醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題方法.doc

醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題 生老病死是生命的常規(guī)，但也有生命來不及經(jīng)歷秋冬，春夏期間就已結(jié)束。不管英年早逝，或得養(yǎng)天年，大多數(shù)人都要經(jīng)過嚴(yán)冬一般的病痛折磨。醫(yī)療技術(shù)與醫(yī)藥保健的發(fā)達(dá)，盡管讓人的肉體生命延續(xù)更久，但生命的品質(zhì)并沒有更好。到了生命的冬日，肢體殘敗，親友凋零，心有掛礙，獨(dú)自在幽冥世界的緊鄰與死神纏斗，恐怖異常。善終好死，是一件甚為稀少而且難求的事。病死既是定數(shù)，除了極少數(shù)修煉有成、身心安頓的人之外，幾乎所有人都要不斷面對醫(yī)療。據(jù)說，醫(yī)學(xué)界對人體的了解還非常有限，大部分仍是神秘而陌生的。人的病痛必須仰賴醫(yī)師解決，但面對巨大的未知領(lǐng)域，醫(yī)師難免有時(shí)束手無策，或知其不可而為之，或是不了了之。醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)是存在的，病患必須面對這種風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)療行為常常有侵入性，病患因此要忍受身體疼痛或者疼痛的加劇。到了病重的時(shí)刻，醫(yī)療的措施也許還更具風(fēng)險(xiǎn)。病患往往必須同意或承諾醫(yī)療上的建議，或根本沒有建議而只能承受。生命的盡頭，有些病患甚至可能苦求醫(yī)師協(xié)助了結(jié)這趟旅程。關(guān)于醫(yī)療上病患的承諾或同意，在刑法上具有何種意義，是本文討論的重心。醫(yī)療上一定出現(xiàn)了不樂見的傷害或死亡，病患的承諾才會在刑法上發(fā)生爭執(zhí)，所以本文的討論也以傷害與死亡為主。一、同意與承諾在刑法體系上的定位同意與承諾在刑法上的體系定位，在學(xué)說上有爭執(zhí)。從犯罪判斷的實(shí)務(wù)意義看，得到“有效的”同意或承諾，無論是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)或阻卻違法，犯罪都不成立，所以，討論同意或承諾的體系定位，大概只具有學(xué)理意義。(一)通說意見：同意與承諾的體系定位不同學(xué)說上普遍認(rèn)為，同意(Einverst ndnis)與承諾(Einwilligung)在刑法上的意義不同。同意是排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，承諾則屬于法律沒有明文規(guī)定的阻卻違法事由。 1953年，蓋茲(Geerds)在基爾大學(xué)的博士論文中，最先提出這個(gè)看法。 依照蓋茲的看法，構(gòu)成要件的行為，在概念上，以違反或缺乏被害人的意志為前提。換言之，如果被害人已經(jīng)同意了，即非構(gòu)成要件該當(dāng)。這主要出現(xiàn)在“強(qiáng)制有關(guān)的犯罪”。以強(qiáng)制罪為例，若有人依他人的要求而為，即非強(qiáng)制的阻卻違法，而是構(gòu)成要件不該當(dāng)，根本就不是強(qiáng)制行為。 一個(gè)女士答應(yīng)與男士同床共枕，男士的行為即非強(qiáng)奸的構(gòu)成要件該當(dāng)。屋主迎入訪客，訪客的行為即非“侵入”住宅，就不會該當(dāng)無故侵入住宅罪的構(gòu)成要件。若甲答應(yīng)乙取走甲的財(cái)物，乙并未實(shí)施“竊取”的行為，不會該當(dāng)竊盜罪的構(gòu)成要件。所有這些例子都有其共通之處，得到同意的行為，自始就沒有破壞被保護(hù)的法益，沒有破壞意思決定權(quán)、住宅權(quán)、持有權(quán)。再依照蓋茲的看法，法益持有人的承諾，只有阻卻違法的效果，但不能排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性。主要的例子是，毀損與傷害的構(gòu)成要件。所有權(quán)人答應(yīng)他人，可以將所有物損壞或毀棄，這個(gè)承諾，無法改變構(gòu)成要件上財(cái)物損毀的事實(shí)。依照通說，這項(xiàng)承諾只具有排除違法性的效果。承諾意味著放棄法律的保護(hù)，基于習(xí)慣法上個(gè)人自主權(quán)的作用，或者基于憲法上行為自由(Handlungsfreiheit)的基本權(quán)(基本法第2條第1項(xiàng))， 承諾有阻卻違法的效果。依照德國通說，同意與承諾的區(qū)分有六點(diǎn)。同意，與事實(shí)的層面比較有關(guān);承諾，則比較與法律層面有關(guān)：1.同意發(fā)自于同意者的內(nèi)心，這個(gè)同意也可能無法從外觀顯現(xiàn)出來。相反，承諾至少受到要求，承諾可以經(jīng)由言語或行為，在外觀上可得辨識。以竊取為例，如果所有權(quán)人或持有人內(nèi)心同意他人取走財(cái)物，而又要借此逮捕小偷，那么，由于欠缺持有的破壞，只能算是竊盜的不能未遂。相反，如果所有權(quán)人以顯現(xiàn)于外的方式，基于保險(xiǎn)理賠而可以獲得更新更好的東西，應(yīng)允他人毀壞財(cái)物，果然財(cái)物毀了，那么這是一個(gè)完全的毀損，屬于毀損罪的構(gòu)成要件該當(dāng)，但不違法。2.同意而發(fā)生法律效果，以被害人的“自然”意思為前提，即使因?yàn)槟晟倩蚓皴e(cuò)亂而欠缺認(rèn)識能力，也可以有“自然”的意思表示。承諾則不同，承諾者必須具備判斷力與整體的觀照能力，能夠知道自己意思表示的效果，能夠理性衡酌正反的意見。舉例說，如果有人誘使沒有認(rèn)知能力的小孩交出零用錢，這人并未破壞小孩的持有(因?yàn)榈玫阶匀坏耐?，并非竊取，但可能成立詐欺。若甲得到酒醉者乙的承諾，去傷害乙的身體，這個(gè)承諾無效，不能阻卻違法。3.意思瑕疵的同意，包括錯(cuò)誤、詐欺與強(qiáng)制，不影響同意的效力(瑕疵不具重要性);但是，意思瑕疵，將使承諾無效(瑕疵具有重要性)。若有人以欺騙的方式獲得屋主同意，而登堂入室，并不該當(dāng)侵入住宅的構(gòu)成要件。 相反，如果承諾而有意思瑕疵，則不具法律效果。關(guān)于這一點(diǎn)，德國實(shí)務(wù)許多醫(yī)療上侵入性治療的醫(yī)師說明義務(wù)，可供參照。德國實(shí)務(wù)認(rèn)為，醫(yī)師的手術(shù)，屬于傷害的構(gòu)成要件該當(dāng)，但由于病患的承諾而阻卻違法?？墒且勒諏?shí)務(wù)意見，病患的承諾，以醫(yī)師沒有錯(cuò)誤的說明為前提，如果醫(yī)師的說明(告知)有誤，病患的承諾無效，醫(yī)師仍然成立傷害罪。再例如，若有人以提出告發(fā)為威脅，獲得承諾而實(shí)施毀損行為，仍然成立毀損罪。4.以傷害罪為例，依照德國刑法第228條， 得被害人承諾的傷害，阻卻違法。但是，承諾的內(nèi)容，如果違背善良風(fēng)俗，無效(依然是違法)。