權(quán)利、法律推理和理性言說.doc

權(quán)利、法律推理和理性言說阿列克西 季濤譯摘要：本文的第一部分分析了權(quán)利的概念。第二部分詳細闡述了建立在權(quán)利概念基礎上的有關權(quán)利的法律推理的理性結(jié)構(gòu)。第三部分討論了權(quán)利概念、有關權(quán)利的法律推理和理性言說理論之間的關聯(lián)性。作者認為在權(quán)利理論與法律推理理論之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。我認為在權(quán)利理論與法律推理理論之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。如果缺乏一個法律推理理論，一個完備的權(quán)利理論是不可思議的，而一個完備的法律推理理論同樣必須預設一個權(quán)利理論。但這只是第一步，僅僅指出這兩種理論之間的內(nèi)在關聯(lián)性是不夠的，我們必須論證這種關聯(lián)性是必要的。我們能夠通過理性言說理論(the theory of rational discourse)來論證這一點，因為它是權(quán)利理論及法律推理理論的共同基礎。為此，我將論文的題目確定為：“權(quán)利、法律推理與理性言說?！蔽业恼撐姆譃槿齻€部分。第一部分討論權(quán)利理論。第二部分分析法律推理中的權(quán)利問題。第三部分闡述基本權(quán)利與理性言說之間的關聯(lián)性。一、權(quán)利理論(一)權(quán)利的概念在本文中詳細討論一個權(quán)利理論既不可能，也無必要。我將自己的論述嚴格限制在與權(quán)利相關的兩個區(qū)別上，它們構(gòu)成了我的論證基礎。1、強的和弱的權(quán)利概念第一個區(qū)別是強的與弱的權(quán)利概念之間的區(qū)別。權(quán)利的強概念表明，與權(quán)利有關的所有根本特征都是權(quán)利概念的基本要素。耶林的權(quán)利理論就是強概念的著名例子，他認為權(quán)利是“法律保護的利益”(Jhering1906,339)。Winscheid有關權(quán)利的定義也是如此，他認為權(quán)利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性”(Winscheid1906，156)。預設了權(quán)利的強概念的其他理論實質(zhì)上都是權(quán)利的懷疑論，它們首先將一項權(quán)利的實存作為權(quán)利概念的一個要素，然后通過否認一項權(quán)利的實存，很容易地宣稱權(quán)利概念是一個空洞的概念。所有權(quán)利的強概念都具有嚴重的缺陷，它們將權(quán)利理論中具有高度爭議的實質(zhì)性問題轉(zhuǎn)化為一種純粹的概念之爭。權(quán)利的弱概念盡量避免上述缺陷，它僅將權(quán)利看作是法律關系的內(nèi)容。(cf. Alexy 1985,185-94)也許最重要的權(quán)利關系是請求權(quán)，它是三個要素之間的一種規(guī)范聯(lián)系：權(quán)利主體(a)，義務主體(b)，權(quán)利的內(nèi)容(G)。通過實施權(quán)利的適用條件“R”，我們能夠用下列公式來表達請求權(quán)：(1)R a b G.說a有關G對b擁有一項權(quán)利與說b有關G對a負有一項義務是一樣的，后者可以表達為另一公式：(2)O b a G.這一公式表達了請求權(quán)的相對義務，請求權(quán)與其相對義務是同一件事的兩種不同表述方式。用邏輯術(shù)語來說，它們屬于相反關系。請求權(quán)的內(nèi)容可以是要求義務主體積極地行動或者消極地自制。在第一種情況下，它是一種積極的權(quán)利，而在第二種情況下它表現(xiàn)為消極的權(quán)利。在自由主義憲法中，消極的憲法權(quán)利用來直接限制國家權(quán)力;在社會主義憲法中，我們能夠發(fā)現(xiàn)大量的積極權(quán)利用來支配國家權(quán)力，這些積極權(quán)利就是社會權(quán)利。如果對上述分析做進一步的展開，我們能夠發(fā)現(xiàn)權(quán)利的更基本類型，即自由和權(quán)力;根據(jù)邊沁(1970,57f.,82ff.,98,119,173f.)