法律——論文.doc

論我國缺陷產品召回制度的完善16第1章 前言1.1 本課題的目的和意義相信對于很人來說，2009年下半年最熱的詞匯莫過于“豐田汽車召回門”事件了，而到現在為止，該事件還未停息。而在這次召回門事件中，受傷最大的莫過于中國的豐田車主了豐田公司雖然召回在中國市場銷售的豐田進口車4萬輛和國產車7.5萬輛，但只負責免費召回維修，不補償由此引起的任何費用。相對于中國，美國的消費者的待遇卻大相徑庭對于美國的消費者，豐田不僅上門維修，補償交通費、誤工費等，還接受了美國政府開出的巨額罰單。對于豐田汽車的同病不同治、同損不同賠的做法，與其說豐田欺負的是中國消費者，不如說他們欺負的是中國法律。因為對比于歐美各國建立了較為完備的缺陷產品召回制度而言，而我國的缺陷產品召回的相關法律規(guī)定則散見于消費者權益保護法、產品質量法、食品安全法以及一些法律效力較低的部門規(guī)章和地方法規(guī)，至今仍未形成完備的缺陷產品召回制度。正是由于制度的缺失，使得豐田公司在問題汽車的召回上采取了中外有別的做法，“合法”的歧視了我國消費者。不過令人可喜的是，在去年2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議通過了侵權責任法并將于2010年7月1日起施行的侵權責任法，首次將普遍的產品召回制度寫入法律，相比之前只局限于汽車、食品、兒童玩具和藥品等少數缺陷產品召回，有了一個很大的進步，可以說，我國由此建立了比較全面的產品召回制度。但是由于該部法律只規(guī)定了一般性原則，至于具體的操作方法，召回程序，缺陷產品的認定標準等并沒有詳細作出規(guī)定，所以為了更好地保護消費者的權益和增加企業(yè)的競爭力，繼續(xù)完善我國的缺陷產品召回制度仍然任重而道遠?，F階段完善我國的缺陷產品召回制度的意義在于：第一，為我國完善我國缺陷產品召回制度提供理論依據。第二，它有助于保障消費者的合法權益，為消費者尋求幫助提供了法律支持，從而避免人身、財產損失。第三，有助于督促企業(yè)嚴把生產、銷售關，提高產品質量，提高企業(yè)信譽，增強企業(yè)競爭力，參與國際產品競爭。 1.2 國內外研究現狀美國是最早確立產品召回制度的國家。早在1966年國家交通及機動車安全法首先創(chuàng)立了這一制度。隨后美國逐漸在多項關于產品安全和公共健康的立法中引入了召回制度，如消費者產品安全法、兒童安全保護法，聯邦肉產品保護法、食品、藥品及化妝品法交通召回增加責任與文件等。美國缺陷產品召回制度實施之后，其效果顯著,取得了很好的社會經濟效果,因此產品召回制度開始被其他國家所采用。1969年,日本修改了運輸省的部分法令，設立了召回條例。自20世紀70年代以后,歐洲各國也開始建立和實行汽車回制度，并且緊隨汽車之后，召回制度很快被應用于任何可能對消費者造成傷害的產品領域中。目前國內關于缺陷產品召回制度問題研究為數不多，萬方中國學位論文全文數據庫里關于“產品召回”的論文有37篇，維普中文科技期刊數據庫里關于“產品召回”的相關文章有222篇。在完善我國缺陷產品召回制度方面的資料方面，有李昌麒的經濟法學、王薇的關于我國產品召回制度的法律思考、劉哲的缺陷產品召回制度應實行懲罰性賠償、劉欣然的構建我國缺陷產品召回制度的思考、李振東的綠色商業(yè)背景下產品召回立法的現狀與展望、應堅的論我國的產品召回制度、劉靜的產品責任論、王利明的美國懲罰性賠償制度研究和懲罰性賠償研究、張云的我國缺陷產品立法研究、徐士英的產品召回制度：中國消費者的福音及王澤鑒的民法學說與判例研究等。