這在同意的范疇里，是不同的。若有屋主以違背善良風(fēng)俗的目的而邀請他人入室(例如邀人參加性派對)，這個(gè)同意依然有效，獲邀者并沒有入侵住宅。強(qiáng)奸的情況也是如此，若有女子以違背善良風(fēng)俗的目的而與男子同床，女子的同意不是阻卻男子的違法性，而是構(gòu)成要件根本被排除。5.法益持有人已經(jīng)作出的應(yīng)允，如果行為人毫無所悉，該怎么評價(jià)?這在同意與承諾并不相同。在有關(guān)同意的案例，若行為人不知法益持有者已經(jīng)同意，往往只發(fā)生未遂的問題。因?yàn)樾袨槿说墓室?，是針對不能既遂的客體，所以客觀的構(gòu)成要件并沒有實(shí)現(xiàn)。相反，被害人關(guān)于毀損或傷害的承諾，如果行為人毫無所知，他所實(shí)施的仍是犯罪行為。行為人的犯罪故意并無疑問，構(gòu)成要件的結(jié)果是確然存在的。6.行為人誤將未曾有的答應(yīng)，認(rèn)為已有答應(yīng)，該如何評價(jià)?如果這種情況涉及同意，故意必然被排除。例如：若有人錯(cuò)信，已經(jīng)得到屋主的同意而登堂入室，即沒有入侵的故意;若有人錯(cuò)信，已經(jīng)得到持有人的同意而取走對象，即無竊取的故意。但是，如果行為人錯(cuò)以為得到被害人的承諾而毀損或傷害，依照通說，行為人是“誤認(rèn)阻卻違法事由的事實(shí)條件”。 這問題的處理很不容易，此處不作討論。(二)本文意見：同意與承諾皆為阻卻構(gòu)成要件的該當(dāng)性前述同意與承諾的體系上區(qū)分，遭到越來越多的批評。按照Roxin以及不少人的看法，強(qiáng)為區(qū)分同意與承諾是沒有意義的。承諾與同意一樣，都是排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性。本文的立場也是如此，理由如下：(11)1.承諾者的行為自由，意味排除構(gòu)成要件的成立最主要的論據(jù)是自由的法益理論。如果法益是在保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，那么，當(dāng)一個(gè)行為是出于法益持有人的處置，就沒有法益侵害可言，無損于自由的發(fā)展，而是自由發(fā)展的表現(xiàn)。(12) 如果所有權(quán)人自由決定承諾或甚至是懇求他人可以毀壞所有權(quán)人之物，這個(gè)得到承諾的人，就沒有侵害所有權(quán)，而是參與所有權(quán)人的自由負(fù)責(zé)的活動。關(guān)于傷害，承諾的效力也是排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性。整形醫(yī)師或紋身師傅并沒有侵害顧客對于身體上的決定自由權(quán)，相反，他們是在協(xié)助顧客在身體上自我表現(xiàn)的權(quán)利。雖然整形醫(yī)師或紋身師傅都對于傷害罪的“客體”(身體)有所侵犯，但并未破壞身體的完整性，這個(gè)身體的完整性是法益。(13) Stratenwerth早年就說過這樣的意見：當(dāng)事人的意志(承諾)，不僅在法律保護(hù)上有其意義，在所保護(hù)的客體上也同樣有意義。(14)承諾具有排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的效力，無需援引習(xí)慣法或社會相當(dāng)性的原理，而可以直接引用憲法上所保障的“行為自由”。這是德國基本法第2條第1項(xiàng)的規(guī)定：“于不侵害他人權(quán)利與不違反合憲秩序或不違背善良風(fēng)俗之情況下，任何人有權(quán)自由伸展其人格?！?15) 既然在憲法上給予行為的自由，承諾者容許自己擁有的法益被侵犯，自然就沒有構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)膯栴}。(16)2.有效的承諾，意味違法類型并不實(shí)現(xiàn)把憲法上的行為自由、刑法的功能以及法益理論等的基本考量，引申到解釋學(xué)的范疇上，必然得出下述的結(jié)論：有效的承諾，排除“結(jié)果非價(jià)”，(17) 并且排除“行為非價(jià)”與違法類型。(18) 得到所有權(quán)人的囑托而砍掉一棵樹、將可燃物丟進(jìn)火爐、或得到當(dāng)事人的承諾而紋身、為了預(yù)防傳染病而打針，都自始沒有實(shí)現(xiàn)任何結(jié)果的非價(jià)，而不是結(jié)果非價(jià)形成之后再排除違法性。3.有效的承諾，意味無須利益衡量，因而與違法性無關(guān)違法性的基礎(chǔ)是，利益衡量與必要性。一個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?，如果是為了確保更高位階的利益所必要，如果利多于弊，即不具違法性。法益持有人的承諾，根本與利益衡量無關(guān)(無關(guān)行為人與承諾人之間的利益衡量)，也無關(guān)行為的必要性，所以，體系定位上實(shí)與違法性不相干。行為人既然得到法益持有人的承諾，就沒有違反承諾者的意志，構(gòu)成要件自始就不該當(dāng)。4.同意與承諾的二分理論不具可貫徹性反對同意與承諾的區(qū)分，最實(shí)際的理由是，這種區(qū)分欠缺可貫徹性。(19) 答應(yīng)可以受侮辱、答應(yīng)行動自由可受限制、答應(yīng)私下的談話可以受錄音、答應(yīng)信件可以被拆閱、答應(yīng)私密可以被公開，這種種答應(yīng)，到底是同意，還是承諾?文獻(xiàn)上各有所本，幾乎任人隨意解釋。(20) 如果認(rèn)為同意與承諾有其區(qū)分，那寧可認(rèn)為一切只有同意。侮辱是侵犯個(gè)人的社會聲望，如果有人不在乎聲望，承諾甘受侮辱，他的聲望怎么有被侵犯?應(yīng)該是侮辱的構(gòu)成要件不該當(dāng)。私行拘禁是破壞他人的行動自由，若有人承諾甘受拘禁，他的自由就沒有受到破壞，所以構(gòu)成要件自始就不該當(dāng)。若有人承諾，可讓人將私下的談話錄音，保護(hù)私密的構(gòu)成要件就不能認(rèn)為被侵害，不能認(rèn)為錄音者實(shí)現(xiàn)了竊錄的構(gòu)成要件。若有人承諾，愿將信件讓人拆閱，拆閱者并沒有侵害保護(hù)私密的構(gòu)成要件。若有人承諾，基于醫(yī)療的目的，或基于非醫(yī)療的目的(如美容整形)而允許手術(shù)，醫(yī)師并沒有侵犯承諾者的身體完整性，傷害的構(gòu)成要件并未實(shí)現(xiàn)?？傊?，承諾其實(shí)與同意并沒有區(qū)別，這種區(qū)別的說法可以揚(yáng)棄。二、承諾的要件不論如何看待同意與承諾的體系定位，一般都認(rèn)為，承諾必須具備幾個(gè)要件，包括：清楚告知、對于結(jié)果發(fā)生的承諾、承諾者必須有認(rèn)識能力(如果承諾者欠缺意思表示能力可由他人代為承諾者)。以下先簡略說明承諾的要件，再討論其中兩個(gè)要件的細(xì)節(jié)。(一)承諾的基礎(chǔ)要件1.告知告知是將意思表示清楚明白地傳達(dá)出來，而不是單方的意思表達(dá)或內(nèi)心的意思表示。