、Bierling(1883,49ff.)和霍費爾德(1923，35ff.)的觀念，這種分析可以揭示權(quán)利的基本邏輯結(jié)構(gòu)。對于本文目的而言，從上述分析中我們能夠得到一個顯而易見的結(jié)論：權(quán)利是規(guī)范的特殊類型。認為每一個規(guī)范都表現(xiàn)為一種權(quán)利，這并不真實。但如果存在一種權(quán)利，那么就一定存在相對的義務;同樣，如果存在一種相對的義務，就一定有權(quán)利存在。因此，表達了一種相對義務的陳述是一個表達了一種規(guī)范的陳述(Alexy,1985,163.)。如果這一切都是真的，那么談論權(quán)利就根本不是什么神秘的事，因為當我們談論權(quán)利時，實際上就是在簡單地談論一種特殊規(guī)范。現(xiàn)在，讓我們回到有關權(quán)利的強概念與弱概念的區(qū)分上來。本文提及的弱概念在權(quán)利與形成權(quán)利的理由之間作了清晰的劃分(Alexy,1985,165ff.)。自由意志或者基本利益的保護并不是一個權(quán)利概念的要素，但它們可以作為形成權(quán)利的可能理由，也可以作為形成規(guī)范的理由。但顯然，它們并不是形成權(quán)利的唯一理由。從原則上講，一個規(guī)范的任何理由都可以成為一個形成權(quán)利的理由。1因此，例如，作為一種集體善的經(jīng)濟效率，也可能被稱為是形成私人財產(chǎn)權(quán)利的一項理由呢。這樣，我們就有了一個解決有關權(quán)利實存問題的簡單方法了。當一個規(guī)定有一項權(quán)利的規(guī)范是有效的時，這項權(quán)利就是存在的。這就意味著，當存在著一個規(guī)定有一項權(quán)利的有效法律規(guī)范時，一項法律權(quán)利就是存在的。這樣，法律權(quán)利與法律論證之間關系的問題看來已經(jīng)解決了。因為與法律權(quán)利相關的論證在一般意義上講，是和與規(guī)范的適用相關的論證是一樣的，并不存在特殊的權(quán)利言說。這樣的結(jié)論并非一無是處，但從某種程度上講，特別在關鍵問題上它是膚淺的。一旦當我們考察前文提及的第二種區(qū)別時，這一點將會非常明顯。這種區(qū)別就是規(guī)則與原則之間的區(qū)別，或者說確定的權(quán)利和抽象的權(quán)利之間的區(qū)別。2、規(guī)則與原則第二種區(qū)別是兩種規(guī)范之間的區(qū)別，即規(guī)則與原則之間的區(qū)別。2規(guī)則是滿足特定條件，明確規(guī)定了命令、禁止、允許與授權(quán)的規(guī)范，因此它們可以被稱為“確定的要求”。建立在規(guī)則基礎上的權(quán)利是確定的權(quán)利。原則是完全不同于規(guī)則的規(guī)范，它們是“趨向最優(yōu)化的要求”(Alexy1988, 143f.)。這樣的規(guī)范要求其所追求的價值能夠在最大程度上實現(xiàn)，并且這一要求必須具有現(xiàn)實的和法律的可能性。這種法律可能性除了要依靠規(guī)則之外，更關鍵的是取決于相互沖突的原則的適用。在這種適用中，平衡這些原則既是可以實現(xiàn)的也是必需的。建立在原則基礎上的權(quán)利是抽象的權(quán)利。(Alexy1988, 75ff.)。(二)權(quán)利的實現(xiàn)與證立規(guī)則與原則的區(qū)分在權(quán)利的實現(xiàn)與論證方面具有廣泛的影響。首先讓我們看一下它對權(quán)利實現(xiàn)的影響。1、權(quán)利的實現(xiàn)權(quán)利的實現(xiàn)的概念在某種程度上是含糊的。存有一項權(quán)利的含義是相當清楚的，而一項權(quán)利的實現(xiàn)又是指什么意思呢?的確，嚴格地說，它是指實現(xiàn)規(guī)范授予的權(quán)利內(nèi)容，而這一點也使所謂權(quán)利的實現(xiàn)這一概念具有意義。我將通過對基本權(quán)利或者憲法權(quán)利的考察來努力闡明這一點?；緳?quán)利或者憲法權(quán)利是相當抽象的權(quán)利，比如自由權(quán)、平等權(quán)、言論自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。