1.3 本課題要解決的主要問題和思路針對我國缺陷產品召回制度立法現狀，本文主要解決的問題有：缺陷產品召回范圍過窄；缺陷產品缺乏明確的判斷標準；缺陷產品的召回該由哪些政府部門執(zhí)行，哪些部門有權力實施召回以及其職權范圍；當執(zhí)行缺陷產品召回時，該遵循哪些程序實施，即召回程序的設計；當生產者，經營者違反有關召回法律、法規(guī)時，該承擔哪些責任，適用什么歸責原則等，并就進一步保障我國的召回制度能有效發(fā)揮作用，提出建立缺陷產品召回保險制度及企業(yè)產品風險基金機制這兩項新舉措。謝非.美國的缺陷產品召回制度12.消費經濟，2001(4):57一59本文采取文獻調查分析法，比較分析法，歸納分析演繹推理法等，對我國缺陷產品召回制度進行分析，從而為進一步完善我國缺陷產品召回制度提出建議。具體包括以下四部分： 第一章：前言。包抱本課題的目的和意義，國內外研究現狀以及本課題要解決的主要問題和思路。第二章：我國現階段缺陷產品召回制度的現狀與問題。第三章：介紹了美國和日本這兩個發(fā)達國家缺陷產品召回制度的模式，借鑒國外的優(yōu)秀立法成果，從而進一步完善我國缺陷產品召回法律制度。第四章：完善我國的缺陷產品制度的構想為本文的重點。通過上面兩章的分析，得出解決我國產品召回制度的不足的建議。第2章 我國缺陷產品召回制度的現狀與問題2.1 我國缺陷產品召回制度的現狀雖然就我國目前立法而言，沒有一部專門的缺陷產品召回的基本法，但是中華人民共和國民法通則、產品質量法、消費者權益保護法、食品安全法以及今年7月即將實施的侵權責任法等法律作為該制度的基礎依據，構起產品責任法律制度的框架。加上2004年3月12日發(fā)布缺陷汽車產品召回管理規(guī)定，2007年發(fā)布的兒童玩具召回管理規(guī)定、食品召回管理規(guī)定和藥品召回管理辦法四部規(guī)章和地方政府規(guī)章作為該制度必要的補充?？梢哉f，我國的缺陷產品召回制度已初步建成1。一、缺陷產品召回制度的法律依據 目前我國現行的法律體系中，與缺陷產品召回關系較為密切的法律是消費者權益保護法。該法直接規(guī)定的或援引的其他相關法律，包括民法通則、產品質量法、以及最新頒布的侵權責任法的有關條款規(guī)定的內容，在一定程度上為政府缺陷產品管理提供了法律依據和方向二、缺陷產品召回制度的相關的規(guī)章中國的缺陷產品召回制度首先以部門規(guī)章的形式確定下來。2004年3月12日由國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家發(fā)展與改革委員會、商務部、海關總署等四部委共同發(fā)布缺陷汽車產品召回管理規(guī)定。該規(guī)定詳細規(guī)定了一旦生產商發(fā)現不安全的汽車產品，即其向市場提供的汽車會發(fā)生危害社會公眾人身和財產安全的時候，應當立即按照一定程序報告有關部門，告知消費者并采取及時合理的措施消除缺陷。這是我國首部缺陷產品召回制度的部門規(guī)章，但是范圍僅限于汽車2。2007年7月食品召回管理規(guī)定由國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局局務會議審議公布并施行。該規(guī)定詳細規(guī)定了不安全食品的范圍，食品安全危害調查和評估，食品的三級召回級別、實施和法律責任。隨后2007年8月兒童玩具召回管理規(guī)定公布并施行，2007年12月藥品召回管理辦法公布并施行。這四部規(guī)定從法律層級來說都只是部門規(guī)章。2.2 我國現行缺陷產品召回制度存在的問題2.2.1缺陷產品認定標準不明確 召回產品的前提是產品存在缺陷，因而“產品缺陷”是缺陷產品召回制度中關鍵的概念。