決斷的行為本身(默示的承諾)，也算是一種告知。友誼的比武較量，在接手之前，雖然沒有相互告知將有身體損傷，但彼此實(shí)已心領(lǐng)神會，這屬于默示的意思表示。比武結(jié)束，如果互有輕微的受傷，不該當(dāng)傷害的構(gòu)成要件。2.承諾的內(nèi)容包括“行為”與“結(jié)果”，尤其是“結(jié)果”承諾的內(nèi)容，不僅是答應(yīng)他人可以實(shí)施某種行為，更重要的是，承諾接受因?qū)嵤┠撤N行為而導(dǎo)致某種結(jié)果。病患承諾打針，不只是承諾打針的動作，更重要的是，承諾接受打針可能引起的疼痛、打針部位的紅腫、甚至打針后的身體不適，如短暫的眩暈或嘔吐感。醫(yī)師在診察或采取醫(yī)療措施之前，之所以要詳盡地告知病患，包括可能的風(fēng)險(xiǎn)與副作用，主要的意義，就是要讓病患承諾接受醫(yī)療的“不適結(jié)果”。當(dāng)醫(yī)師沒有詳細(xì)的告知，病患的承諾就有問題，醫(yī)師的侵入性診察或醫(yī)療措施，就可能成立傷害罪或過失傷害。例如：“病患因某種疾病，經(jīng)醫(yī)師判斷需要注射鎮(zhèn)靜劑，病患承諾接受注射，但醫(yī)師并沒有告知鎮(zhèn)靜劑可能發(fā)生的副作用，病患注射后身體不適?！?21) 病患的承諾，是因?yàn)椴焕斫庹嫦?，而且這個(gè)承諾的瑕疵與法益有關(guān)(承諾的內(nèi)容直接涉及身體的侵害)，所以承諾無效，醫(yī)師成立傷害罪。再看一個(gè)實(shí)際發(fā)生過的例子：“婦產(chǎn)科醫(yī)師為未婚而且沒有性經(jīng)驗(yàn)的女子內(nèi)診，但并未詳細(xì)解釋內(nèi)診的實(shí)施方式，導(dǎo)致處女膜撕裂傷?！辈』汲兄Z的是，婦產(chǎn)科醫(yī)師可以實(shí)施內(nèi)診，但并未承諾內(nèi)診之后“處女膜撕裂”的結(jié)果。醫(yī)師盡管不是故意造成處女膜撕裂，但如果這結(jié)果的發(fā)生是一般小心謹(jǐn)慎的醫(yī)師可以避免、可以預(yù)料的，那么，這名并未過問病患有無性經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)師，應(yīng)該成立業(yè)務(wù)過失傷害罪。(22)3.認(rèn)識能力依照德國的實(shí)務(wù)意見，承諾的法律效力，前提要件是“認(rèn)識能力(Einsichtsf higkeit)”與“操控能力”而不是“行為能力”。(23) 承諾者不需要具備民法上的行為能力，因?yàn)槌兄Z畢竟不是法律行為(如契約)，但承諾者必須理解承諾的內(nèi)容與意義。成年人或已婚之人，能夠理解結(jié)扎的意義，所以結(jié)扎的承諾有效。但是，未成年人無法真切理解結(jié)扎的意義與后果，所以結(jié)扎的承諾無效。精神病患、醉酒的人，都沒有清楚的認(rèn)識能力，承諾他人對自己傷害，進(jìn)入自己的住宅，都不具法律效力，不能排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性。 4.承諾的代理法益持有人欠缺必要的認(rèn)識能力，可由法定代理人代為承諾。未成年人通常由其父母親為法定代理人。承諾的代理，以財(cái)產(chǎn)的處理居多，有時(shí)也包括放棄微小身體完整性。但是，重要身體完整性的放棄，則不可代理，例如：結(jié)扎。媒體曾經(jīng)報(bào)導(dǎo)，一名腦性麻痹的十六歲少女，其父母要求醫(yī)師結(jié)扎。這種承諾的代理應(yīng)該無效，不具法律效力。醫(yī)師如果以為得到父母的承諾而實(shí)施結(jié)扎是合法的，不能排除重傷害的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，只能主張欠缺不法意識而減免處罰(刑法第16條)。未成年人或禁治產(chǎn)人，如果欠缺器官捐贈的認(rèn)識能力，其法定代理人不可代為承諾，手術(shù)必須停止。捐血的情況稍有不同，因?yàn)椴皇侵卮笊眢w完整性的放棄，更非生死的大事，可以由法定代理人代為承諾。例如：在車禍現(xiàn)場急需特殊血型的血液，現(xiàn)場有一個(gè)未成年人具有這種血型，法定代理人可代為承諾捐血。(24)未成年人欠缺充分的自我決定能力，如果未成年人的決定與監(jiān)護(hù)權(quán)人的意見相左，如何評價(jià)法律上的效力?例如：未成年人決定刺青、穿耳洞、肚皮或鼻梁穿洞，但是父母不許;或相反，父母決定代理承諾，讓未成年子女刺青等等，但子女不愿意。這應(yīng)該看未成年子女是否有充分的“自然的”認(rèn)識能力與自我決定能力，依照“自主原則(Autonomie-Prinzip)”處理。(25)醫(yī)療法第63條：“醫(yī)院機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)，應(yīng)向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人說明手術(shù)原因、手術(shù)成功率或可能發(fā)生之并發(fā)癥及危險(xiǎn)，并經(jīng)其同意，簽具手術(shù)同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限?！钡?4條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施中央主管機(jī)關(guān)規(guī)定之侵入性檢查或治療，應(yīng)向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人說明，并經(jīng)其同意，簽具同意書后，始得為之。但情況緊急者，不在此限。”在第63條第2項(xiàng)及第64條第2項(xiàng)，都有同樣的規(guī)定：“前項(xiàng)同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人簽具。”這個(gè)規(guī)定，應(yīng)該就是承諾的代理。法定代理人的代為承諾，應(yīng)該比較具有民法上的意義。萬一發(fā)生糾紛，同意書意味著沒有獨(dú)斷的醫(yī)療，醫(yī)師得以因此回避損害賠償?shù)呢?zé)任。(26) 在刑法上，承諾的代理，意義可能不大。當(dāng)病患自己無法承諾時(shí)，情況都相當(dāng)危急，手術(shù)行為本來就可以主張緊急避難或業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為，或是推測的承諾。即使認(rèn)為手術(shù)是傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)，依然可以阻卻違法。法定代理人的代為承諾，有時(shí)可能不一致，此時(shí)如何處理?例如：“十歲男童因先天心臟病心臟衰竭住院，醫(yī)師診斷認(rèn)為必須手術(shù)，否則可能導(dǎo)致嚴(yán)重后遺癥甚至死亡。母親同意，父親反對。”