新勞動合同法的權(quán)威解讀.doc

新勞動合同法的權(quán)威解讀 新勞動合同法的權(quán)威解讀一、勞動法和勞動合同法的區(qū)別勞動法中有專門的勞動合同管理，里面專門有一章叫勞動合同，有一章叫就業(yè)促進，是一部綜合性的大法。07年頒布的勞動合同法是一個專門法，它只是規(guī)定勞動合同管理，對舊版勞動法中的勞動合同那章進行了大幅的修改和完善。子法優(yōu)于母法。二、勞動合同管理的四個階段1.雙方勞動關(guān)系、合同的形成、簽訂；2.勞動合同的履行：培訓(xùn)、規(guī)章制度管理、薪酬管理；3.變更：調(diào)崗、晉升、調(diào)薪、頂級定薪、績效考核；4.解除或終止：、離職手續(xù)、辭退、工作交接。三、勞動合同的訂立1、書面勞動合同的簽訂用人單位自用工之日起即與勞動者簡歷勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查（第七條）。建立勞動關(guān)系應(yīng)該訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同（第十條）。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。理解：超過一個月沒簽，兩倍工資；超過一年沒簽，兩倍工資且應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同；2、給企業(yè)帶來的四大風險（1）對員工有利，員工可以拿2倍工資或者可以直接隨時辭職或無固定期限合同。應(yīng)對措施：形成書面制度，明確制度規(guī)定，明確規(guī)定勞動合同簽訂的時間，規(guī)定必須在一定期限內(nèi)簽訂勞動合同；公司提出終止，那么要付工齡工資；如果是員工不簽的話，那么公司不用付補償。針對老員工也需要有明確規(guī)定，續(xù)簽的時間和期限。（2）環(huán)節(jié)上的疏漏導(dǎo)致合同不是本人簽訂，導(dǎo)致合同無效，會造成無固定期限和兩倍工資。應(yīng)對措施：制度嚴格的勞動合同簽訂表，訂立時間、期限；訂立地點；規(guī)定方式，本人簽訂，身份證、手印、簽字等。通過制度來嚴格把關(guān)。（3）勞動合同保管的問題：一式兩份，員工一份公司有一份，合同保管不利的話會導(dǎo)致合同丟失了，員工會以此為威脅無固定期限和兩倍工資。應(yīng)對措施：嚴格制定勞動合同保管制度，規(guī)定保管部門，一式幾份，遺失之后的規(guī)定等。（4）理解錯誤：臨時工、勞務(wù)工也是屬于勞動關(guān)系，也應(yīng)該簽訂勞動合同。稱為被動招工，被動用工。即企業(yè)辦事處或者分支機構(gòu)以臨時工的形式招工，從而導(dǎo)致出現(xiàn)無固定期限的勞動用工，給企業(yè)帶來巨大的風險。應(yīng)對措施：清理用工，調(diào)取資料，符合勞動關(guān)系簽訂勞動合同；或者轉(zhuǎn)換用工模式，勞務(wù)派遣、臨時工、外包形式等。企業(yè)里每一個用工都要有一個明確的勞動關(guān)系。針對分支機構(gòu)的自行招工和用工，出臺嚴格規(guī)定禁止分支機構(gòu)自行招工等，應(yīng)經(jīng)過公司批準正式招工。3、認定勞動關(guān)系，必須要簽勞動合同的四個要件在你公司平均每天超過四個小時，一周累計超過24個小時；所從事的工作是你的業(yè)務(wù)組成之一；二者有管理和被管理的關(guān)系，隸屬和被隸屬關(guān)系；主體合法。如何沒超過4小時或者24小時，稱為“非全日制的勞動關(guān)系”，不需要簽訂勞動合同，叫鐘點工、小時工。業(yè)務(wù)組成：主營業(yè)務(wù)和輔助業(yè)務(wù)16周歲以下不屬于合法的勞動者；4、企業(yè)如何應(yīng)對勞動合同法（1）清理企業(yè)內(nèi)部各種用工關(guān)系，靈活選擇用工模式，規(guī)范用工；（2）建立并嚴格執(zhí)行勞動合同簽訂管理（時間、地點、方式、不按規(guī)定簽訂的后果等）以及勞動合同保管制度；（3）對分支機構(gòu)加強監(jiān)督管理，嚴格控制招聘用工權(quán)限，防范被動招工、被動用工；（4）企業(yè)之間合作時對對方用工權(quán)的審核，并明確約定對勞動者的權(quán)利義務(wù)（企業(yè)之間的合作容易導(dǎo)致被動用工）關(guān)系；（5）用工模式的必要調(diào)整。小結(jié)與思考：（1）在整理勞動合同的過程中，發(fā)現(xiàn)了很多需要續(xù)簽的合同，如果企業(yè)在應(yīng)該續(xù)簽的一個月內(nèi)沒有續(xù)簽的話實際上是要支付給員工兩倍的工資；（2）發(fā)現(xiàn)很多簽訂的期限是錯誤的，比如“壹”全部寫錯成“壺”，將大寫數(shù)字寫錯，再就是缺少簽名和蓋章建議在簽訂合同的時候要有嚴格的范本，另外簽訂的過程中要有指導(dǎo)，簽訂完后還要仔細的核對；（3）制度規(guī)范的重要性，一定要有嚴格的規(guī)定：規(guī)定合同簽訂的期限（員工必須在什么期限內(nèi)簽訂合同，否則會有什么后果），地點、方式、本人、手印、簽字、蓋章、身份證等。