我國產品質量法第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！备鶕藯l規(guī)定，產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準，當然構成產品缺陷3。如果產品符合國家標準、行業(yè)標準，但仍然存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險，也構成產品缺陷。這樣就出現產品缺陷認定的標準雙重化。在發(fā)生產品侵權時，我們就會面對這樣的難題：產品侵權事件發(fā)生時，到底應該使用國家強制標準還是使用不合理危險標準來作為產品缺陷的認定標準？這也是實踐中難以確定產品是否存在缺陷的原因4。2.2.2缺乏分工明確的專業(yè)主管部門 由于歷史原因，我國現有的政府部門職權交叉重疊，職能不明確，多個部門在相同的問題上都可以進行管理，同時也可以推諉不管，從而造成召回監(jiān)管不到位。就拿汽車缺陷產品管理來講，在缺陷汽車產品召回管理規(guī)定沒有公布實施前，民間機構消協(xié)、質檢機構國家質檢總局、中國車檢中心等多個機構都可以處理車輛質量糾紛，但卻沒有一個機構負全責。由此看出，我國的缺陷產品召回管理主體模糊，相關政府部門職權分工不清，才會出現在缺陷產品管理上多部門同時管理，卻沒有一個部門能夠一管到底的狀況。食品召回管理規(guī)定明確規(guī)定：“國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局在職責范圍內統(tǒng)一組織協(xié)調全國食品召回的監(jiān)督管理工作。省、自治區(qū)和直轄市質量技術監(jiān)督部門在本行政區(qū)域內依法組織開展食品召回的監(jiān)督管理工作?！眱和婢哒倩毓芾硪?guī)定和藥品召回管理辦法也都做出了類似的規(guī)定。實踐中，國家質檢監(jiān)督管理部門負責組織和管理缺陷產品召回，承擔者數萬種產品的質量檢驗檢疫工作。但是，需要具備相應的專業(yè)知識，由此一家承擔紛繁復雜尤其是一些專業(yè)性強的產品質量檢測恐怕是有其心而無其力，不論是召回工作的質，或是召回工作的量，都很難得到保障，從而影響到產品召回制度功能的實現。楊慧構建我國缺陷產品召回制度的思考行政與法，2006，（11）：65-672.2.3召回程序缺乏完整的監(jiān)管環(huán)節(jié)我國目前實施的召回制度是生產經營者主動召回和主管部門指令召回兩種方式。其中在食品召回管理規(guī)定和藥品召回管理辦法又根據對食品和藥品安全隱患的不同危害程度又規(guī)定了三級召回制度。但在兩種程序的缺陷確認階段，存在不合理之處。如缺陷汽車產品召回管理規(guī)定第二十四條規(guī)定:“制造商在第二十三條所稱論證報告中不能提供充分的證明材料或其提供的證明材料不足以證明其汽車產品不存在缺陷，又不主動實施召回的，主管部門應當組織專家委員會進行調查和鑒定，制造商可以派代表說明清況。主管部門認為必要時，可委托國家認可的汽車質量檢驗機構對相關汽車產品進行檢驗?！边@樣的規(guī)定應該說是存在一定問題的，因為目前國內的檢測機構絕大部分都是企業(yè)性質，委托他們對缺陷汽車認定檢測，是否具有足夠的權威性? 這無疑會對我國產品召回實踐產生消極影響，比如會存在產品召回程序過于復雜或過于粗糙，嚴重違背程序正義原則等問題5。2.2.4處罰輕微，法律責任過輕 縱觀我國的法律規(guī)定，消費者權益保護法僅設定了經營者的相關義務，但違反這些義務是否要承擔法律責任、承擔多大的法律責任、如何承擔法律責任等等，卻沒有說明。