如果你想在法律意義上實現(xiàn)這些權(quán)利，你就必須使它們具體化。這是我們談論所謂權(quán)利的實現(xiàn)的一個理由，但這并不是決定性的理由。決定性的理由是對抽象權(quán)利具體化的方式必須是對它們的界定與限制，而這隱含著一個使權(quán)利可能無法實現(xiàn)的危險。這是現(xiàn)代憲法的一個典型特點，憲法首先規(guī)定了基本權(quán)利，然后增加相應的條款允許議會或者政府界定或者限制這些權(quán)利。這就導致了一個眾所周知的問題，即憲法雖然規(guī)定了基本權(quán)利可以對抗國家，但它同時規(guī)定國家權(quán)力可以界定與限制基本權(quán)利，這就使基本權(quán)利的規(guī)定變得沒有或者幾乎沒有價值了。規(guī)則與原則的區(qū)別能夠解決這一問題。如果權(quán)利只能由規(guī)則來規(guī)定，那么憲法對基本權(quán)利的抽象規(guī)定將真的沒有或者幾乎沒有價值。因為規(guī)則總是允許有例外的，而通過制造例外，權(quán)利可能完全被剝奪。這樣，權(quán)利將無法發(fā)展出用于對抗國家權(quán)力而對自己進行界定與限制的任何力量(Alexy1987, 411.)。當然，人們一定會努力通過引入一個例外規(guī)則來限制對權(quán)利進行界定的國家權(quán)力。在聯(lián)邦德國憲法中，我們能夠發(fā)現(xiàn)這樣一個規(guī)則條款，它禁止在實質(zhì)上取消憲法權(quán)利(art.19sec.2)。但是如何確定實質(zhì)性倒底是什么呢?更重要的是，只要國家不實質(zhì)性地取消憲法權(quán)利，它就可以完全自由地界定它們嗎?如果權(quán)利也被包含在原則之中，情況就完全不同了(Alexy1985, 78ff.,100ff.)，如何界定憲法權(quán)利的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾伪ＷC憲法權(quán)利得以最優(yōu)化實現(xiàn)的問題。這就意味著在現(xiàn)實可能性與法律可能性的前提下，憲法權(quán)利必須在最大程度上被實現(xiàn)。最優(yōu)化實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性依賴于立法者對行動方式的選擇。如果一項憲法權(quán)利的限制對于實現(xiàn)立法者的目的而言是不必要的，特別是如果的確存在著更少妨礙權(quán)利的實現(xiàn)卻能夠?qū)崿F(xiàn)立法者目的的方法時，那么權(quán)利的實現(xiàn)就具有很高的現(xiàn)實性，而對建立在原則基礎上的憲法權(quán)利進行限制將被禁止。最優(yōu)化實現(xiàn)的法律可能性，除了要依靠規(guī)則以外，關鍵取決于相互對立原則的存在。這些相互對立的原則既涉及各種相互沖突的憲法上的個人權(quán)利，也涉及集體的善。無論如何，沖突需要被衡量與平衡，立法者不能任意地完全取消一項權(quán)利。與最優(yōu)化實現(xiàn)的實際可能性一樣，最優(yōu)化實現(xiàn)的法律可能性也導致了憲法權(quán)利形成它自己的權(quán)力或者力量。這就是將憲法權(quán)利看作是抽象權(quán)利就等于將它看作是建立在原則基礎上的權(quán)利的理由。如果我們同意這樣的觀點，那么權(quán)利的實現(xiàn)就不只是將一個規(guī)則運用到一個案子，而是一個衡量與平衡的過程。在下文中我們將有更多的論證來說明這一點。2、權(quán)利的證立建立在原則基礎上的抽象權(quán)利不僅對權(quán)利的實現(xiàn)具有深刻影響，對權(quán)利的證立也具有同樣的作用。越弱的觀點越容易得到證立，這是一個簡單事實。有關抽象權(quán)利的觀點就是一種弱觀點，對于具體的義務它沒有任何確定的規(guī)定。一個社會主義者，只要他不是一個宗教狂，他就能夠接受個人自由作為一種抽象的權(quán)利存在。因為他能夠按照自己的政治理念通過對原則的衡量程序來界定權(quán)利的具體內(nèi)容。同樣，一個自由主義者，只要他不是一個宗教狂，他就能夠接受社會福利作為一種抽象的權(quán)利存在。