無論你愿意與否，你都必須這樣做”，而是說：“如果你想做，你可以這樣做”。依照這些規(guī)則，我們行使權(quán)力，提出請(qǐng)求，主張權(quán)利，這些詞匯體現(xiàn)了授予權(quán)利和權(quán)力的法律的重要特點(diǎn)?？梢赃@樣講：它們是由個(gè)人以某種不同于刑法的方式予以運(yùn)用的法律。有許多天才的學(xué)者曾努力將第二種法律化約為第一種法律的復(fù)雜變體（variant）。有人極力主張，授予權(quán)力和權(quán)利的法律，實(shí)際上只是負(fù)有最終法律義務(wù)之人所作出的制裁的條件性規(guī)定。這頗類似于凱爾森所做的大量的工作 28。然而，這是種極為教條的做法，為了維護(hù)“制裁之條件帶表了法律的本質(zhì)”的理論（比如奧斯丁的理論），它壓制了法律體系的其它方面。法律與棒球（游戲）規(guī)則不同。人們可以認(rèn)為，棒球規(guī)則“事實(shí)上”只是得分手復(fù)雜的條件性指引，它表明了規(guī)則真正的或“根本的”性質(zhì)。 英國(guó)的一位背棄奧斯丁法學(xué)傳統(tǒng)的法學(xué)家薩爾蒙（Salmond）批評(píng)說，命令說的分析無視法學(xué)中的權(quán)利觀念29。但是，他混淆了問題的關(guān)鍵。他第一次認(rèn)為，如果法律只是命令，“依法律授權(quán)的或產(chǎn)生的權(quán)利和權(quán)力”這種常見的說法便無法得到解釋。這一觀點(diǎn)是正確的，但是，接著他卻得出錯(cuò)誤的結(jié)論，認(rèn)為法律體系的規(guī)則必然與道德規(guī)則和正義原則相聯(lián)系，只有如此，法律權(quán)利的現(xiàn)象才能夠得到解釋。他認(rèn)為，我們必須承認(rèn)純粹“語詞的巧合”與法律和道德的權(quán)利概念是有關(guān)聯(lián)的。與此相同，功利主義在歐洲大陸的批評(píng)者對(duì)主觀權(quán)利觀念的復(fù)雜性總很敏感，認(rèn)為命令說無視它的存在。哈日斯通（Hagerstrom）認(rèn)為，如果法律僅僅是命令，個(gè)人權(quán)利的觀念無法得到真正的解釋，因?yàn)槊钍悄撤N要么遵守要么違反的東西，它們并不授予權(quán)利30。但是，他也總結(jié)道，分析授予權(quán)利的復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)的必定涉及到道德或他所謂的“常識(shí)（commonsense）”和正義觀念31。 然而，這些爭(zhēng)論確實(shí)混淆了問題。授予權(quán)利的規(guī)則雖然區(qū)別于命令，但也不必然就是道德規(guī)則或符合道德規(guī)則。畢竟，權(quán)利同樣存在于如儀式、游戲等諸多與正義或“應(yīng)該是之法”等毫不相關(guān)的規(guī)則所控制的領(lǐng)域。授予權(quán)利的規(guī)則未必是善的或是正義的，奴隸主對(duì)奴隸的權(quán)利便是最好的說明。它們的善與惡（如奧斯丁所說）取決于權(quán)利在社會(huì)中怎樣進(jìn)行分配、分配給誰和它們具有什么內(nèi)容。這些批評(píng)確實(shí)揭示出簡(jiǎn)單的命令說和習(xí)慣說在對(duì)法律進(jìn)行分析時(shí)暴露的缺陷。很明顯社會(huì)對(duì)權(quán)威規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)的接受（即使是出于恐懼、迷信或基于慣性）不可以籠統(tǒng)地歸結(jié)為這兩個(gè)簡(jiǎn)單的術(shù)語，這里有許多問題值得分析。但是，這絲毫不能說明功利主義者區(qū)分法律“存在”與法律“價(jià)值”（merits）的做法是錯(cuò)誤的。 三 現(xiàn)在我來分析美國(guó)學(xué)者對(duì)“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分所提出的獨(dú)特批評(píng)。