缺陷汽車產品召回管理規(guī)定規(guī)定了最高5萬元的罰款，食品召回管理規(guī)定和兒童玩具召回管理規(guī)定中，規(guī)定了最高3萬元的罰款，藥品召回管理辦法規(guī)定了最高5萬元的罰款，與企業(yè)實施召回所應承擔的經濟成本相比，這個罰款實在是微不足道，與西方發(fā)達國家的較重處罰有極大區(qū)別6。美國法律規(guī)定的是，如果缺陷是廠商惡意行為、放任行為致害的，還可以加罰懲罰性賠償金。在賠償數額方面，美國一般不封頂，而德國產品責任法則明確規(guī)定最高限額，人身傷害賠償為1.6億馬克。譚玲、夏蔚.產品責任法導論.成都:西南交通大學出版社，1990年版一項好的法律制度要得到好的貫徹落實，必須輔以有效的法律制裁手段。第3章 國外缺陷產品召回制度及其對我國的啟示3.1 國外缺陷產品召回制度3.1.1 美國缺陷產品召回制度 1966年美國制定了國家交通和機動車安全法之后，在消費者組織的推動下，美國逐漸在多項關于產品安全和公共健康的立法中引入召回制度，通過了多部相關法案，比如消費者產品法、兒童安全保護法、食品、藥品及化妝品法以及交通召回增加責任文件等，并成立了專門的獨立機構來具體管理和協(xié)助生產者對缺陷產品進行召回。目前，美國主要有四大與產品召回直接相關的機構:(l)美國消費者產品安全委員會(簡稱cPsC)， (2)美國國家公路交通安全局 (簡稱NHTSA)， (3)食品藥品委員會 (簡稱FDA)， 李學祥:美國產品召回制度及其啟示，載工商行政管理2005年第5期，第50一53頁(4)農業(yè)部所屬的食品安全檢疫局 (簡稱Fsls)。7此外，還有其他一些相關部門，如:聯邦貿易委員會負責處理對產品質量投拆;環(huán)境保護署負責農藥、滅鼠劑、殺真菌劑等產品。卓澤淵.隨法的價值.中國法學.2000(6):23美國是世界上最先確定產品召回制度的國家，其在產品召回的部門管理上，由多個行政機構對缺陷產品及其召回享有管理權，而且職能互不重疊;在各種產品的召回程序上，主要涉及到了產品信息報告、召回信息的公告、產品回收、產品處理等程序，且每一階段職能機構均通過信息報告對生產者實施有效監(jiān)控，能夠靈活地協(xié)助生產者完成產品召回，保證了政府職能的發(fā)揮。3.1.2日本缺陷產品召回制度 日本實行的召回制度是政府強制認證，由生產商自由召回。日本汽車召回制度主要是對在一定范圍內設計和制造過程中所發(fā)生的不符合安全標準的同一缺陷的汽車進行召回。主管部門是國土交通省。對召回的缺陷產品進行維修和更換零部件，以消除缺陷。召回的所有費用全部由生產廠家承擔，當召回車輛達到90%時，就認為召回工作完成8。對不主動執(zhí)行召回的生產廠家，經勸告無效后，國土交通省便向社會公開其缺陷產品信息，強制命令生產廠家執(zhí)行。通過對生產廠家的召回信息工作的收集和處理情況進行檢查，對不符合要求的家，將對其進行處理或處罰。對生產廠家的申請有虛假內容、勸告后不執(zhí)行的，則處以2億日元的罰款9。為了更好的保護消費者的權益，日本在其1994年頒布的產品責任法中規(guī)定了由于產品的缺陷而引起的對人身安全傷亡損失，要追究責任，并明確規(guī)定用戶無需舉證缺陷的原因。目前，日本汽車生產商更加重視與政府的協(xié)作和消費者的溝通，日本自動車工業(yè)會內設糾紛處理機構“汽車產品責任咨詢中心”，目的是為了更加有效地利用汽車行業(yè)擁有的技術，保持中立性、公正性，迅速、簡單地解決糾紛，增強當事人之間的信任，保護消費者的權益，為提高汽車產品的安全對策做出貢獻10。