因為他能夠按照自己的政治理念通過對原則的衡量程序來削減社會福利的內(nèi)容，比如將它轉(zhuǎn)換成具有最少福利內(nèi)容的確定權(quán)利。這樣，一個包含了所有應當被考慮之基本權(quán)利表的基本權(quán)利理論看起來是可能的。這種理論是相當弱的，甚至可以說是貧乏的，但它并不是完全無用的。因為它可以作為論證確定權(quán)利具體內(nèi)容的言說起點。即使在冷戰(zhàn)的黑暗時期，作為弱觀點的上述基本權(quán)利表也保證了國際社會對基本人權(quán)的普遍同意。下面是要確定對不同抽象權(quán)利進行相關的衡量，這將構(gòu)成我的論證的第二部分，它要討論權(quán)利在法律推理中的意義。二、權(quán)利與法律推理規(guī)范適用的兩種不同形式正好相對應于規(guī)則與原則的區(qū)別：演繹推理與衡量或者平衡。權(quán)利的概念是融合了上述兩種形式的。一個法律體系也許包含有大量不必依賴原則的個人權(quán)利。這樣的例證比比皆是，許多權(quán)利是由規(guī)則明確規(guī)定的，它們的適用也只需依靠演繹推理，而不必經(jīng)過一個衡量程序。這類權(quán)利在合同法、侵權(quán)法、稅法和行政法的適用中非常普遍。當然，適用這些規(guī)定確定權(quán)利的規(guī)則并非易事。在大量案件中，規(guī)則的含糊性、曖昧性、價值判斷上的開放性、內(nèi)在矛盾性和漏洞都使法律決定無法通過簡單的三段論演繹推理來獲得。在這些案件中，演繹推理只是個框架，它的存在只是為了保證法律決定的作出在形式上合乎理性。(Alexy1989,221ff.)。但這種類型的法律推理與本文所謂的權(quán)利概念并沒有特別的關系，它只是一般意義上的法律推理。如果法律體系中包含著建立在原則基礎上的權(quán)利，情況就會發(fā)生變化。在考察這些變化之前，我首先要提出的一個問題是：在什么條件下法律體系會包含建立在原則基礎上的權(quán)利?(一)完善的和不完善的權(quán)利體系在像聯(lián)邦德國一樣的法律體系中，回答上述問題是簡單的。聯(lián)邦德國憲法規(guī)定有一個基本權(quán)利表，而且art.1 sec.3規(guī)定了這一權(quán)利表是可以直接適用的法律，它們拘束議會、政府和法院。這種基本權(quán)利的拘束力是由聯(lián)邦憲法法院來控制的，為了達到這一目的，它擁有廣泛的權(quán)力。這樣的一個權(quán)利體系可以被稱為是一個完善地制度化了的權(quán)利體系。在這種權(quán)利體系中，每一項規(guī)則的適用，無論是實際地還是潛在地，都是對基本權(quán)利的實現(xiàn)。比如，在規(guī)則存在模糊性的情況下，法官必須關注他的判決可能對基本權(quán)利造成的影響(BVerfGE7,198(205ff.)。即使只是簡單地適用規(guī)則的法官也必須保證規(guī)則的嚴格適用是不會違反任何基本權(quán)利的。在一個不完善地制度化了的基本權(quán)利體系中情況無疑是不同的，比如因為它缺乏憲法意義上的基本權(quán)利，或者因為缺乏憲法法院。但是我想，只要它是屬于西方民主憲政類型的權(quán)利體系，那么基本權(quán)利一定在該權(quán)利體系中具有重要作用，至少從實質(zhì)的觀點上看是如此。在這種權(quán)利體系中，基本權(quán)利的作用通過法律實踐來體現(xiàn)，這種體現(xiàn)具體表現(xiàn)為法律實踐中的法律推理。盡管從批判的觀點看，基本權(quán)利要依賴法律實踐來推進或者通過政治決策來制度化是可能會引起爭議的?？梢?，無論是完善的還是不完善的權(quán)利體系，基本權(quán)利是建立在原則基礎上的權(quán)利的最根本表現(xiàn)形式。(二)衡量與論證現(xiàn)在我想考察的是建立在原則基礎上的基本權(quán)利是如何影響法律推理的。關鍵的概念已經(jīng)提到過，即衡量或者平衡。衡量是個有爭議的概念，一些作者認為它只是純粹決斷或者直覺的一種掩飾。如果沒有理性的衡量程序，這種批評是有理的，而我認為事實上存在具有理性結(jié)構(gòu)的衡量程序。原則理論可以提供這種具有理性結(jié)構(gòu)的衡量程序。原則是最優(yōu)化實現(xiàn)的要求。