在美國(guó)，對(duì)司法程序的批判研究從整體上支配并有力地促進(jìn)了法理學(xué)的發(fā)展。對(duì)“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分的批評(píng)正產(chǎn)生于此批判研究的過程之中。這些批評(píng)者中，最富有懷疑精神的人（即籠統(tǒng)稱為20世紀(jì)30年代的“現(xiàn)實(shí)主義”）極為天真地用自然科學(xué)的概念結(jié)構(gòu)去分析法律的特征以及受規(guī)則指引的人類行為（這類行為至少部分地屬于現(xiàn)存法律體系調(diào)整）。不過，它讓人們看清了法院事實(shí)上是怎樣裁決案件的，而且它在個(gè)案的裁決的具體事實(shí)和將此事實(shí)描述成純粹邏輯過程的傳統(tǒng)術(shù)語間所做的區(qū)分也常具有啟發(fā)意義；盡管其有點(diǎn)夸張，但是，它讓我們明確意識(shí)到了人類語言和思維的一個(gè)基本特征，為我們提供了不僅對(duì)理解法律而且對(duì)理解法律學(xué)之外的哲學(xué)都至關(guān)重要的基本思路。我可以用下面的例子來說明這一學(xué)派的識(shí)見。有一個(gè)法律規(guī)則禁止將車輛開進(jìn)公園。很顯然，它禁止機(jī)動(dòng)車輛，但是，它禁止自行車、帶輪溜冰鞋和玩具汽車嗎？還有，如果是飛機(jī)，又該怎么辦呢？依據(jù)規(guī)則的目的，這些可不可以被稱作“車輛”？如果純粹是彼此間的交流，或者我們是在表達(dá)某種類型的行為應(yīng)受規(guī)則約束的意圖（就象在法律最基本的形式中一樣），那么，針對(duì)我們通常用的詞匯（就象上例中的車輛），必須存在某種該用語之適用不應(yīng)導(dǎo)致懷疑的標(biāo)準(zhǔn)情形（standard instance）。它必須有一個(gè)確定的意義中心，同時(shí)它又有可爭(zhēng)議的陰影地帶（penumbra），在這里，詞語既不是確定無疑地適用，也不是絕對(duì)地不予適用，這些情形與標(biāo)準(zhǔn)情形都有某種相同點(diǎn)；但同時(shí)它們又缺乏標(biāo)準(zhǔn)情形所具備的某些特征，或者它們具備某些標(biāo)準(zhǔn)情形所不具備的特征。這種變種（variants）隨著人類之發(fā)明和自然之演化將會(huì)越來越多。如果我們?cè)噲D說，某些事實(shí)符合或不符合既定的規(guī)則，那么我們所做的決定會(huì)背叛我們的目的，因?yàn)?，我們?cè)~語和規(guī)則所要描述和適用的事實(shí)和現(xiàn)象是不會(huì)說話的啞巴。玩具汽車不會(huì)為自己提供證明，說“根據(jù)這個(gè)法律規(guī)則的目的，我是一個(gè)機(jī)動(dòng)車輛”；帶輪溜冰鞋也不會(huì)齊聲喊道“不，我們不是車輛”。現(xiàn)實(shí)的具體情境不會(huì)等待我們?nèi)ミM(jìn)行有條理的標(biāo)簽、裁剪和折疊；關(guān)于它們的法律分類，法官也不可能簡(jiǎn)單地辯明識(shí)別。因此，在適用法律規(guī)則時(shí)，我們必須為自己做出的“某詞語是否適用于手邊的案件”的決定以及決定可能產(chǎn)生的實(shí)際后果負(fù)責(zé)。 我們可以將產(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)情形或確定意義（settled meanings）以外的問題稱作“陰影問題”。這個(gè)問題總伴隨著我們，無論是在處理公園運(yùn)用管理的瑣碎小事，抑或是面對(duì)有多種意義可能的憲法規(guī)則的等一般抽象問題。如果所有的法律規(guī)則都存在不確定的陰影地帶，那么，在此陰影地帶的具體案件中，規(guī)則的適用就不是一個(gè)邏輯過程，因而不再是演繹推理。多少年來，演繹推理一直被視為人類理性最完美的體現(xiàn)，然而，當(dāng)法官或普通百姓將一般的規(guī)則適用于具體案件時(shí)，它卻是不可取的。這里，人們不能僅僅依靠推理。