當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款的處理.doc

當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款的處理一、解釋原文第二十二條：當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。二、條文主旨本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，當事人發(fā)生爭議的，按照什么標準來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國建筑實踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當事人約定工程款結(jié)算方式也多種多樣。當事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的結(jié)算方式，會導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的，一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式，都可以不通過中介機構(gòu)的鑒定或者評估就可以確定一個總價款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價格結(jié)算工程款。如果一方當事人提出對工程造價進行鑒定的申請，按照工程造價進行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。對于因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計變更部分的工程時，也不應(yīng)導(dǎo)致對整個工程造價進行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款。三、理解與適用（一）起草背景在審判實踐中，有不少建設(shè)工程施工合同糾紛案件當事人認為，合同中約定的固定的工程價款與工程量不符，需要委托中介機構(gòu)對工程價款進行鑒定、評估、審計或者審價，另一方當事人認為合同中已經(jīng)約定了固定的工程價款總額，不需要再進行鑒定、評估、審計或者審價等。如何處理這種情況，在我國民事審判實務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種做法。有的審判人員根據(jù)當事人申請，撒開當事人在合同中的約定，委托中介機構(gòu)對工程造價進行鑒定、評估、審計等。有的審判人員根據(jù)當事人在合同中的約定，按照約定的工程價款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當支付的工程款。有的審判人員采取對未變動的部分按照合同約定進行處理，對變動的部分委托中介機構(gòu)進行鑒定、評估、審計，區(qū)別對待。實踐中的做法五花八門，極不統(tǒng)一。如何正確對待當事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價款，需要統(tǒng)一認識，明確界線。本條規(guī)定就是在這種情況下起草的。（二）社會各界所提的修改意見及采納與否的情況在通過中國法院網(wǎng)和人民法院報向社會各界征求意見時，該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程款一次包定，一方向人民法院申請工程造價鑒定并請求依鑒定結(jié)論結(jié)算工程款的，不予支持。因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款?！痹摋l在最后定稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作了比較大的調(diào)整，并在司法解釋文本中首次采用了“固定價”的概念。在行業(yè)習慣上，把“固定價”俗稱為“包死價”、“一口價”。在征求意見過程中，本條的內(nèi)容爭議不是很大，提出的修改意見也不多，但對如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同的文本。1專家學(xué)者提的修改意見。在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的寫法，認為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設(shè)施工的風險是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價格變動的諸種因素，應(yīng)當尊重當事人的竟思自治。按照固定價結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則，有利于防止出現(xiàn)不正當競爭的行為。同時，有的學(xué)者提出，當承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時，需要確定一個原則調(diào)整雙方當事人的利益，不致雙方當事人的利益失衡。對于如何解決這一問題，有的學(xué)者認為，因為雙方當事人履行合同的條件與簽訂合同時的條件相比，已經(jīng)發(fā)生了變化，如果仍然按照原合同約定的固定價進行工程價款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當適用情勢變更原則，對雙方約定的固定價進行調(diào)整；有的學(xué)者認為，當承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時，確實需要確定一個原則來調(diào)整雙方當事人的利益，但適用情勢變更原則顯然與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原則在合同法起草過程中曾被提及，后來在最后通過時被刪除，可見沒有在立法上得到認可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確認的重大法律原則，有悖法律規(guī)范性文件的制定規(guī)則。從目前的實際情況出發(fā)，還是適用公平原則來調(diào)整雙方當事人的利益為宜。2網(wǎng)民提的修改意見。一些網(wǎng)民提出，當事人雙方在合同中約定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定價格條款的，應(yīng)當嚴格按照合同約定結(jié)算工程款，因為在承攬工程時承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風險。也有的網(wǎng)民提出，雖然雙方在合同中約定了“一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定價格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變化，而這些變化是雙方當事人意志以外的因素所致，此時如果繼續(xù)按照原合同約定的價格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢變更原則，允許當事人對工程款結(jié)算問題進行變更。3分析研究后確定的條文。針對社會各界提出的修改意見和建議，最高人民法院民一庭在概括總結(jié)時，注意強調(diào)從正面突出合同約定按固定價格結(jié)算工程款的，當事人一方主張對工程價款進行鑒定的，人民法院不予支持。在修改過程中，曾有一種觀點認為，如果雙方當事人同意鑒定的可以作為“除外”條款?？紤]到當事人約定的固定價結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應(yīng)當按照合同約定執(zhí)行，即使雙方當事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還有一種觀點認為，在合同約定固定價的情況下，當事人一方提出按照其他計價方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支持?？紤]到當事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價結(jié)算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解釋中點出不支持當事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算工程款的意思，當然包括不支持當事人一方采取其他方式結(jié)算工程款的要求。一方當事人提出對建設(shè)工程價款進行鑒定、評估、審計、審價的，都屬于要求不按固定價結(jié)算工程款的行為，當事人為此提出相應(yīng)的申請的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情勢變更原則還是適用公平原則來調(diào)整雙方當事人的利益問題，考慮到當承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時，確實需要確定一個原則宋調(diào)整雙方當事人的利益，但適用情勢變更原則確實與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，在司法解釋中予以明確，不是很合適。