案例分享：張三由于學歷較低，求職中四處碰壁，于是用哥哥的學歷證和身份證去公司求職，順利通過面試并簽訂勞動合同。工作了七個月之后，張三在車間意外受傷，申報工傷時被發(fā)現(xiàn)冒名頂替。工傷保險部門不予支付保險，公司也不愿意支付賠償，于是產(chǎn)生糾紛。1.張三與公司冒名簽訂勞動合同的情況下，算不算已經(jīng)建立了事實的勞動關(guān)系？2.公司應(yīng)該對他進行勞動賠償嗎？雖然王某采用的是欺騙的方式簽訂勞動合同，合同可以視為無效，但是王某與公司的事實勞動關(guān)系是成立的，符合勞動關(guān)系成立的要件，應(yīng)當視為與公司已經(jīng)建立了事實勞動關(guān)系，所以公司應(yīng)該為其支付工傷保險賠付；另外，王某采用的是欺騙的方式簽訂勞動合同，公司可以參見公司規(guī)定和國家規(guī)定對其進行處罰。問題：既然勞動合同視為無效，那么已經(jīng)超過了一個月，是否企業(yè)應(yīng)該支付其兩倍工資？教育我們簽訂勞動合同的過程中一定要有嚴格的制度規(guī)定，嚴格的審核制度。5、勞動合同的內(nèi)容和條款第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。理解：勞動者簽字，單位蓋章就可以，單位簽不簽字對合同效力沒有影響。勞動合同見證是行政違法的，因為有簽字和蓋章就生效了。第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。理解：雙方在合同中，雙方協(xié)商一致：用人單位有權(quán)隨時解除員工的勞動關(guān)系。用人單位首先是免除了自己的法定責任即找到法律依據(jù)和必須提前一個月通知，勞動者的權(quán)利是有權(quán)繼續(xù)沒有到期的勞動合同，實質(zhì)上這樣的約定就是免除了自己的法定責任，排除了勞動者的權(quán)利。因此這種合同無效。理解：例如，用人單位規(guī)定工資里面包括了加班工資，或者約定不繳納社保，或者將社保折現(xiàn)發(fā)給員工，或約定每天十二小時的工作時間【國家規(guī)定每天加班不得超過三小時】等，這些條款都是無效的，因為違反法律規(guī)定第十七條勞動合同應(yīng)當具備以下條款：【藍色體是后加上】（一）用人單位的名稱、住所【營業(yè)執(zhí)照上的地址】和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點【可以有多個地點和內(nèi)容的約定法，靈活】；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；【與崗位一樣，具體的確定的和不具體的不確定的約定都是可以的】（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。四、勞動合同的履行1、試用期第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。理解：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。風險一：在同一公司合同到期之后換崗的話不能約定試用期風險二：離職十年之后再來應(yīng)聘不能再約定試用期，但對于企業(yè)而言，如果不清楚離職員工那么會遭遇重復(fù)約定試用期第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。控制風險：在招工的時候一定要有文件填表調(diào)查情況第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。試用期應(yīng)對策略總結(jié)：合法約定試用期：期限合法，不重復(fù)約定合法辦理各種手續(xù)：勞動合同簽訂，社保，用工手續(xù)、工資招聘流程的梳理：解雇員工的理由嚴重違紀、不合符錄用要求（能力、態(tài)度、身體狀況），其他的理由都是不成立的，因此在招聘中需要控制好，如體檢、家庭、社會背景等。試用期錄用條件的明確：公司要舉證錄用條件，否則不能隨意解雇員工，且在上班第一天就要明確考核表征。舉證證明不符合錄用條件：試用期內(nèi)的考核在試用期發(fā)出解除勞動合同或轉(zhuǎn)正通知：必須是在試用期內(nèi)作出，且在試用期內(nèi)通知員工。2、門衛(wèi)、農(nóng)民工需要交社保嗎？有勞動關(guān)系就需要交，和其他員工是一樣的。3、到退休年齡且要有退休金才可以不受勞動合同法的約束，可以就是一種聘用關(guān)系，可以不用交社保。4、合同期限無固定期限第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。固定期限勞動合同：具體年限規(guī)定，基本是五年以下第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；理解：只要工作了十年，勞動者要求簽訂無固定期限時必須簽訂（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重