這意味著，如果關(guān)于“陰影問題”的法律辯論及法律判決是理性的，那么，它的理性一定不是僅僅源自它與法律前提的邏輯關(guān)系。因此，如果“根據(jù)規(guī)則之目的，飛機(jī)不是車輛”這一主張或決定是理性的或正當(dāng)?shù)?，那么，其之所以是理性和正?dāng)決不是因?yàn)槠浞线壿嬕?guī)則。那么，究竟什么使得這些決定是正當(dāng)?shù)?，或說至少是優(yōu)于其它決定呢？或許我們要再次說，使此種決定正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的法律概念；由此，人們很容易滑向這樣一種認(rèn)識(shí)，即關(guān)于“法律應(yīng)當(dāng)是什么”一定是道德判斷，于是，我們?cè)俅斡|及到了“法律和道德必然存在交叉”的話題，這證明了功利主義著重強(qiáng)調(diào)法律和道德的分離是錯(cuò)誤的或者至少是具有誤導(dǎo)性。確實(shí)，邊沁和奧斯丁之所以犯這樣的錯(cuò)誤，是因?yàn)樗麄冋`解或忽略了司法程序的方面，因?yàn)樗麄儧]有意識(shí)到 “陰影地帶”的存在及它所而帶來的問題。 對(duì)司法程序的誤解常被誣蔑為“形式主義”或“本本主義”（literalism）的謬誤，它無視陰影問題的存在，將程序看作是絕對(duì)一致的演繹推理。我的問題是：這種錯(cuò)誤是怎樣而且在多大程度上證明了功利主義的區(qū)分是不正確的或是誤導(dǎo)的？這里，有許多問題被混淆了，但我只能就一些方面略做分析。形式主義的指責(zé)既針對(duì)“實(shí)證主義”的法學(xué)家，也針對(duì)法院。當(dāng)然：兩者是互不相同的指責(zé)。就法學(xué)家而言，這意味著它在法律判決的性質(zhì)上犯了理論錯(cuò)誤。他認(rèn)為推理存在于由前提出發(fā)的演繹之中，而法官的實(shí)際選擇及決定在此不起任何作用。顯而易見，這表明奧斯丁并沒有犯這個(gè)錯(cuò)誤。人們之所以認(rèn)為他以及其他的分析法學(xué)家主張法律是法官由前提推導(dǎo)結(jié)論的封閉的邏輯體系，只是因?yàn)槿藗兺耆`解了分析法學(xué)，誤解了奧斯丁認(rèn)為分析法學(xué)之所以重要的原因32。相反，奧斯丁極為敏銳地意識(shí)到語言的特征，意識(shí)到了它的模糊性及開放性33。他認(rèn)為，在陰影情境下，法官造法是不可避免的34，而且，他嚴(yán)厲批評(píng)普通法法官在立法上軟弱無力和膽小如鼠的表現(xiàn)，批評(píng)他們判案過程中對(duì)和過去案件的某種真實(shí)的或想象的類同的盲目依賴，批評(píng)他們不是使其決定適應(yīng)功利道德標(biāo)準(zhǔn)所揭示的持續(xù)變動(dòng)的社會(huì)需要 35。當(dāng)他批評(píng)時(shí)，其語調(diào)常會(huì)讓人回想起Jerome Frank法官。誰是應(yīng)當(dāng)為“法官是機(jī)器”的概念負(fù)責(zé)的壞蛋呢？不是功利主義的思想家！真正應(yīng)為此承擔(dān)責(zé)任的是，象布萊克斯通一類的思想家，更早一些的話，這筆帳可以算到孟德斯鳩的頭上。這種謬誤的根源是，對(duì)孟德斯鳩權(quán)力分立思想的偏信，對(duì)布萊克斯通的法官只能夠“發(fā)現(xiàn)”、而絕不能制定法律的“幼稚幻想”（奧斯丁語）的盲從。 但是，我們?cè)诖酥躁P(guān)注“形式主義”，不是因?yàn)槠涫欠▽W(xué)家學(xué)說上的謬誤，而是因?yàn)槠錁?gòu)成了法官行為的缺陷。法官成為形式主義者、機(jī)械裝置或自動(dòng)售貨機(jī)，對(duì)法官自身而言，這種角色的錯(cuò)誤究竟意味著什么？奇怪的是，對(duì)此種缺陷進(jìn)行大規(guī)模的集中批評(píng)的著作從未具體講清楚這個(gè)問題；相反，我們所做的僅是一些不能說明任何問題的描述：什么法官犯了形式主義者的錯(cuò)誤、過分地依賴于邏輯、從而走了極端36；或者什么法官過分地依賴于分析方法等等諸如此類的無聊話語。