從目前的實際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原則來調(diào)整雙方當事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī)定，只是沒有排除這一原則，實際上包含了這層意思。最后，形成了目前的條文。（三）需要注意的幾個問題1關(guān)于工程造價構(gòu)成和確定的問題。建設(shè)工程造價，是指進行某項工程建設(shè)所花費的費用，即從籌建到竣工驗收交付使用的全部建設(shè)費用。它由建筑安裝工程費，設(shè)備、工具購置費、工程建設(shè)其他費和預(yù)備費以及稅金組成。從另一個角度看，工程造價又可分為單位工程造價、單項工程綜合造價和建設(shè)項目總造價；從階段劃分，工程造價又可分為可行性研究的投資估價、初步設(shè)計的概算造價、施工圖設(shè)計的預(yù)算造價、合同實施的結(jié)算造價、竣工驗收的決策造價。建設(shè)工程施工合同對于如何確定工程價款的方式的約定，表現(xiàn)為以下三種形式：(1)固定價格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定。(2)可調(diào)價格合同。合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。(3)成本加酬金合同。合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。在可調(diào)價格合同中合同價款的調(diào)整因素包括：(1)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款；(2)工程造價管理部門公布的價格調(diào)整；(3)因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；(4)雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價款的計算問題作出明確約定。在不同的工程種類中，工程造價的計算方式是不一樣的。如為招標工程，則應(yīng)以中標時確定的中標金額作為工程造價，如按初步設(shè)計總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分的投資(包括相應(yīng)的不可預(yù)見費)作為工程造價；如按施工圖預(yù)算包干，則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價作為工程價款；如果一時不能計算出工程價款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場簽證以及據(jù)實結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價款，也需要在合同中明確規(guī)定工程價款的計算原則，如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計算標準，以及如何簽證和審定工程款等。2關(guān)于建設(shè)工程固定價表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方在合同中約定采用固定價結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價格固定，一種是面積固定單價包干。前者如就某一工程固定為1000萬元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實踐中，約定合同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風險范圍和風險費用內(nèi)合同價款不再調(diào)整。或者是約定的工程總價款還是通過約定的單位面積平方米包干，都是可以通過當事人雙方舉證、質(zhì)證、認證等過程計算出來，不需要專門委托中介機構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。3關(guān)于按固定價結(jié)算與分配利益風險關(guān)系的問題。實踐中，經(jīng)常有一方當事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當初簽訂建設(shè)工程施工合同時約定的固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價格結(jié)算工程款，明顯不公平。承包人認為這樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個工程后還得賠本；大多數(shù)發(fā)包人認為，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠了，而且合同約定的條款屬于雙方的真實意思表示，也有的發(fā)包人認為，原來合同約定的固定價格偏高，實際履行合同過程中工程量發(fā)生了變化，承包人所做的工程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實結(jié)算工程價款。有的觀點認為，當事人一方提出履行合同的價格基礎(chǔ)條件方式了變化，應(yīng)該允許當事人提出按照情勢變更原則免除超過合同約定的固定價的付款責任。實際亡，這種風險分配與情勢變更是不同的。情勢變更原則是由法律規(guī)定的，當事人一方請求人民法院根據(jù)情勢變更原則主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當事人所提的請求是否符合情勢變更的條件。情勢變更適用于變更或者解除合同的事由。我國合同法起草過程中曾經(jīng)提及情勢變更原則，但在最后審議通過的合同法中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢變更原則適用的條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng)確定當事人之間所約定的條件不成就，從而使當事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般承認情勢變更原則，認為情勢變更可導(dǎo)致變更或者解除合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規(guī)定情勢變更，但在學(xué)理上通說認為，情勢變更原則旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn)象，從而使合同得以在公平的基礎(chǔ)上得到實際履行，或者依據(jù)誠實信用原則解除合同。”可見，適用情勢變更原則是有嚴格的條件限制的，在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況下，顯然一般不宜適用情勢變更原則來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當事人的利益和風險分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中的公平原則進行調(diào)整，使當事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當慎重適用公平原則。從雙方當事人提出改變合同約定的工程固定價格意思表示來看，都是認為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴重失衡，總是覺得對自己不利。當事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價格條款，實際上是起著分配風險的作用，由此決定著誰在實際上防御風險和承擔風險。如果不承認這類合同條款的法律效力，那么實際上建設(shè)工程施工合同約定的工程價款就很可能是另外一種狀況，實際上的合同當事人也會發(fā)生變化。因此，對于當事人雙方來說，利益和風險分配的結(jié)果是一樣的。做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當競爭行為的發(fā)生和蔓延，有利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序。4關(guān)于一方當事人提出對建設(shè)工程價款進行鑒定、評估、審計、審價的，應(yīng)當如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認為合同約定的固定價格結(jié)算不公平，提出通過其他方式確定工程價款的，有多種途徑。有的是申請鑒定機構(gòu)進行鑒定，有的是要去評估部門進行評估，有的是申