法定代理人是基于管理、監(jiān)督所為的承諾，這項(xiàng)承諾應(yīng)該以病患最佳利益作為考量，民法第1089條的規(guī)定意旨可供參考。(27) 前述的代為承諾，以“兒童的最佳利益”為基準(zhǔn)，所以母親的承諾有效。(28)(二)承諾要件的進(jìn)一步討論1.默示的承諾默示的承諾，也具有承諾的效力。前提是，當(dāng)事人必須知道所從事行為的具體風(fēng)險(xiǎn)。例如：四人共乘一輛摩托車、搭乘醉酒人駕駛的車子、明知駕駛?cè)擞邪d癇疾病而仍搭乘車子。德國實(shí)務(wù)往往將“默示的承諾”運(yùn)用在“汽車共乘”的案例里。例如：車主飲酒很多，已經(jīng)無法安全駕駛，但酒友極力請求搭便車，車主于是答應(yīng)，結(jié)果發(fā)生事故，乘客死亡。又例如：乘客為了趕時(shí)間，催促司機(jī)超速，在超速行駛中發(fā)生事故，乘客死亡。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)特殊情況出現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)升高，共乘汽車的人知道這種情況，卻仍執(zhí)意共乘，如果發(fā)生事故(傷害或死亡)，有關(guān)的構(gòu)成要件即不該當(dāng)。聯(lián)邦最高法院另外認(rèn)為，當(dāng)乘客充分理解特定的危險(xiǎn)性，而仍執(zhí)意為之，答應(yīng)載客的司機(jī)即沒有違反注意義務(wù)。(29)不過，承諾者當(dāng)初的承諾，應(yīng)該是承諾涉入有風(fēng)險(xiǎn)的行為，而不是承諾可能發(fā)生的死亡結(jié)果。比武較量的人彼此有默示的承諾，都已經(jīng)意會到可能的傷害結(jié)果，所以比武結(jié)果互有傷害，不以傷害罪論。共乘汽車的情況與比武較量并不相同，所以德國聯(lián)邦最高法院的意見恐怕有問題。國內(nèi)的實(shí)務(wù)與學(xué)說，針對這種共乘汽車案例的判斷，可能都會堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系說，一律認(rèn)為成立過失致死罪。2.不理智或非專業(yè)的承諾不理智的承諾總是無效，例如：“乙飲酒甚多，怒罵甲是膽怯的狗，敢于拳腳相交否?甲接受乙的單挑，將乙打成腦出血，以致于死亡?！钡聡?lián)邦最高法院判決，(30) 認(rèn)為甲成立傷害致死罪。理由是，乙對于傷害的承諾無效，因?yàn)橐液攘撕芏嗑?，不具有必要的判斷力與從容的觀照能力，忽視自己承諾的后果。這個(gè)意見，似乎很難反對。承諾者如果專業(yè)上的認(rèn)識能力不足，以“外行人的理解”所作的嚴(yán)肅承諾，其承諾是否有效?這種承諾，從冷靜的旁觀者看，也屬于非理性。請看德國聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決案例(拔牙案)：“一名女病患久歷劇烈頭疼的折磨，遍尋醫(yī)師，無法找出病因。這名病患自認(rèn)為是多顆舊有的補(bǔ)牙所引起，于是請求牙醫(yī)全數(shù)拔除。牙醫(yī)告訴病患，牙齒的狀況與頭痛無關(guān)，其猜測毫無根據(jù)。病患無法確定，拔掉所有牙齒是否可以消除頭痛，但仍堅(jiān)持拔牙，因?yàn)檫@是唯一消除頭痛的手段了。牙醫(yī)得到再確認(rèn)，病患真的要拔掉所有牙齒，于是悉數(shù)摘除。結(jié)果頭痛并未稍獲緩解?！甭?lián)邦最高法院的判決是，病患的承諾無效，牙醫(yī)成立傷害罪。理由是：“病患的外行無知，影響了她的理性考量;當(dāng)牙醫(yī)無法說服病患持有正確的醫(yī)學(xué)判斷，就必須放棄拔牙的行為?！?31)這個(gè)意見受到德國學(xué)者如Roxin等人的強(qiáng)烈批評。(32) 學(xué)界的看法是，基本法所保障的行為自由(這是承諾的基礎(chǔ))，對于理性與不理性的行為，等同地加以保障。如果是基于美容整形的目的，拔掉所有牙齒(包括健康的牙齒)，替換假牙而使臉頰更好看，大家會毫無爭執(zhí)地認(rèn)為，這是病患的自由抉擇，其承諾有效，刑法不必過問。何以病患認(rèn)為拔掉牙齒是唯一的治療機(jī)會，其承諾無效，刑法就必須過問?同樣是拔牙行為，何以評價(jià)不同?(33)我認(rèn)為，德國聯(lián)邦最高法院的意見，是合理的。憲法所要保障的行為自由，雖然也包括不理智的行為(承諾)，但不理智的承諾容易違背善良風(fēng)俗或抵觸公共利益，判斷上需要小心，要限縮不理智承諾的有效性。不理智的承諾如果涉及重大身體完整性的侵害，尤需謹(jǐn)慎判斷。我的看法是，拔牙案的主角飽受莫名頭痛的折磨，其理性能力與意識的清明，必然遠(yuǎn)遜正常人，病人想到的只是迅速擺脫眼前的疼痛，不會冷靜考慮拔牙后的長遠(yuǎn)后果。Roxin等人的質(zhì)疑，忽略了美容整形與解脫頭疼而拔牙的可能差別。為了美容整形而承諾拔掉所有牙齒，承諾者并沒有病痛的折磨，所以有更為充裕的冷靜的斟酌余地，其不理智的程度相對更低，所以承諾有效。有些人為了錢，甘冒生命或身體的風(fēng)險(xiǎn)，志愿充當(dāng)藥廠新產(chǎn)品的白老鼠，結(jié)果發(fā)生病變。例如：面部浮腫宛如大象的臉龐，或腦部受損，甚至死亡，這種不顧一切的承諾，是否無效?整形醫(yī)師告知患者，豐胸手術(shù)使用硅膠，可能有副作用，患者堅(jiān)持為了美麗不惜一切，結(jié)果導(dǎo)致“皮下組織病變”，這種承諾是否無效?本文認(rèn)為，如果藥廠或醫(yī)師已經(jīng)將可能的情況毫無保留地告知，當(dāng)事人仍然愿意嘗試，所發(fā)生的副作用，即不可歸咎于藥廠或醫(yī)師。這種情形與前文所討論的“默示的承諾”很相似，可以援用德國聯(lián)邦最高法院對于“共乘汽車”的判決意見：當(dāng)乘客充分理解特定的危險(xiǎn)性，而仍執(zhí)意為之，答應(yīng)載客的司機(jī)即沒有違反注意義務(wù)。(34)如果病患承諾，愿意接受醫(yī)師所提供的未經(jīng)核可的藥劑，結(jié)果引發(fā)副作用，身體嚴(yán)重受損，甚至死亡，這項(xiàng)承諾與前述的拔牙案幾乎相同。由于承諾的不理智，屬于無效的承諾，醫(yī)師應(yīng)該成立(業(yè)務(wù))過失重傷罪或(業(yè)務(wù))過失致死罪。三、承諾的瑕疵承諾的意思表示如果有瑕疵，承諾無效。刑法雖有得承諾而傷害的加工傷害罪(第282條)，得承諾而殺人的加工自殺罪(第275條)，但是這兩種罪的“得承諾”，必須是有效的承諾;如果得到有瑕疵的承諾而傷害、重傷害或殺人，不能成立加工傷害罪或加工自殺罪，而應(yīng)該分別成立傷害罪(第277條)、重傷罪(第278條)或殺人罪(第271條)。承諾的意思表示，主要的瑕疵，包括：欺騙、錯(cuò)誤、脅迫與強(qiáng)制。以下分別說明。(一)欺騙民法上有關(guān)意思表示的瑕疵規(guī)定，不能運(yùn)用在刑法上，這并無爭執(zhí)。民法上的意思表示瑕疵，先是生效，但表意人稍后可自由加以撤銷。刑法上必須在行為當(dāng)下就要作出判斷，承諾究竟有效或無效。(35)關(guān)于詐欺的承諾，例如：“牙醫(yī)為了賺取更多的植牙費(fèi)用，欺騙病患牙齒無法留存，而拔掉牙齒?！