但是，法官是怎樣作為一個(gè)形式主義者，又是怎樣的過分依賴于邏輯呢？顯然，錯(cuò)誤的實(shí)質(zhì)在于法官對(duì)于一般條款所做的解釋無視社會(huì)價(jià)值及實(shí)踐效果（或者在某種程度上是愚蠢的，或者可能只是讓某些批評(píng)者感到討厭的）。但是，邏輯本身并不對(duì)條文規(guī)定解釋：它不對(duì)任何措辭做出或是愚蠢或是機(jī)智的說明。邏輯只是告訴你：在給定的前提下，如果你對(duì)某條款做出某種解釋，那么將會(huì)得到某種結(jié)論。至于如何對(duì)具體情形進(jìn)行分類，邏輯則保持沉默。然而這正是司法裁決的核心。因此，所謂的依照邏輯或邏輯的極端情形只是一個(gè)不當(dāng)?shù)拇朕o，它掩蓋了事情的真正本質(zhì)。法官必須將規(guī)則適用于具體案件（案件中，一方面，規(guī)則是：不得跨州轉(zhuǎn)移盜竊的車輛的。而另一方面，事實(shí)卻是：該案中轉(zhuǎn)移的是“飛機(jī)”）37。規(guī)則的一般條款允許有多種不同的解釋，并且依據(jù)語言慣例，法官對(duì)此擁有自主的選擇權(quán)。對(duì)該事實(shí)（即法官依語言慣例對(duì)條款所具有的各種不同的解釋可能的選擇權(quán)），他要么看不到，要么裝作看不到。法官也會(huì)忽略或無視下述事實(shí)：他處理的案子不是標(biāo)準(zhǔn)情形，而是面臨著意義上的陰影地帶。而且法官在確定規(guī)則的含義時(shí)，并不是依據(jù)社會(huì)目的，而是采取了另外一種不同的方式；他或者采取詞語在非法律語境中對(duì)普通老百姓而言的含義，或者采取詞語在其他法律語境中被賦予的含義；比較糟糕的是，他會(huì)想出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)情形，然后隨意地確定標(biāo)準(zhǔn)情形的某些特征，例如，車輛是（1）一般在陸地上使用（2）能夠載人（3）能自我推動(dòng)的，他們只是將這三個(gè)特征看作使用“車輛”這個(gè)詞匯的充分必要條件，而根本不考慮該解釋的社會(huì)效果。法官依據(jù)該選擇（不是邏輯的），可能會(huì)把玩具汽車（如果是電力推動(dòng)的）看作是車輛，而將自行車和飛機(jī)排除在外。這可能是一種極奇愚蠢的作法，而且，它和從某確定的社會(huì)目的出發(fā)去決定一般法律條款的解釋及普遍規(guī)則在個(gè)案中的適用的做法一樣地不合邏輯。 以如此盲目的方式做出的判決實(shí)際不配享有判決之名。與其如此，倒不如用擲錢幣來決定規(guī)則的使用。但是，司法判決（甚至在英國(guó)）是否曾經(jīng)如此機(jī)械呢？答案是否定的，至少是可以懷疑的。恰恰相反：一方面，這種解釋雖被誣蔑為“機(jī)械呆板”，它實(shí)際上來自人們的一種確信，在刑事法律中，采用一種普通人所理解的意義是種較為公正的做法，即使這樣的可能是以忽略其他價(jià)值為代價(jià)，這本身就是社會(huì)政策（盡管可能是壞的政策）；另一方面，這種已決的選擇確實(shí)是依據(jù)社會(huì)目的做出的，只不過其作為依據(jù)的是一個(gè)保守的社會(huì)目的。確實(shí)，最高法院在世紀(jì)之交的許多橫遭誣蔑的裁決38對(duì)陰影地帶的意義的明晰選擇都產(chǎn)生了強(qiáng)化保守政策的社會(huì)效果。此點(diǎn)在Peckham法官關(guān)于警察權(quán)的界限和正當(dāng)程序的論述中表達(dá)得最為明確39。 但是，機(jī)械呆板裁判案件之錯(cuò)誤和參照社會(huì)目標(biāo)判決案件之正確這兩者又怎樣表明了功利主義對(duì)“法律是”與“法律應(yīng)該是”的區(qū)分是錯(cuò)誤的呢？有些人可能會(huì)用形式主義的錯(cuò)誤來證明這種區(qū)分是不正確的，但是，我想，他們不會(huì)否認(rèn)，被誣蔑為機(jī)械的判決仍然是法律；他們也不會(huì)否認(rèn)，此機(jī)械判決得以做出之體系是一個(gè)法律體系。確實(shí)，他會(huì)說，它們是法律，但它們是壞法律，它們不應(yīng)該是法律。