與原則相關的這種衡量程序按照德國術(shù)語來講就是均衡規(guī)則(Alexy1985,100ff.)。這一規(guī)則包括三個主要規(guī)則：適當性規(guī)則、必要性規(guī)則和狹義的均衡原則。我將首先考察一下適當性原則和必要性原則。這兩個規(guī)則都表明了一個事實，即原則是這樣一種規(guī)范，它要求它所追求的目的在實際可能的范圍內(nèi)被最大程度地實現(xiàn)。假定立法者制定了一個規(guī)范N，其目的是為了更好地保證國家安全，而N與言論自由相沖突。國家安全能夠被看作是一種有利于集體善的原則主旨，它可以稱之為P1。言論自由可以被看作是一種建立在原則基礎上的個人基本權(quán)利的主旨，它可以被稱為P2?，F(xiàn)在我們假定規(guī)范N并不適合于實現(xiàn)P1，即國家安全，而又違反了P2，即言論自由?？紤]到規(guī)范N對更大程度地共同實現(xiàn)上述兩個原則主旨的不合適性，否認N的有效性比承認它更合適。因為承認N的效力，不僅對實現(xiàn)P1沒有任何意義，而且還會傷害P2，這樣的解決方案并不是帕累托最優(yōu)，而作為原則的權(quán)利要求帕累托最優(yōu)。有關第二個規(guī)則，即必要性規(guī)則的問題與第一個規(guī)則是相當類似的。如果存在著一個規(guī)范N，它比N更合適實現(xiàn)P1，而對言論自由造成的傷害又小于N，那么P1與P2共同禁止適用N。對于實現(xiàn)P1而言，N是不必要的，因為P1能夠在更低成本的條件下被實現(xiàn)。這再一次體現(xiàn)了帕累托最優(yōu)的要求。均衡規(guī)則的第三個主要規(guī)則是狹義的均衡規(guī)則，它與前兩個規(guī)則相比有很大的區(qū)別。當一個由國家實施的法律在實現(xiàn)國家企圖實現(xiàn)的目的上既是合理的又是必要的時，這一規(guī)則才發(fā)揮作用。讓我們假定立法者竭力防止人們受愛滋病的感染，為此，他通過了一項法律，規(guī)定所有已經(jīng)感染愛滋病的人都必須被長期隔離。無疑，公共健康和對未受感染者的保護是值得追求的目標?，F(xiàn)在，我們假定長期隔離措施對于盡可能嚴格地控制愛滋病的擴散既是合適的又是必要的。在這種條件下，狹義的均衡規(guī)則要求受愛滋病感染者的權(quán)利必須被認真考慮。它禁止只遵從唯一的原則，那將會成為宗教狂。狹義的均衡觀念可以用下列規(guī)則來描述：對實現(xiàn)一項原則構(gòu)成妨礙越強烈的因素，對實現(xiàn)另一些原則而言一定是越重要的因素。(Alexy 1985,146)。這一規(guī)則告訴我們?nèi)绾卫斫猱斎藗兘吡崿F(xiàn)一個原則時，總是以犧牲別的原則為代價的。因此在上述例子中，我們不得不在長期隔離給已感染愛滋病者的權(quán)利帶來不利影響的強烈程度與它對保護未受感染者免受感染的利益的重要程度之間進行權(quán)衡。但時，有一點是清楚的，這一規(guī)則只能告訴我們論證的方向，卻不能告訴我們?nèi)魏未_定的結(jié)果。對于那些熱衷于公共健康的集體善的人而言，在適用上述規(guī)則時個人權(quán)利并不是特別值得考慮的價值，但只要經(jīng)過了上述權(quán)衡程序，他們就保證了長期隔離是經(jīng)過理性證立的。而對另一些人而言，他們在同一權(quán)衡程序中會得出相反的結(jié)論，認為個人權(quán)利是非常值得重視的價值。如上所述，對原則的衡量程序可能導出完全不同的結(jié)果，這導致了對原則理論的批評。批評者認為整個原則理論，或者至少是衡量的概念是毫無價值的。但這種批評是錯誤的，和在一般實踐推理中一樣，在法律推理中，人們也無法得到一種萬能的靈丹妙藥，它能夠提供解決每一個疑難案件的確定答案。衡量程序只是提供了法律推理的理性結(jié)構(gòu)。這種通過以原則為基礎的權(quán)利所表現(xiàn)出來的理性結(jié)構(gòu)是難以被否認的。因此，我認為，建立在原則基礎上的基本權(quán)利作為一種媒介，揭示了立基于衡量或平衡概念的法律論證的理性結(jié)構(gòu);而同樣，法律論證的理性結(jié)構(gòu)又表明了基本權(quán)利必須建立在原則基礎上。對于權(quán)利與法律推理的關系，我們已經(jīng)得到了許多重要的結(jié)論，但這還不夠?，F(xiàn)在我