辈』嫉某兄Z無效，牙醫(yī)破壞病患的身體完整性，成立傷害罪。如果承諾的內(nèi)容與法益無關(guān)，承諾應(yīng)該有效。例如：“實(shí)習(xí)醫(yī)師對病患實(shí)施小手術(shù)，病患以為是正式的醫(yī)師。”病患誤認(rèn)實(shí)習(xí)醫(yī)師為醫(yī)師，是否因此承諾無效，實(shí)習(xí)醫(yī)師因而成立傷害罪?依照德國聯(lián)邦最高法院的看法，意思表示的瑕疵，原則上都將使承諾失效，但有例外，醫(yī)療上甚為常見的情況(如前舉的實(shí)習(xí)醫(yī)師例子)，如果其他專業(yè)人員(實(shí)習(xí)醫(yī)師也是專業(yè)人員)、醫(yī)療輔助人員或護(hù)士，所實(shí)施的必要協(xié)助，與真正的醫(yī)師并無兩樣，病患基于誤認(rèn)所做的承諾還是有效。(36) 實(shí)習(xí)醫(yī)師與醫(yī)師所做的手術(shù)如果是一樣的，病患由于誤認(rèn)醫(yī)師身份所做的承諾，所涉及的并非重要的事項(xiàng)，因而沒有侵害病患(法益持有人)的自主決定權(quán)。病患的承諾因此有效，實(shí)習(xí)醫(yī)師不成立傷害罪。相反，如果實(shí)習(xí)醫(yī)師所做的是切除盲腸的手術(shù)，病患誤以為是真正的醫(yī)師，其承諾就沒有效力，實(shí)習(xí)醫(yī)師成立傷害罪。(37)針對醫(yī)療的“結(jié)果”而欺騙，所獲得的承諾無效。前述的拔牙案，如果牙醫(yī)欺騙病患，拔牙之后，長年的頭疼將會解除，病患因此承諾，這個(gè)承諾無效，因?yàn)椴』嫉淖灾鳈?quán)受到侵犯。如果醫(yī)師欺騙病患，抽血是為了對于血液作一般的生化檢驗(yàn)，但實(shí)際上卻拿去作艾滋病毒的檢驗(yàn)。病患這項(xiàng)承諾無效，醫(yī)師成立傷害罪。因?yàn)槌兄Z的內(nèi)容不對，病患的自主權(quán)與身體完整性都受到侵害。(二)錯(cuò)誤依照可能是多數(shù)的意見，如果表意人的錯(cuò)誤并非由于他人的欺騙，而是承諾者自己的錯(cuò)誤，因這項(xiàng)錯(cuò)誤所做成的承諾，也是無效。(38) 但這個(gè)意見可能有問題。何以故?因?yàn)槌兄Z必須出于通知，“通知”只能從客觀上解釋。即使是于法益有關(guān)的意思表示錯(cuò)誤，同樣也必須從客觀上解釋。舉例說，有人本來要寫給鄰居這樣的通知書：“我不同意你將我們兩家庭院間的那棵樹砍掉”，但通知書卻漏寫了“不”，所以，讀起來便成了“同意”。這個(gè)意思表示的錯(cuò)誤，并非鄰居欺騙造成的，而是寫通知書的人自己的筆誤，這項(xiàng)承諾還能說無效嗎?應(yīng)該是有效的。鄰居據(jù)此砍斷樹，不成立毀損罪。法益持有人的意思只能從客觀上去理解，而不是任人去猜測表意人的內(nèi)心思想。病患有時(shí)沒有完全理解醫(yī)師的說明，甚至誤解，而承諾接受侵入性的檢查或治療，結(jié)果引發(fā)爭執(zhí)。這種表意人的錯(cuò)誤，不能排除承諾的有效性。除非沒有仔細(xì)地說明或告知，否則同意書的簽具都是有效的承諾。即使是病患的口頭承諾，也必須從客觀上去理解，而不是去猜測病患的想法。(三)脅迫與強(qiáng)制依照通說(見前文)，受到脅迫或強(qiáng)制所作的承諾無效，但受脅迫或強(qiáng)制所作的同意有效。這種區(qū)分并不具說服力。并不是一切因脅迫所作的承諾都無效，而是法益持有人的決定自由受到重大侵犯，再也沒有行為自由可言，其承諾方為無效。強(qiáng)制罪的規(guī)定(第304條)是一道清楚的藩籬，這規(guī)定主要在保護(hù)不受脅迫的自由，立法者認(rèn)定，“決定自由”具有刑法上的重要性，脅迫行為如果侵犯這種“決定自由”，才會受處罰。受脅迫所作的承諾是否有效，應(yīng)該以此為判斷基礎(chǔ)。脅迫逾越了強(qiáng)制罪的界線，受脅迫的承諾才是無效。(39) 舉例說，若有女子脅迫她的男友承諾，毀壞(男子)自己的東西，否則，就不跟他結(jié)婚，這卑微男子的承諾有效，女子不成立毀損罪。這女子的脅迫，還未到強(qiáng)制罪的可非難程度，她只是以不結(jié)婚要挾，男子的自由空間還沒有受到法律上有意義的侵犯。相反，如果一名性虐待狂脅迫被害人承諾接受鞭打，否則將告發(fā)被害人的違法行為，這個(gè)承諾無效，虐待狂成立傷害罪。性虐待狂的脅迫，已經(jīng)跨越了強(qiáng)制罪的可非難的界線，所以被害人的承諾無效。這個(gè)判斷基準(zhǔn)(脅迫是否已達(dá)強(qiáng)制罪的可非難地步)，也適用于一般所認(rèn)為的“同意”。脅迫而獲得屋主同意，進(jìn)入室內(nèi)，同意無效，成立無故侵入住宅罪;脅迫他人同意，可以拆閱封緘的信件，同意無效，成立妨害文件秘密罪。四、病患承諾與傷害罪(一)身體法益的可處分性刑法第282條規(guī)定“加工傷害罪”。這有兩種情況：第一，教唆或幫助他人自傷，而成重傷;第二，受囑托或得承諾而傷害人，并導(dǎo)致重傷。第一種情形，是自傷的參與行為;第二種情形，是對他人實(shí)施傷害，只不過得到承諾，或受到更為嚴(yán)肅懇切的囑托。這兩種情形的加工傷害，有一個(gè)共通點(diǎn)，就是發(fā)生了重傷害的結(jié)果。(40)更仔細(xì)地區(qū)分，加工傷害罪包括下列情況：(一)教唆或幫助他人實(shí)施自我傷害的行為，卻發(fā)生重傷害的結(jié)果;(二)教唆或幫助他人實(shí)施自我重傷害的行為，并發(fā)生了重傷害的結(jié)果;(三)得承諾或受囑托而實(shí)施普通傷害行為，卻發(fā)生重傷害結(jié)果;(四)得承諾或受囑托而實(shí)施重傷害行為，并發(fā)生了重傷害結(jié)果?？傊?，無論涉入何種情況的自傷或自殘，必須出現(xiàn)了重傷害的結(jié)局，才會成立加工傷害罪(處3年以下有期徒刑)。至于出現(xiàn)了更嚴(yán)重的死亡結(jié)果，處罰則更重(處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑)。如果參與的結(jié)果，只是有人受到普通傷害，原則上，是不成立傷害罪的。除非承諾或囑托無效，例如：違背善良風(fēng)俗、抵觸公共利益、甚至違背法律。從加工傷害罪的規(guī)定推論，立法者允許當(dāng)事人可以承諾放棄一般的身體完整性。但是，不允許出現(xiàn)重傷害的結(jié)局。換言之，得承諾的“傷害致重傷”，是無效的，行為人成立加工傷害罪;得承諾的“重傷害既遂”，更無疑是加工傷害罪;至于得承諾實(shí)施重傷害行為，卻沒有出現(xiàn)重傷害結(jié)果(亦即重傷害未遂)，不成立加工傷害罪。受囑托而傷害，是被害人主動請求傷害，并且嚴(yán)肅懇切;囑托可能是口頭上的表示，更可能是書面上的請托。得承諾，是告知或說明后，被害人答應(yīng)，行為人加以傷害。不論受囑托或得承諾而實(shí)施的傷害，都必須基于沒有瑕疵的意思表示，否則承諾無效，成立一般的傷害罪或重傷罪。換言之，承諾者必須意識清醒，理解承諾的內(nèi)涵及其意義，沒有受到欺騙，據(jù)以承諾的重要信息沒有被隱瞞。