但是，這種說法正是對(duì)功利主義區(qū)分的應(yīng)用，而不是否定；當(dāng)然，邊沁和奧斯丁也用這種區(qū)分去批評(píng)一些法官，批評(píng)他們不能根據(jù)癡心不斷的社會(huì)變化的需要來裁決陰影案件（penumbral cases）。 很顯然，如果要通過形式主義的錯(cuò)誤證明功利主義區(qū)分是不正確，有一點(diǎn)必須得到高度重視，一個(gè)理性的司法裁決之為理性不僅必須依據(jù)“應(yīng)該是什么”之類的概念，而且還必須訴諸于本身應(yīng)該視作法律之一部分的社會(huì)政策和目的這里的“法律”在適當(dāng)?shù)膹V義上使用，而且比功利主義使用的法律概念更有啟發(fā)性。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致下述結(jié)果：陰影問題頻繁出現(xiàn)并不表明法律規(guī)則在實(shí)質(zhì)上是不完整的；法官無法裁決案件并不不意味著他們必須立法或做出創(chuàng)造性選擇；相反，我們應(yīng)該說，引導(dǎo)法官做出選擇的社會(huì)政策在某種意義上等待著法官去發(fā)現(xiàn)；法官只是在發(fā)揮潛在于規(guī)則（如果其被恰當(dāng)?shù)乩斫獾卦挘┲械囊饬x。將這種現(xiàn)象稱之為法官造法將遮蔽個(gè)案審理中規(guī)則被明確適用的事實(shí)和陰影裁決之間的實(shí)質(zhì)上的連貫性。我會(huì)在后面討論這種說法的正當(dāng)性。現(xiàn)在我將對(duì)另外的方面略作闡述它雖然顯而易見，但不說明可能導(dǎo)致混亂。形式主義或本本主義的裁決是盲目的，與此相反，通過參考“應(yīng)該是”的概念而得出的裁決是明智的，但是，我們不能由此便認(rèn)為法律和道德間有結(jié)合點(diǎn)。我認(rèn)為，我們切不可對(duì)“應(yīng)該”這個(gè)詞匯做過于簡(jiǎn)單化的理解，這不是因?yàn)樵凇皩?shí)際是”和“應(yīng)該是”之間沒有區(qū)別的。相反，正是因?yàn)?，在“?shí)際是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”（從普遍的意義上講）之間存在區(qū)別?！皯?yīng)當(dāng)”這個(gè)詞語僅僅反映了某種批評(píng)標(biāo)準(zhǔn)的存在，這些標(biāo)準(zhǔn)中的某一個(gè)可能是道德標(biāo)準(zhǔn)，但并不都是道德標(biāo)準(zhǔn)。我們對(duì)自己的鄰居說“你不該死”，這當(dāng)然是個(gè)道德判斷；但是，我們應(yīng)該明白，一個(gè)追悔莫及的投毒者會(huì)說“我本該讓他多敷一劑”。這里，問題的關(guān)鍵是，我們用以反對(duì)機(jī)械或形式主義裁決的明智判決并非必然等同于以道德為基礎(chǔ)的判決。對(duì)于許多裁決，我們都可以這樣說“是，這是對(duì)的，應(yīng)該是這樣”，這僅僅意味著，我們提出了為大家所共同接受的目標(biāo)和政策；它并不意味著，我們贊同，此政策或裁決在道德上是可以接受的。因此，在一個(gè)以追求罪惡為目的的法律體系中，機(jī)械愚蠢的裁決和靈活明智的裁決間的差別是能被不斷地再生產(chǎn)的，這種差別只有在能充分地認(rèn)識(shí)到正義原則及個(gè)人的道德要求的法律體系中（比如我們的法律體系）才是不存在的。 為更清楚地說明這一點(diǎn)，我們?cè)嚺e一例。在我們看來，在刑事案件中，判決的作出要求法官進(jìn)行道德判斷，這是顯而易見的。這里，人們所考慮的因素似乎明顯是道德因素：社會(huì)不應(yīng)該受到非理性的攻擊，受害人或被告都不應(yīng)該遭受太多的痛苦；盡管其違反了社會(huì)的法律，但是，我們?nèi)詰?yīng)努力使他過上較好的生活，重新獲得適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)地位。