3.2國外缺陷產品召回制度對我國的啟示作為國家監(jiān)管產品市場的法律制度之一的缺陷產品召回制度，在西方發(fā)達國家實踐得比較早，且經過多年的發(fā)展，現己日趨成熟完善。其給我國的啟示，主要表現在以下幾個方面:首先，應當建立一整套完備的法律制度。縱觀這些國家所建立和實行的缺陷產品召回制度，均具備了較為完備的法律基礎。并且相應的法律法規(guī)均明確規(guī)定了政府職能部門在缺陷產品召回的職能、召回的程序、以及對于缺陷產品的制造商和銷售商、修理商等所應當承擔的民事責任、刑事責任、行政責任及有關的義務11。缺陷產品召回制度的有關法律既包括針對所有產品的一般法，也包括針對特定產品的特殊法，立法內容比較完備，且可操作性強，缺陷產品召回的法律體系也比較健全。其次，政府職能部門分工應當明確。缺陷產品召回是一個專業(yè)性較強的工作，國外的普遍做法是明確各管理機構的職能，通過分工使得各行政主管部門在本部門管轄范圍內能迅速組織專業(yè)人員對質量投訴進行調查，對整個市場情況進行監(jiān)督，審查企業(yè)提交的報告，確認產品缺陷，監(jiān)督企業(yè)按照召回規(guī)則的內容與程序對缺陷產品實施召回。細化和明確的分工能夠提高政府部門的辦事效率，在具體操作中也不會發(fā)生各部門之間相互推誘的現象12。最后，設立權威的檢測機構及確立科學的技術法規(guī)都是必不可少的。要對缺陷產品實施召回，首先需要確定缺陷存在與否。因此，標準的設立，檢測機構的建設，就至關重要。企業(yè)可以設立自己的檢測機構，但是政府或行業(yè)仍應建立一個權威的獨立的檢測部門，在產品是否有缺陷存在爭議時，以政府或行業(yè)的檢測機構的檢測為準13。同時，還應確立科學、權威的檢測標準，是否存在缺陷，需要跟權威標準作對比，不能以企業(yè)提出的標準為依據。對檢測機構還要加強監(jiān)督。檢測人員應當對自己的檢測結果負責，如果出現虛假檢測報告，應當對其造成的損害承擔賠償責任，構成犯罪的，依法追究其刑事責任，這樣一種監(jiān)督機制將更有利于實現檢測的公正、有效。第4章 完善我國缺陷產品召回制度的構想4.1 完善我國缺陷產品召回制度的立法建議4.1.1 明確缺陷產品召回的判斷標準 根據我國產品質量法第46條的規(guī)定，判斷產品是否存在缺陷的標準有兩個:一是不合理危險標準;二是保障人體健康、人身財產安全的國家標準或行業(yè)標準。但該法對兩個標準具體適用問題并沒有做出明確規(guī)定。有學者認為“在具體適用上，有法定標準的適用法定標準;無法定標準的，適用一般標準”， 參見張新寶.中國侵權行為法.北京:中國社會科學出版社，1998，第308頁.即當存在保障人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準時，優(yōu)先適用有關國家標準、行業(yè)標準，如不存在上述標準的才適用“不合理危險”標準。國家標準、行業(yè)標準作為產品的最低安全性標準，有助于直觀、迅速的判斷產品是否存在危害人身、財產安全的不合理危險。但當符合國家、行業(yè)標準的產品仍可能存在危害人身、財產安全的不合理危險時呢，該產品是否應當召回，我國法律沒有明確規(guī)定。本文認為，關產品標準的確定，以科學技術和實踐經驗為基礎，經各利益方協(xié)商、妥協(xié)，只能反映標準制定當時的科學水平和認識水平，而認識的滯后性又使固定的標準與不斷發(fā)展的生產之間發(fā)生不一致性。因此，有關國家標準、行業(yè)標準遠不能滿足保障人身、財產安全的要求。