《國(guó)際商事合同通則》代理制度介評(píng)(上).doc

國(guó)際商事合同通則代理制度介評(píng)(上)韋國(guó)猛代理制度是現(xiàn)代民商法上的一項(xiàng)重要制度，但是各國(guó)的代理制度各不相同，不僅兩大法系的代理制度存在巨大的鴻溝，就算是在同一法系，各國(guó)國(guó)家的代理制度也是千差萬(wàn)別。 1為了消除各國(guó)代理制度分歧給國(guó)際貿(mào)易帶來(lái)的不便，從上個(gè)世紀(jì)中葉開(kāi)始，國(guó)際社會(huì)一直致力于建立統(tǒng)一的國(guó)際代理制度，令人遺憾的是這些努力都沒(méi)有取得成功。 2 2004年出臺(tái)的國(guó)際商事合同通則(修訂版)(UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS，PICC，以下簡(jiǎn)稱(chēng)通則)在其94年版本上增加了代理權(quán)一章，這是國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)統(tǒng)一國(guó)際代理制度的最新努力。在經(jīng)過(guò)了前兩次的失敗嘗試后，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的此次努力是否能夠獲得成功值得關(guān)注。此外，通則是國(guó)際商法上影響力最大的法律文件之一，了解其代理制度或許對(duì)我國(guó)代理制度的再次重構(gòu)有所啟迪。通則代理制度規(guī)定在其第2章第2節(jié)，共10個(gè)條文，即第2.2.1條(本節(jié)的范圍)、第2.2.2條(代理權(quán)的確定及其范圍)、第2.2.3條(披露的代理)、第2.2.4條(未披露的代理)、第2.2.5條(代理人無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限的代理)、第2.2.6條(代理人無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限行為的責(zé)任)、第2.2.7條(利益沖突)、第2.2.8條轉(zhuǎn)委托、第2.2.9條(追認(rèn))、第2.2.10條(代理權(quán)限的終止)。一、通則代理制度的適用范圍通則第2.2.1條規(guī)定，“本節(jié)適用于通過(guò)簽訂合同影響本人與第三人之間法律關(guān)系的代理人的權(quán)限或適用于與合同有關(guān)的影響本人與第三人之間法律關(guān)系的代理人的權(quán)限，不論該代理人是以自己的名義或是以本人的名義行為的?！薄氨竟?jié)僅適用于被代理人或者代理人一方與第三人之間的關(guān)系?！薄氨竟?jié)不適用于代理人的法定權(quán)限或者政府或司法機(jī)關(guān)任命的代理人的權(quán)限?！睋?jù)此，通則代理制度的適用范圍十分明確：(一)通則代理制度只適用于本人與第三人或者代理人與第三人的外部關(guān)系。(二)通則避免涉及本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，“本人與代理人之間的權(quán)利與義務(wù)受他們之間協(xié)議及適用法律的約束?！?3(三)通則只適用于本人和代理人基于自愿基礎(chǔ)產(chǎn)生的代理權(quán)限，不適用于法定代理權(quán)限或國(guó)家機(jī)關(guān)任命的代理人的權(quán)限。(四)通則只適用于有權(quán)代表本人締約的代理人的權(quán)限，僅為雙方當(dāng)事人介紹締約機(jī)會(huì)的居間人和僅代表本人進(jìn)行磋商但無(wú)權(quán)締約的行紀(jì)人(如商事代理人)不適用通則代理制度。(五)法人及其他組織的機(jī)構(gòu)、職員的權(quán)限適用特別規(guī)定(如公司章程等)，通則僅在未與特別規(guī)定相沖突的情況下才可以得到適用。二、代理權(quán)的確定及其范圍(一)代理權(quán)的確定通則第2.2.2條第1款規(guī)定，“本人對(duì)代理人的授權(quán)可以是明示的或者默示的?！蓖▌t沒(méi)有對(duì)代理權(quán)的授予形式作任何限制，代理權(quán)的授予可以是明示也可以是默示。明示的授權(quán)方式包括書(shū)面形式(如委托書(shū)、電傳、信件等)和口頭陳述。默示的授權(quán)需要根據(jù)具體情況或本人的具體行為來(lái)確定，比如A任命B為公寓樓的經(jīng)理，即可以認(rèn)為A默示授權(quán)B就各個(gè)公寓房間簽訂短期租賃合同。