法官有充分的自由裁量權(quán)，應(yīng)全面考慮案件的復(fù)雜性從而謀求這些價(jià)值主張間的平衡。顯而易見，他們?nèi)蝿?wù)似乎就是盡可能地進(jìn)行道德判斷；這與無視（我們法律體系中必須權(quán)衡的）道德要求而機(jī)械地根據(jù)判決適用刑罰等的做法截然背道而馳。因此，在這里，明智的理性的判決受道德目的不確定性的支配。但是，我們只要改變這個(gè)例子，就可發(fā)現(xiàn)，這種需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主義的觀點(diǎn)確實(shí)仍未動(dòng)搖。在納粹體制下，人們因?yàn)榕u(píng)政體而被宣判有罪。這種判決完全是基于如何才能更有效的維持獨(dú)裁統(tǒng)治的考慮。他們考慮的是，什么樣的判決能夠既威懾全體公眾，又使罪犯的家人及朋友有所掛念，從而在希望和恐懼的共同作用中謀求對(duì)獨(dú)裁者的服從。在這樣的體制下，罪犯只是它追求自己目標(biāo)的工具。然而，與機(jī)械的決定相比，這一決定是明智的，合乎目的的。從某種意義上來說，這一決定符合“應(yīng)該是”的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，我們不是沒有覺察到：整個(gè)的哲學(xué)傳統(tǒng)都試圖表明這樣的一個(gè)事實(shí)，即如果一裁決或行為不符合道德目的和原則，我們就不能稱其真正地合乎理性。但是，在我看來，上面的例子至少是一個(gè)警告：我們不能夠用形式主義的錯(cuò)誤來證明功利主義對(duì)“法律是什么”和“法律在道德上應(yīng)該是什么”的區(qū)分是不正確的。 現(xiàn)在我們可以回到主要問題上來了。在陰影問題中，一個(gè)明智裁決不應(yīng)是機(jī)械地做出的，而必須是依據(jù)目的、效果和政策，盡管其并不必然依據(jù)任何我們所謂的道德原則。如果這一陳述是真實(shí)的，那么，為表達(dá)此重要事實(shí)而主張拋棄功利主義“實(shí)際是之法”和“應(yīng)該是之法”之區(qū)分，這樣做明智嗎？也許這種主張是難以在理論上駁斥的，因?yàn)樗T使（invitation）我們修改關(guān)于法律規(guī)則的概念，我們會(huì)將各種不同的目的和政策也視作規(guī)則，并依據(jù)這些目標(biāo)和政策裁決陰影案件，因?yàn)檫@些目的所具有重要性，它們和有確定的意義中心的法律規(guī)則一樣，有資格被稱作法律。然而，盡管這種誘使是無法駁斥的，但基于兩個(gè)理由，我們可以拒絕它：其一，我們所獲知的司法過程的一切知識(shí)都能以其它不太神秘的方式表達(dá)。我們可以說，法律注定是不健全的，我們必須參照社會(huì)目標(biāo)理性地解決陰影問題。我想，霍姆斯也會(huì)有這樣的看法，他對(duì)這些事實(shí)有生動(dòng)的描繪，他曾說“一般命題不解決具體個(gè)案”。其二，如果主張功利主義之區(qū)分，便必然要強(qiáng)調(diào)確定的意義中心的規(guī)則在某種極為關(guān)鍵的意義上講是法律，即使其意義是有邊界的，那也必須首先有分界線。如果不如此，那么，存在支配法院裁決的規(guī)則此種觀念將毫無意義，就象極端的現(xiàn)實(shí)主義者40所主張的那樣（我認(rèn)為該主張是缺乏正當(dāng)理由的）。 相反，弱化“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”間的區(qū)分，故弄玄虛地?cái)嘌运麄冎g有融通之處則表明，所有的法律問題基本上都類似于陰影問題。這就是說，在規(guī)則所具有的基本意義中心，并看不到實(shí)在法的核心要素，法律規(guī)則的本質(zhì)和需要重新依據(jù)社會(huì)政策進(jìn)行思考的所有問題完全一致。當(dāng)然，從事于解決陰影問題是件好事，它提出的難題正構(gòu)成了法學(xué)院的“飯碗”。但是，忙于解決陰影問題是一回事，整天糾纏于陰影問題是另一回事。我們可以這樣說，正如英國(guó)人為形式主義所困擾一樣，在美國(guó)法律傳統(tǒng)中，一心貫注于陰影問題則成了混亂的源頭。