得到酒醉者的承諾或受其囑托而截肢，是無效的，此時(shí)截肢者不是成立加工傷害罪，而是重傷罪(第278條)。同樣的道理，醫(yī)師知道病患有精神上的問題，病患極力請求截肢，如果醫(yī)師照作，(41) 成立的也不是加工傷害罪，而是重傷罪。從第282條的規(guī)范意旨得知，身體的重大完整性不可經(jīng)由承諾而放棄。然而，是否所有得承諾或受囑托而“導(dǎo)致重傷害”的行為，即為該條的構(gòu)成要件該當(dāng)?例如：醫(yī)師實(shí)施結(jié)扎手術(shù)，假定是破壞生殖機(jī)能的行為;實(shí)施活體器官捐贈的手術(shù)，假定是破壞重大的身體完整性，是否即為第282條的構(gòu)成要件該當(dāng)?依照一般的看法，會認(rèn)為是第282條的構(gòu)成要件該當(dāng)，但因?yàn)槭菢I(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為，所以不違法。我認(rèn)為，醫(yī)師實(shí)施這類手術(shù)，是在協(xié)助病患人格上的自我發(fā)展，這種協(xié)助行為不屬于立法者所設(shè)想的傷害，所以并非構(gòu)成要件該當(dāng)，無須討論“業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為”。(42) 結(jié)扎是為了排除婦女的隱憂，使婦女沒有懷孕上的顧忌，開懷伸展自己的人格，結(jié)扎并無觸犯傷害罪構(gòu)成要件的規(guī)范意旨。器官移植的情形也是如此，切除一個(gè)腎臟，以挽救至愛的親人，這對于捐贈者是何等的溫慰。醫(yī)師協(xié)助捐贈者實(shí)現(xiàn)愿望，在刑法的評價(jià)上，怎能說手術(shù)是一個(gè)“傷害行為”?(43) 指稱手術(shù)是傷害行為，等于說不值得贊許與鼓勵(lì)，只能勉強(qiáng)的被合法化。再舉一個(gè)不是醫(yī)療的例子說明。媒體曾經(jīng)報(bào)導(dǎo)，一名臺灣女子全身刺青，到了體無完膚的地步。依照實(shí)務(wù)意見，在被害人身上大面積的刺青，屬于重傷害。(44) 假定女子的全身刺青是同一名師傅所為，這師傅依然不是加工重傷害的構(gòu)成要件該當(dāng)。如果這名女子是為了掩飾身體上的其他缺陷，或?yàn)榱恕懊廊荨钡哪康亩鴳┣笕泶糖啵@師傅的精雕細(xì)琢就是為了成全女子的心愿，與傷害有什么相干?怎么會是“得承諾而重傷害”的構(gòu)成要件該當(dāng)?媒體也曾經(jīng)報(bào)導(dǎo)，美國一名男子，懇求整形醫(yī)師將他變臉為老虎，成了具有虎須、虎紋與虎牙的虎臉。我認(rèn)為，除非男子精神異常，或其他原因的不理智(如病痛)，否則所作的手術(shù)承諾都是有效的，醫(yī)師是在協(xié)助病患成就他自己，并沒有實(shí)施傷害的行為，無須進(jìn)入違法性的檢驗(yàn)。(二)承諾不可抵觸善良風(fēng)俗與公共利益承諾受傷害而致重傷，基本上都是可罰的。承諾受傷害而致重傷，如果承諾因?yàn)殍Υ枚鵁o效(如精神病患或酒鬼的承諾)，等于沒有承諾，行為人假如知道承諾的瑕疵，成立傷害致重傷罪(第277條第2項(xiàng)后段)，而不是加工傷害(第282條)。如果承諾受傷害，其結(jié)果也只是出現(xiàn)普通傷害，刑法基本上不介入。但是，同樣必須承諾沒有瑕疵，否則行為人在知情的條件下，還是成立傷害罪。如果承諾沒有意思表示上的瑕疵，是否一切經(jīng)由這種承諾的傷害，都不會成立傷害罪?承諾的意思表示盡管沒有瑕疵，得承諾所實(shí)施的普通傷害，并非都可以合法化。承諾受傷害，如果承諾的內(nèi)容或目的違背善良風(fēng)俗，(45) 或抵觸公共利益，其承諾無效。例如：(46) 被虐待狂承諾受到傷害、承諾醫(yī)學(xué)上的活體實(shí)驗(yàn)、承諾嚴(yán)重違背競賽規(guī)則所形成的運(yùn)動傷害、為了湮滅犯罪證據(jù)或逃避通緝而整容。又例如：得正要被征召入伍的男子承諾，切斷他的一根食指，以逃避兵役。承諾嚴(yán)重違背競賽規(guī)則所形成的運(yùn)動傷害，最佳的例子，應(yīng)該是李連杰主演的電影霍元甲，打擂臺之前比武雙方所簽下的“生死狀”。這表示雙方承諾，下手毫不容情，沒有競賽規(guī)則可言，直至對手倒下或跌出擂臺為止。至于為了湮滅犯罪證據(jù)或逃避通緝而整容，其承諾無效，知情的整容醫(yī)師依然成立傷害罪，這應(yīng)該是德國的通說，但仍有少數(shù)的反對意見。依照Roxin的看法，這種承諾還是有效，整形者不成立傷害罪，只成立藏匿人犯罪(第164條)。(47) Roxin認(rèn)為，只有承諾受到生命危險(xiǎn)的傷害，其承諾方為無效。(48) 這一點(diǎn)，德國聯(lián)邦最高法院的意見相同。(49) 德國聯(lián)邦最高法院及Roxin所認(rèn)為的違背善良風(fēng)俗的承諾，不是以承諾的目的為判斷基礎(chǔ)，而是以承諾傷害的內(nèi)容“危及生命”為準(zhǔn)。危及生命的傷害承諾，應(yīng)該就是承諾受重傷害，這已經(jīng)在我們立法的掌握之中(第282條)，所以，德國通說的意見恰好可與我國的刑法結(jié)構(gòu)密切結(jié)合。因此，重復(fù)說明，如果承諾受到傷害，是為了誣告他人，其承諾由于違背善良風(fēng)俗而無效;得承諾者如果知情，配合演出，依然成立傷害罪。(50)(三)醫(yī)師的說明與病患的承諾醫(yī)療行為，包括診斷、檢查與治療，通常有侵入性，特別是治療。侵入性的醫(yī)療，目的在恢復(fù)病患的健康，但侵入的同時(shí)或健康恢復(fù)以前，病患的身體或健康很可能已先受到影響，例如：手術(shù)后的疼痛或不舒適、服藥之后的眩暈或其他副作用、拔牙之后的牙床甚至臉部腫大，等等。病患可能知道這些醫(yī)療上的現(xiàn)象，也可能不知道。醫(yī)療前的說明與告知，可以讓病患做好心理準(zhǔn)備。在刑法的意義上，醫(yī)師的說明與告知，則是取得病患有效的承諾，以排除傷害罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。醫(yī)病關(guān)系上，病人不是單純的客體，而應(yīng)該是主體，有權(quán)決定自己的醫(yī)療內(nèi)容。病患通常不具備醫(yī)療上的專業(yè)知識，當(dāng)病患決定是否承諾醫(yī)療時(shí)，應(yīng)該有醫(yī)師的告知。這項(xiàng)告知，是病患做出決定的重要依據(jù)。依照德國文獻(xiàn)，醫(yī)師的說明義務(wù)包括：(51)1.診斷的說明(Diagnoseaufkl rung)。醫(yī)師應(yīng)該告訴病患，診斷所發(fā)現(xiàn)的重要內(nèi)容，或所得何病，例如：何種癌癥的第幾期，上消化道出血的位置是在胃部或十二指腸。 2.方法的說明(Methodenaufkl rung)。如果有多種治療方式，必須告知病患以供選擇。 3.安全的說明(Sicherungsaufkl rung)。應(yīng)當(dāng)告知病患治療或不治療的后果與預(yù)后可能的副作用。 4.風(fēng)險(xiǎn)的說明(Risikoaufkl rung)。