(二)代理權(quán)的范圍通則第2.2.2條第2款規(guī)定，“代理人有權(quán)根據(jù)情況為一切必要行為，以達(dá)到此授權(quán)的目的?！蓖▌t盡力擴(kuò)大代理權(quán)的范圍，允許代理人為達(dá)到授權(quán)目的而采取一切必要行為。當(dāng)然如果本人在授權(quán)時(shí)作出某種限制，代理人應(yīng)當(dāng)遵守。此外，代理人的行為不得與法律的強(qiáng)制性規(guī)定相違背。三、代理的概念及類(lèi)別(一)代理的概念通則沒(méi)有直接規(guī)定代理的含義。從其第2.2.1條第1款規(guī)定來(lái)看，通則所稱(chēng)的代理是指代理人于代理權(quán)限范圍內(nèi)為本人(被代理人)利益與第三人為法律行為。通則沒(méi)有采用大陸法系的名義標(biāo)準(zhǔn)，不論代理人是以自己的名義或是以本人的名義，只要代理人是為了本人利益而行使本人的授權(quán)，即可認(rèn)為是代理。(二)代理的類(lèi)別由于放棄了大陸法系的名義標(biāo)準(zhǔn)，因此通則并不對(duì)代理作直接代理和間接代理的區(qū)分。在英美法系，英國(guó)根據(jù)代理人是否披露本人的姓名和身份，將代理分為公開(kāi)本人姓名的代理(顯名代理)、不公開(kāi)本人姓名的代理(隱名代理)、不公開(kāi)本人身份的代理。但是鑒于1983年的國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約因?yàn)閹в袧夂竦挠⒚来矸ㄉ识獾绞?，通則也沒(méi)有完全照搬英美代理法的分類(lèi)方式。通則第2.2.3條和第2.2.4條根據(jù)第三人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道他人是以代理人身份行事將代理分為披露的代理(agency disclosed)和未披露的代理(agency undisclosed)。1.披露的代理(1)概念通則第2.2.3條規(guī)定，“代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該代理人是以一名代理人的身份行事的，則代理人的行為應(yīng)直接影響本人和第三人之間的法律關(guān)系，而在代理人與第三人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。但是，代理人經(jīng)本人同意成為合同的一方當(dāng)事人的，代理人的行為應(yīng)僅影響代理人和第三人之間的關(guān)系?！睋?jù)此，披露的代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該代理人是以一名代理人身份行事的代理。第三人是否知道他人以代理人身份行事是一種主觀狀態(tài)，實(shí)際中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體客觀情況加以判斷。“在合同需要雙方當(dāng)事人簽名時(shí)，代理人完全不應(yīng)當(dāng)只簽署自己的名字，而應(yīng)當(dāng)另外加上諸如為了并代表(后接本人名字)的字眼?！?4(2)法律效果對(duì)于披露的代理，通則設(shè)計(jì)的法律效果是以在本人和第三人之間建立直接的聯(lián)系為原則，以在代理人和第三人之間建立直接聯(lián)系為例外。一般情況下，代理人的行為直接影響本人和第三人，代理人締結(jié)的合同直接約束本人與第三人。但是在下列兩種情況下，代理人自己和第三人是合同的當(dāng)事人，本人不受代理人締結(jié)的合同的約束：首先，本人在授權(quán)時(shí)明確指示代理人作為合同當(dāng)事人行事。在特定情況下，本人希望保持匿名狀態(tài)，不希望直接牽涉到代理人簽訂的合同中去，此時(shí)本人就會(huì)對(duì)代理人作出上述指示。值得注意的是，出于交易安全考慮，在接到上述指示后，代理人應(yīng)當(dāng)以其自身名義簽訂合同，并且于披露本人時(shí)告知合同不直接約束本人。其次，第三人明確表示只希望同代理人訂立合同。需要說(shuō)明的是，此時(shí)代理人需征得本人同意方可以成為合同當(dāng)事人。在上述兩種情況下，代理人應(yīng)當(dāng)遵循其與被代理人(本人)之間的協(xié)議條款，一旦代理人獲得了與第三人簽訂的合同項(xiàng)下的利益，代理人應(yīng)將此利益轉(zhuǎn)移給被代理人。 5這同大陸法系的間接代理制度十分相似。