當(dāng)然，我們可以拋棄“規(guī)則擁有權(quán)威”的觀念；我們也可以不承認(rèn)“某案件符合規(guī)則或先例”之主張的效力，甚至認(rèn)為該說法沒有意義，我們還可以（像習(xí)慣上對(duì)法院的抨擊那樣）將這種推理稱作是“機(jī)械的”或“自動(dòng)的”。但是，如果我們認(rèn)為這（陰影問題）不是我們所需要的，我便不應(yīng)該為了支持它而否定功利主義的區(qū)分。 四 法律與道德的區(qū)分遭受的第三個(gè)批評(píng)與前述二者截然不同。它不是以細(xì)致推理為基礎(chǔ)對(duì)功利主義之區(qū)分作知識(shí)上的反對(duì)，相反，它是人們基于刻骨銘心的慘痛經(jīng)歷而產(chǎn)生的情感訴求。它由地獄生還的人們（如烏利西斯或但?。┑目卦V構(gòu)成，他們?yōu)槿祟悗砹司?。這里，地獄不在黃泉之下，不在九霄之外，它在我們?nèi)找股钣谒沟目蓯鄣耐恋刂?。它是人類用自己的雙手制造的，目的是：將自己的同類投入地獄！ 這種訴求源自德國(guó)思想家，他們經(jīng)歷了殘酷的納粹體制，并且對(duì)該法律體制下的罪惡行徑進(jìn)行了深刻的反省。拉德布魯赫是其中之一。在納粹獨(dú)裁統(tǒng)治之前，他一直是實(shí)證主義理論的忠誠(chéng)信徒。然而，納粹下的體驗(yàn)，使他放棄了自己本來的信仰。所以，就他而言，要求別人拋棄法律道德分離之學(xué)說的呼吁，體現(xiàn)了公開懺悔的特殊辛酸。他們的批評(píng)閃光之處在于：它勇敢地面對(duì)邊沁和奧斯丁在主張“實(shí)際是”和“應(yīng)該是”之區(qū)分時(shí)曾考慮到的特殊難題。這些思想家主張應(yīng)當(dāng)將功利主義分離的事物重新結(jié)合起來。盡管在功利主義看來，這種區(qū)分恰恰是最重要的。因?yàn)?，他們關(guān)心的對(duì)象是：道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境。 在轉(zhuǎn)變信仰之前，拉德布魯赫認(rèn)為：對(duì)法律的抵抗是個(gè)人的良心問題，是個(gè)人提出的道德難題。法律的效力并不因下述兩個(gè)理由而遭到否定：法律的要求在道德上是惡的；服從法律比起不服從法律將會(huì)導(dǎo)致更惡的后果。這里我們要重提奧斯丁，他極強(qiáng)烈地譴責(zé)那些認(rèn)為與道德基本原則沖突的法律不再是法律的學(xué)說，稱之為“一派糊言”（stark nonsense）。 最惡劣的法律因而全然違背上帝意志的法律，它們?cè)?jīng)而且將繼續(xù)被法院作為法律予以實(shí)施。假設(shè)主權(quán)者用死刑去禁止一個(gè)無害的或有益的行為。如果我做了此行為，我將會(huì)受到審判并宣判有罪；如果我反對(duì)此判決，說它違背神法，法院將依據(jù)效力被我抨擊的法律把我絞死，以此證明我的推理是無效的。抗辯、異議、申訴，這些以神法為依據(jù)的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)的法院中從未有過，從未有過自太初創(chuàng)世至此時(shí)此刻41。 這里的措辭激烈有力，而且，例子也確實(shí)有點(diǎn)殘酷。但是，不要忘了，這種論述在奧斯?。ó?dāng)然還有邊沁）這里相伴隨的是這樣一種信念，即如果法律極不公正，那么抵抗與不服從便顯然成為一種道德義務(wù)。當(dāng)我們權(quán)衡服從和抵抗以作出自己的選擇時(shí)，我們便發(fā)現(xiàn)，由此而生的人類困境絕非三言兩語可以道清。 納粹體制輕松地利用了人類對(duì)于純粹法律（表述為實(shí)證主義的術(shù)語即“法律就是法律”）卑屈的服從而達(dá)到了自己罪惡的目的，德國(guó)的法律職業(yè)竟然無能力去抗拒以法律之名義犯下的種種滔天罪行，因此，拉德布魯赫得出結(jié)論，實(shí)證主義（這里指區(qū)分“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的主張）助紂為虐，有力推進(jìn)了納粹恐怖統(tǒng)治。