勒岡州最高法院大法官林德指出:“符合政府安全標準，一般不被認為是否定一個對危險性缺陷計的起訴。當政府涉足產品市場確定安全標準時，他經常將自己限制于要求防止最公然的危險的最低限度的保護措施之內，然而卻低于當時的民事責任標準”。因此，本文認為，產品具有不合理危險、危及人身、財產安全的外延包括了產品不符合保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的情況，這個標準能夠能更全面的保護消費者的合法的人身和財產權益14。4.1.2明確召回執(zhí)行機關及其職能 目前國務院產品質量監(jiān)督部門主管全國產品質量監(jiān)督工作，而全國各級工商行政管理機關又負責市場中假冒偽劣商品等侵害消費者權益案件的查處，衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)督部門也對食品、藥品質量負有監(jiān)督管理職責，這就存在著令出多門、職責交叉的現象。各個監(jiān)管部門之間出于部門利益和地方保護等各種原因，易出現扯皮、推樓的現象。因此，完善我國陷產品召回制度應進一步完善和細化政府職能，明確職責權限，同時加強行政執(zhí)法力度和行政責任懲罰力度，以實現規(guī)范市場行為，阻卻違法的目的。本文認為，應當按照產品類別確定不同主管部門負責召回監(jiān)督、管理工作。由國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局主要負責發(fā)布召回指令，由其他部門配合質檢部門工作，并負責具體的召回工作;同時，這些部門應當將出現的狀況及時上報給國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局。對產品召回各部門的職責可以做如下規(guī)定:1.受理消費者投訴、報告，通過市場抽查、調研等方式收集、分析缺陷產品信息，負責與其他政府機構及社會組織的協(xié)調工作;2.接受生產經營者的主動召回報告，負責召回報告的審查和評定;3.根據有關缺陷產品信息，指令和監(jiān)督生產經營者采取停止生產、銷售等行為，并在必要時召回缺陷產品;4.對生產經營者的主動召回和指令召回過程進行監(jiān)督，負責召回效果的評估和對違反召回法規(guī)的行為實施法律制裁15。4.1.3規(guī)范產品召回程序 參照國外產品召回程序，結合我國的實際，又根據生產企業(yè)對待缺陷產品的不同態(tài)度，本文認為產品召回程序可以采用下列兩種召回程序。16一種是簡易程序，該程序是針對自愿召回的企業(yè)來講的。當企業(yè)發(fā)現其在市場上出售的產品存在缺陷時，主動向監(jiān)管機構報告，自愿采取措施迅速有效的召回缺陷產品，將缺陷產品對消費者的危害降低到最低程度，企業(yè)主動邀請監(jiān)管機構監(jiān)督其召回過程?？梢员苊鈱妶蟾娈a品缺陷的信息和企業(yè)的召回行動，能更好地保護企業(yè)的信譽、形象和商業(yè)秘密。另外一種是一般程序，針對召回缺陷產品的一般情況，主要包括五個步驟:第一，獲取信息。制造商發(fā)現或根據銷售商、進口商、租賃商、修理商、買主的反映認為產品存在缺陷，應當主動向政府主管部門報告，此外，買主、其他任何單位或個人也可以向政府部門反映，由于還未確認產品存在缺陷，政府主管部門不得披露報告內容。政府主管部門也可以把獲取的信息告之制造商。第二，政府主管部門評估報告，確認是否有存在缺陷。主管部門收到制造商提交的報告后，首先要確認產品是否存在缺陷，如果確認缺陷存在則對公眾面臨的風險進行評估，作出評估決定，通知制造商，制造商如有異議可以申請復評，然后形成最終的評估決定。