告知各種治療方式，包括手術(shù)或癌癥的化學(xué)治療、放射治療等，造成死亡或可能副作用的幾率。 告知義務(wù)并非毫無例外，有些狀況特殊，醫(yī)師可以根本不告知，或只是部分地告知。無論美國、(52) 日本、(53) 德國或中文的文獻(xiàn)，都提到類似的允許例外不告知的情況。這些情況是：1.情況緊急在情況急迫時(shí)，如果花費(fèi)太多時(shí)間解釋病情，會讓病患及其家屬猶豫，恐怕延誤病情。針對情況危急的病患，基本上，無須告知醫(yī)療的選擇方案，只要大略地告知即可。病患的生命或身體到了緊要關(guān)頭，醫(yī)師沒有余暇去等候病患的同意。(54) 若病患拒絕聽取疾病實(shí)情、麻醉或手術(shù)可能的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)師應(yīng)該向家屬解釋病情，或請病人填寫放棄告知的聲明書。2.病人明示毋庸告知如果病患完全信賴醫(yī)師，可以不告知所采的各別措施。病患的信賴可能以默示的方法表達(dá)。3.告知將有害病人整體利益告知可能對病患造成傷害時(shí)，可以選擇不告知，或病患過度緊張時(shí)，醫(yī)師可以選擇部分告知?；卺t(yī)療的目的，假定詳盡的告知?jiǎng)輰⒃斐刹』嫉闹卮缶駢毫?，并因而使得醫(yī)療成效大受影響，醫(yī)師可以例外的，只部分地告知。對于特殊的個(gè)案，例如病患極可能自殺，依照德國實(shí)務(wù)意見，醫(yī)師也可以根本不告知。(55)醫(yī)療上告知的目的何在?是在誘導(dǎo)病患接受必要的診斷措施以及治療。若要達(dá)成這個(gè)目的，醫(yī)師必然要注意病患的人格、特殊狀況。告知義務(wù)的范圍與程度，視具體的病情而定。一般而言，與病患的自我決定權(quán)息息相關(guān)的重要醫(yī)療信息，即應(yīng)告知。如果診斷無法精確清楚，告知義務(wù)的范圍自然受到限制。如果是醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)上未知的疾病，未曾見諸于世的并發(fā)癥或極其罕見的副作用，不能強(qiáng)求醫(yī)師告知。病患的承諾，是醫(yī)療上侵害行為可以合法化的關(guān)鍵，所以醫(yī)師的說明義務(wù)極具重要性。醫(yī)院雖然向病患提出標(biāo)準(zhǔn)化、定型化的病患同意書，并得到簽名，但不能因此而使承諾生效。更重要的是“談話性的說明”，定型化的表格不能取代談話性的說明，而且說明必須在手術(shù)前為之，以使病患有機(jī)會考慮并做成決定(自我決定的說明)。(56) 最高法院94年臺上字第2676號判決指出，醫(yī)師不能只是要求病患及其家屬在手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)同意書上簽名，而必須在手術(shù)前，實(shí)質(zhì)地、口頭地向病人及其家屬說明手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。從最高法院這項(xiàng)判決推論，醫(yī)師的手術(shù)，如果沒有口頭地實(shí)質(zhì)地說明，都可能成立傷害罪，除非有“無須告知的例外”。病患同意之后改變意思，或清楚地撤銷同意，醫(yī)師應(yīng)即停止手術(shù)。依照德國的實(shí)務(wù)意見，即使病患因而有嚴(yán)重的后果，甚或可能死亡，也必須停止。尊重病患的自我決定權(quán)，是醫(yī)療領(lǐng)域的核心。(57)醫(yī)師的告知，在刑法上的意義，主要是為了取得有效的承諾，而阻卻構(gòu)成要件的該當(dāng)性(依通說，則是阻卻違法)。但必須注意，并非得到承諾的手術(shù)或其他醫(yī)療，即可排除所有刑法上的責(zé)任。得承諾的手術(shù)，如果破壞了小心謹(jǐn)慎的醫(yī)師該有的注意義務(wù)，依然成立有關(guān)的罪，如過失傷害或過失致死。最清楚的例子是，手術(shù)后將紗布留在病患的肚子里，醫(yī)師成立(業(yè)務(wù))過失傷害罪。如果醫(yī)師根本沒有告知，沒有得到承諾而手術(shù)，原則上都是破壞病患身體的完整性，成立傷害罪。例如：為病患切除盲腸，隨手割除一個(gè)腎臟(這是發(fā)生過的真實(shí)案例)。這例子，依照最高法院的意見，醫(yī)師成立重傷罪。(58)醫(yī)師手術(shù)時(shí)，認(rèn)為必須擴(kuò)張病患承諾的內(nèi)容，在無法取得承諾的情況下，擅自擴(kuò)大手術(shù)，概念上屬于“專斷的醫(yī)療”。例如：病患腹部疼痛，診斷是子宮壁長有肌瘤，病患同意手術(shù)切除肌瘤;手術(shù)中，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)癌細(xì)胞已經(jīng)擴(kuò)散，擅將子宮一并切除。醫(yī)師是否成立重傷罪?德國實(shí)務(wù)，還有文獻(xiàn)上的多數(shù)意見，認(rèn)為可以依照“推測的同意”而阻卻違法。不過，推測的同意必須有一個(gè)前提，如果不擴(kuò)大手術(shù)，病患的生命與身體將有重大的危險(xiǎn)。(59) 依照我國刑法，如果病患生命危急，可以援用緊急避難的規(guī)定而合法化。前述醫(yī)師切除子宮肌瘤的例子，如果病患的生命并不危急，這個(gè)專斷的醫(yī)療，由于未得有效的承諾，成立重傷罪。(60)日本實(shí)務(wù)也有相同的判決意見。1971年東京地方法院針對一件擴(kuò)大手術(shù)的案件，在判決中表示：“除患者有生命危險(xiǎn)之緊迫而無取得其承諾之時(shí)間等特別情事外，醫(yī)師應(yīng)確認(rèn)患者就該手術(shù)有否承諾。無承諾而實(shí)施手術(shù)，該手術(shù)不免有對患者身體違法侵害之非難?！边@個(gè)判決是針對醫(yī)師為病患切除右乳房手術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)左乳房也有感染的前兆，在未得同意的情況下，左乳房也一并切除。(61) 東京地院的判決指出，擴(kuò)大手術(shù)只有在病患的生命危急時(shí)，才被允許，否則成立傷害罪。關(guān)于擴(kuò)大手術(shù)，如果病患在手術(shù)前，已經(jīng)清楚拒絕了，醫(yī)師不能主張推測的承諾或業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為，而擅自處理。例如：醫(yī)師的診斷是右乳房有乳腺癌，必須切除，但估計(jì)左乳房也可能遭到轉(zhuǎn)移，問病患手術(shù)時(shí)是否一并切除左乳房，病患明白地拒絕。手術(shù)時(shí)，醫(yī)師即使發(fā)現(xiàn)左乳房有明顯的轉(zhuǎn)移，也不應(yīng)切除，否則成立傷害罪。醫(yī)師如果認(rèn)為擴(kuò)大手術(shù)的情況緊急，而且錯(cuò)以為病患將會同意擴(kuò)大手術(shù)，所以擅自處理，這應(yīng)該屬于“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤Erlaubnistatbestandsirrtum”。