由此，他認(rèn)為，人道主義道德（humantarianmorality）的基本原則是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分，任何違背道德基本原則的實(shí)證法令或成文法都將是無效的不管它表達(dá)得多么明白，多么清晰地符合特定的法律體系所規(guī)定的法律效力的形式標(biāo)準(zhǔn)。只有把握了德語詞匯“Recht”包含的精妙涵義，才能充分理解拉氏的學(xué)說。但是，很明顯，這一學(xué)說意味著：每一個(gè)法官或律師都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)烈譴責(zé)那些踐踏基本道德原則的法律- -它不僅僅是不道德的或錯(cuò)誤的，而且根本不具有法律特征；在決定特定情形下具體個(gè)人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，這種缺乏法律性質(zhì)的立法是不應(yīng)該予以適用的。不幸的是，拉德布魯赫學(xué)說前后的劇烈轉(zhuǎn)變?cè)诜g其作品時(shí)被忽略了，所有愿意重新思考法律和道德關(guān)聯(lián)的人都應(yīng)當(dāng)閱讀這一內(nèi)容42。 德國(guó)的法律良心必須向道德要求開放，然而在我們的傳統(tǒng)中，情形卻根本相反。讀著拉德布魯赫充滿激情的呼吁和恨鐵不成鋼的抱怨，我們又怎能不落下同情的熱淚！然而，認(rèn)為德國(guó)人之所以對(duì)道德要求的麻木不仁和對(duì)國(guó)家權(quán)力的阿諛卑屈是因?yàn)閷?duì)“法律（盡管其不符合最低限度之道德要求）是法律”的信仰，這是極為天真的想法。相反，這段慘痛的歷史促使人們探究：為什么強(qiáng)調(diào)“法律就是法律”及法律與道德之區(qū)分在德國(guó)是邪惡的，而在其他地方卻與極開明的自由主義相伴而隨（如功利主義者）。然而，在拉氏對(duì)道德上邪惡的法律存在本身所產(chǎn)生的問題的整個(gè)論述中，潛在著某些比天真更易導(dǎo)致混亂的思想。在他的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于自己試圖在法律職業(yè)中輸入的自由主義的精神，他只是一知半解，這樣說并非苛責(zé)。因?yàn)?，他所說的一切都過分夸大下述事實(shí)，該事實(shí)即：一個(gè)規(guī)則可能被說成是一個(gè)有效的法律規(guī)則，該命題一旦宣布，便決定了對(duì)“這個(gè)法律規(guī)則應(yīng)該被服從嗎？”這一道德問題的終極性的回答。事實(shí)上，對(duì)任何惡意地運(yùn)用“法律就是法律”的術(shù)語及法律和道德區(qū)分的做法，一個(gè)真正的自由主義者必然會(huì)說：“很好，但這并沒有解決問題，法律不是道德，不要讓它取代道德”。 然而，為評(píng)價(jià)拉氏修正法律與道德關(guān)系的主張，我們不應(yīng)局限于純粹的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。戰(zhàn)后，拉氏的法律概念自身包含了人道主義的基本道德原則。它在德國(guó)法院的實(shí)際操作中被用來裁決案件，懲罰納粹統(tǒng)治下的當(dāng)?shù)貞?zhàn)爭(zhēng)罪犯、間諜及告密者。此類案件之所以重要是因?yàn)?，被指控者認(rèn)為，他們的所做所為，在行為實(shí)行之時(shí)，并不違反當(dāng)時(shí)制度下生效的法律。這類主張?jiān)獾降姆瘩g是：他們（主張）所依據(jù)的法律是無效的，因?yàn)檫`反了道德的基本原則。我在此引用一個(gè)簡(jiǎn)單的案例45。 1944年，一個(gè)女子想除掉她的丈夫，便向當(dāng)局告發(fā)他，說他離開軍隊(duì)休假在家時(shí)，曾有過侮辱希特勒的言論。依當(dāng)時(shí)的德國(guó)法律，所有不利于第