(3)通則遺漏的問(wèn)題：第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道他人系以代理人身份行事的時(shí)間通則沒(méi)有對(duì)第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人是以代理人身份行事的時(shí)間作出限定，這恐怕是通則的疏忽之處。如果第三人與締約之后方得知本人的存在，此時(shí)通則第4.2.3條是否仍可以適用?似乎應(yīng)該給出否定的回答。因?yàn)榈谌耸腔趯?duì)代理人的信任而締結(jié)合同，但突然之間卻被告知與他簽訂合同的不是他熟知的代理人，而是另有其人，這對(duì)第三人來(lái)說(shuō)有失公平。2.未披露的代理(1)概念通則第2.2.4條規(guī)定，“代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道該代理人是以一名代理人的身份行為行事的，代理人的行為僅影響代理人和第三人之間的法律關(guān)系。但是若該代理人以企業(yè)所有人的名義代表企業(yè)與第三人簽訂合同，企業(yè)真正的所有人一經(jīng)披露，第三人有權(quán)對(duì)企業(yè)真正的所有人行使其對(duì)代理人享有的權(quán)利?！睋?jù)此，未披露的代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道該代理人只是以一名代理人身份行事的代理。同披露的代理一樣，判斷第三人是否知道他人以代理人身份行事應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的客觀情況和條件。(2)法律效果對(duì)于未披露的代理之法律效果，通則規(guī)定代理人的行為原則上只約束代理人和第三人之間的法律關(guān)系，此系出于維護(hù)交易安全的考慮。但是，通則也規(guī)定例外情況下未披露的代理之法律效果可以直接及于第三人和本人，即盡管代理人聲稱(chēng)其自身系企業(yè)所有人，但第三人實(shí)際上是與企業(yè)所有人的代理人進(jìn)行交易，那么第三人在知道真正的所有人之后，可以對(duì)該真正的所有人行使其原先對(duì)于代理人的權(quán)利?；诠皆瓌t，一旦第三人針對(duì)本人行使上述權(quán)利，本人就取得了合同當(dāng)事人的地位，因而有權(quán)行使代理人對(duì)第三人的權(quán)利。代理人則退出合同關(guān)系，但是仍需就其所簽訂的合同對(duì)本人負(fù)責(zé)。未披露的代理之法律效果要及于本人和第三人，要求代理人必須是為企業(yè)所有人利益行事，同國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約第13條(未披露本人的代理)相比，通則的限制比較嚴(yán)格。后者不要求代理人必須是為企業(yè)所有人的利益行事。此外，值得注意的是，第三人在知道真正的所有人之后，是否對(duì)該真正的所有人行使其對(duì)代理人的權(quán)利第三人具有選擇權(quán)。這同國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約未披露本人的代理制度一樣。但是，通則沒(méi)有規(guī)定本人的介入權(quán)，這點(diǎn)有別于國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約。注釋:1 例如，對(duì)于隱名代理，美國(guó)代理法重述(第2版)第321節(jié)提出了這樣一條普通規(guī)則：除非代理人與第三人另有約定，代理人對(duì)其所訂合同承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。而英國(guó)法則認(rèn)為，在這種隱名代理情形下，代理人與第三人所訂合同仍是本人與第三人之間的合同，應(yīng)由本人對(duì)合同負(fù)責(zé)，而代理人對(duì)該合同不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。參見(jiàn)徐海燕：間接代理制度比較研究，載外國(guó)法譯評(píng)1998年第4期。2 1961年，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定了代理統(tǒng)一法公約和代理合同統(tǒng)一法公約(前者調(diào)整直接代理關(guān)系，后者調(diào)整間接代理關(guān)系，由于這一雄心勃勃的計(jì)劃是建立在大陸法的基礎(chǔ)上，因而未能得到普通法系國(guó)家