第三，制定召回計劃。一旦主管部門確定產品存在缺陷應該召回，制造商即應著手制定召回計劃。在召回計劃中，制造商應當收集關于缺陷產品的所有信息，以便發(fā)布召回缺陷產品的信息時能夠準確而全面。第四，實施召回計劃。產品提供者實施召回，首先，應當公布召回信息，產品提供者應當將其產品存在的缺陷、可能造成的損害及其預防措施、召回計劃等，通過新聞媒體等有效的方式向社會公眾公示;產品提供者須設置熱線電話，解答各方詢問，并在主管部門指定的網站上公布缺陷情況供公眾查詢。其次，產品提供者在主管部門的協(xié)助和監(jiān)督下，召回產品并依法對召回產品進行修理、更換或退賠。第五，主管部門評估召回效果依法作出處理，并保存生產商召回缺陷產品的記錄。召回監(jiān)管機構負責記錄、保存有關生產商的產品缺陷及召回過程。主管部門認為召回達到預期效果，則宣布召回終止;未達到預期效果，則視情況重新召回，直到滿意為止17。4.1.4加大處罰力度,增強震攝力 法律制度要得到貫徹落實，必須輔之于有效的制裁手段。而我國目前存在的情況是:民法通則和產品質量法均未規(guī)定缺陷產品致損的精神賠償問題并且人身損害賠償的數額較小，僅要求惡意生產者承擔補償性責任，不足以懲戒產品提供者。即使是今年2010年7月正式實施的侵權責任法雖然規(guī)定了懲罰性賠償條款。其中，第47條規(guī)定明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。就條文的措辭看，懲罰性賠償是要謹慎適用的。這里的“明知”是否包括應當知道，尚不明確。生產者、銷售者的惡意行為所造成的后果必須嚴重，且只能是人身傷亡方可適用。這樣就限制了消費者的追償效果，增大了消費者維權的難度。但令人欣慰的是，根據侵權責任法第22條的規(guī)定，被侵權人按照第47條主張懲罰性賠償時，還可以主張精神損害賠償。因為從兩者的功能上看，懲罰性賠償重在懲罰侵權人的不法行為以實現一般預防，而精神損害賠償則是對受害人損失的補償，立法目的不同，可以同時適用18。這是我國有關缺陷產品召回制度的一大進步。因此現階段，本文認為，缺陷產品召回制度的順利實施，一方面要依靠企業(yè)的自覺遵守，另一方面則要依靠行之有效的法律制裁手段。首先，要確立不同等級的懲罰，從輕度懲戒到足以導致破產的嚴厲懲罰，讓企業(yè)始終有責任感及危機感，不敢越雷池一步。其次，責任形式多樣化，主要是經濟制裁，行政制裁，甚至追究刑事責任19。4.2 完善我國缺陷產品召回制度的保障措施 4.2.1 建立健全產品召回保險制度4.2.1.1缺陷產品召回保險制度的主要內容隨著各類產品召回制度的陸續(xù)出臺，召回有了明確的法律依據后，為增強召回的可操作性和促進生產者召回的主動性，必須研究設立與之相配套的制度。尤其是作為一個制造業(yè)大國，在世界市場上，我國生產商不可避免的面臨產品責任的巨額索賠風險和整批產品被大范圍從消費者和經銷商處召回的風險。由于產品召回的成本高昂，產品召回制度較為發(fā)達的國家通常采用的做法是通過購買產品召回保險減少風險。比如，沃爾瑪等零售業(yè)巨頭基本都要求供貨商購買責任保險，而一些高風險產品的召回保險更要寫入購貨合同中20。產品召回保險不同于傳統(tǒng)的產品責任保險。產品責任保險保障的是生產商與銷售商在消費者因使用其產品而遭受身體傷害或財產損失時應承擔的法律責任，而產品召回保險保障的則是“召回”的相關費用或損失，即由于被保險產品存在缺陷而導致或可能導致消費者人身傷害或財產損失所引起的“召回費用”，主要內容包括：告知費用、運輸費用、倉儲費用、銷毀費用、雇傭額外勞動力的費用、員工加班費用、重新配送費用、聘請專業(yè)顧問進行危機處理的費用，以及雙方約定的其它費用。