(62) 誤想防衛(wèi)是這類錯(cuò)誤的典型。學(xué)說對于這個(gè)問題的處理，意見很分歧。大多數(shù)認(rèn)為成立過失，實(shí)務(wù)也認(rèn)為成立過失。如前述摘除子宮的例子，如果醫(yī)師誤以為病人將會同意擴(kuò)大手術(shù)，醫(yī)師成立(業(yè)務(wù))過失傷害罪。如果醫(yī)師根本就認(rèn)為擴(kuò)大手術(shù)是合法的，則屬于“禁止錯(cuò)誤”，依照刑法第16條處理，這個(gè)沒有爭議。醫(yī)師如果違反病患的意思，獨(dú)斷地強(qiáng)為治療，治療結(jié)果又對于病患的身體有益，是否構(gòu)成強(qiáng)制或傷害?例如：病患有特殊的宗教信仰，拒絕輸血，醫(yī)師強(qiáng)制輸血?；蚶纾航刂膫急凰腿脶t(yī)院，為了獲得保險(xiǎn)理賠，只希望醫(yī)師處理傷口，但拒絕縫合手術(shù)，醫(yī)師擅自將斷肢縫合。這兩個(gè)例子，醫(yī)師應(yīng)該都不是傷害的構(gòu)成要件該當(dāng)，因?yàn)椴』嫉纳眢w完整性得到了確保而不是破壞。但是，病患的意思形成的自由確實(shí)受到妨害，所以應(yīng)該是強(qiáng)制罪的構(gòu)成要件該當(dāng)(第304條)。不過，基于緊急避難，醫(yī)師不違法。(四)推測的承諾與假設(shè)的承諾承諾是當(dāng)事人在意識清醒下，放棄法益保護(hù)的意思表示。但是，法益持有人可能無法實(shí)時(shí)地承諾，或意識不清無法表示承諾，基于保護(hù)法益持有人的利益，他人強(qiáng)為處分。這種情況，屬于推測的承諾(Die mutmassliche Einwilligung)，是學(xué)說上“超法律的阻卻違法事由”之一。(63) 例如：鄰居出國，臺風(fēng)來襲，門窗破損，為了避免屋子遭到水淹，另一鄰居擅自闖入，顧工修復(fù)。善意的鄰居入侵他人的住家，沒有得到同意，雖然是無故侵入住宅的構(gòu)成要件該當(dāng)，但阻卻違法。這種情況也屬于民法上的“無因管理”，(64) 規(guī)范目的是在維護(hù)更大的利益。醫(yī)療上可能適用推測承諾的情況，例如：肢體創(chuàng)傷導(dǎo)致低血溶性休克昏迷的病患送進(jìn)醫(yī)院，情況危急，醫(yī)師為了保住傷患性命，予以截肢。病患如果清醒，也會同意(承諾)醫(yī)師如此處置。醫(yī)師的截肢，雖然是重傷害的構(gòu)成要件該當(dāng)，但不違法。不過，這種情況也已經(jīng)符合“緊急避難”與“業(yè)務(wù)上正當(dāng)行為”的要件，直接援引法定的阻卻違法事由，對醫(yī)師更為有利。判斷有無推測的承諾，應(yīng)出以更高的要求，尤其是涉及生命危急的情況。病患生命危急，難以逆轉(zhuǎn)，如果無法判斷病患是否愿意放棄急救，應(yīng)該回歸一般的評價(jià)原則，也就是：“事實(shí)狀況有疑點(diǎn)，以生命的保護(hù)為第一優(yōu)先?！?65) 簡言之，事實(shí)有懷疑，只能盡力搶救，不能推測可能有放棄急救的承諾而有所松懈。假設(shè)的承諾(Die hypothetische Einwilligung)是指，得為承諾之人，雖然沒有經(jīng)過充分的告知，并無承諾，但如果得到詳盡的說明，他理當(dāng)也會承諾。在手術(shù)上，醫(yī)師的告知瑕疵可能成立傷害罪的情況是，如果醫(yī)師充分地告知，病患會斷然地拒絕。(66) 換言之，手術(shù)前雖然沒有經(jīng)過充分的告知，但事后判斷，病患經(jīng)由詳細(xì)地說明之后，同樣會承諾接受手術(shù)，所以醫(yī)師不成立傷害罪。假設(shè)的承諾與推測的承諾，刑法上的處理結(jié)果一樣，都排除行為人的“不法”，(67) 但有一些細(xì)微的區(qū)分。推測的承諾是，承諾者(病患)意識不清，無法承諾，行為人(醫(yī)師)為了確保更大的利益，而推測將會得到(病患)承諾。推測的承諾借助事前的判斷，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻卻違法。假設(shè)的承諾是病患的意識清楚，可以決定是否承諾，但醫(yī)師根本沒有告知，徑自假定病患經(jīng)過說明后，一定會承諾。假設(shè)的承諾要借助事后的判斷，去了解病患的具體決定結(jié)果。如果假設(shè)的承諾不成立(事后判斷病患不會同意)，其意義與告知瑕疵相同，將影響承諾的效力，醫(yī)師可能成立傷害罪。以植牙為例。植牙的患者越來越多，根據(jù)報(bào)導(dǎo)，有大約三到四成的植牙，牙醫(yī)為患者植入的是牛骨粉，而且可能是來自狂牛癥疫區(qū)的牛骨粉。(68) 如果牙醫(yī)在植牙時(shí)，并未告知真相，直接推斷病患將會承諾植入牛骨粉，應(yīng)該是未得承諾而手術(shù)，成立傷害罪(第277條)。德國聯(lián)邦最高法院甚至認(rèn)為，醫(yī)師違反的告知義務(wù)，如果形成了病患的風(fēng)險(xiǎn)，也成立傷害罪。(69) 這案例的事實(shí)如下：“病患的椎間盤受損，醫(yī)師以制成標(biāo)本的牛骨頭加以填補(bǔ)，但并未告知病患，植入物可以使用自己的骨頭?！奔词箖煞N治療方式(植入牛骨或植入自己的骨頭)在醫(yī)療上的價(jià)值相同，但如果病患經(jīng)過仔細(xì)發(fā)問，得到充分的告知，將會拒絕植入牛骨頭。醫(yī)師擅自推斷病患將會承諾植入牛骨頭，成立傷害罪。(五)誤以為獲得承諾或誤以為未得承諾實(shí)際上并沒有承諾，行為人以為得到承諾，應(yīng)該如何評價(jià)?依照本文所采的體系定位(承諾是阻卻構(gòu)成要件的事由)，排除故意，成立過失。醫(yī)師以為病患已經(jīng)承諾，因此施行手術(shù)，事實(shí)上并未承諾，醫(yī)師成立過失傷害罪。如果病患承諾了，醫(yī)師以為并未承諾，而不顧一切地抽血或手術(shù)，怎么評價(jià)?由于醫(yī)師確實(shí)有傷害故意，但傷害的客觀要件無論如何不能該當(dāng)，所以應(yīng)該是(客體)不能未遂。五、病患承諾與殺人罪(一)安樂死與受囑托殺人病患在生命的盡頭，由于疼痛、由于醫(yī)療上的絕望、由于經(jīng)濟(jì)與情感上的壓力、由于生命旅程的倦極，或由于其他原因，可能央求家屬或醫(yī)護(hù)人員協(xié)助解脫。這涉及安樂死的問題，也與加工自殺罪的“受囑托殺人”有關(guān)。安樂死(死亡協(xié)助)的定義相當(dāng)分歧，但核心意義則是，為了減緩或免除末期病人的痛苦，所采取的結(jié)束生命的手段。病人尚未到達(dá)生命的終點(diǎn)，協(xié)助者才可能有刑法上的相關(guān)責(zé)任。然則，刑法上的生命終點(diǎn)，在哪一個(gè)時(shí)刻?(70)1.生命的終點(diǎn)依照我國實(shí)務(wù)的看法，心肺功能的喪失(心跳與呼吸停止)是為死亡。(71) 依照學(xué)說的意見，腦死，即是刑法上的死亡。(72) 腦死，是指腦干功能的喪失，整體腦部活動的不可恢復(fù)的喪失。在德