李學祥.美國缺陷產品召回制度及其啟示【J.工商行政管理，2005，(5)4.2.1.2 缺陷產品召回保險制度的功能及意義首先, 缺陷產品召回保險有助企業(yè)轉嫁風險和切實保障消費者權益。風險是無處不在的，沒有一個生產者能保證它所生產的產品是絕對安全的。并且現代產品日益科技化、復雜化，其潛在的風險和造成損害的危險性可能超過人們的預料之外。因此，企業(yè)為了避免將來在產品責任中可能負擔的賠償責任和產品風險，投保產品責任險無疑是轉嫁風險的好方法，其能為企業(yè)的經營和生產提供一種經濟支持和安全感21。從消費者的角度看，缺陷產品致其損害時所應得到的賠償，一般要由生產者和銷售者來承擔。但是他們的經濟承受能力是有限的，然而產品責任風險是無限的，有些情況下由于生產者或銷售者有限的賠償責任能力，而使消費者的權益無法得到確實的保護。因此，若把這種責任轉移給社會或其他承擔者，對消費者權益的保護將更加現實和全面。其次, 缺陷產品召回保險的開展能夠促進企業(yè)提高產品質量，增強企業(yè)信譽，擴大產品影響力。因為擁有雄厚的技術力量和完善的經營管理的企業(yè)較容易得到保險人的信任；從另一個側面看，缺陷產品召回保險成為了促進生產企業(yè)改善經營管理，提高產品質量，提升產品信譽和知名度的一種有效的外部牽制機制22。最后,建立健全缺陷產品召回保險制度是適應我國外貿經濟發(fā)展的需要。加入世界貿易組織之后，世界經濟一體化的進程加快，我國進出口貿易也顯著增長，更多的產品在國際市場上流通，涉外產品貿易糾紛也大量出現。面對歐美等發(fā)達國家嚴格的產品責任制度和可能遭受的損害賠償，我國出口商應事先做好準備，而缺陷產品召回保險則是一個不錯的選擇。其有利于保證其出口產品的市場，增強外商對我國產品的信心，提高在國際市場的競爭力。4.2.2 建立企業(yè)產品風險基金機制4.2.2.1 企業(yè)產品風險基金的內容 在銀行領域，中央銀行利用存款準備金來對各大商業(yè)銀行的資金流動進行調節(jié)，從而保證商業(yè)銀行正常健康地運行，穩(wěn)定金融市場，最大限度地保障存款人的利益23。本文認為，對于我國的缺陷產品制度可以借鑒銀行存款準備金這一機制來建立企業(yè)產品風險基金我，從而進一步完善我的缺陷產品制度。企業(yè)產品風險金的主要內容是：跟據法律，國家為了保護消費者的合法利益，防止企業(yè)因為缺陷產品召回而無法墊付相應的款項而提取生產企業(yè)一定數額的資金。該產品風險基金主要是用于當企業(yè)產品召回時，沒有足夠的資金進行產品召回而對受損害的消費者進行補償。但跟據我國現在的情況，大多數的生產企業(yè)，特別是中小型生產企業(yè)還沒有足夠的能力交付這筆資金，因此，本文建議可以先從大型生產企業(yè)，如外資公司，中外合資、合作公司以及上市公司實施。4.2.2.2建立企業(yè)產品風險基金的措施首先，制定相關法律來規(guī)定企業(yè)產品風險金。由于我國目前還沒有這方面立法，本文認為可以針對企業(yè)產品風險基金進行專門立法，一方面可以有效解決立法方面的缺失，另一方面可以更好地保障這一機制貫徹落實。在這些法律當中應當規(guī)定企業(yè)風險基金的多少、基金的組織形式、基金的設立程序、監(jiān)管機關以及違反的后果等24。通過立法，從而強制有關生產公司徹實交繳企業(yè)產品風險金。 其次，設立專門的部門來管理和監(jiān)督。跟據立法，對于企業(yè)產品風險基金的收繳和管理應該有一個專門的政府部門來進行運作。該專門部門可以