量刑公正量刑公正與程序規(guī)制的應(yīng)用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering量刑公正與程序規(guī)制謝佑平 賀賢文【摘要】量刑公正，是現(xiàn)代法治社會的當(dāng)然追求。但是，在司法實踐中，量刑不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象時有發(fā)生，在很大程度上影響了國家司法權(quán)威和公民對法律的信仰。量刑不當(dāng)與我國刑事司法程序的不健全有密切關(guān)系，我國刑事審判中沒有專門的量刑程序，量刑監(jiān)督缺失，裁判文書無需闡釋量刑理由。因此，應(yīng)當(dāng)通過刑事程序法，建立對法官自由裁量權(quán)的合理規(guī)制。經(jīng)過二十多年的司法改革，現(xiàn)階段我國司法領(lǐng)域在體制、組織、程序等方面都取得了長足的進(jìn)步，呈現(xiàn)出向科學(xué)合理的制度轉(zhuǎn)進(jìn)的趨勢。當(dāng)前，有關(guān)司法公正的關(guān)注焦點集中在量刑的準(zhǔn)確性與規(guī)范性上。特別是從最近發(fā)生的廣東許霆案和南京彭宇案上，凸顯了我國刑事司法實踐中判決書量刑不正確、不規(guī)范的現(xiàn)象。其中原因主要是我國司法機關(guān)在裁判文書的制作上恪守著自“根據(jù)地時期”形成的范式，部分是法官反映在判決書上的審判的任性與恣意，在更深層次上反映了對法官自由裁量權(quán)受程序規(guī)制的輕視或者忽略。有鑒于此，要實現(xiàn)司法公正，樹立司法權(quán)威，就必須拋棄疊床架屋式的監(jiān)察監(jiān)督，而堅定“以程序制約權(quán)力”，通過程序的科學(xué)設(shè)計來規(guī)制自由裁量權(quán)的行使。一在中國，“事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、程序合法”，是對司法機關(guān)刑事審判工作的基本要求。量刑，作為裁判公民生命權(quán)與自由權(quán)的最終結(jié)果，其在刑事審判中的特殊地位和作用，決定了量刑上所出現(xiàn)的問題和不公，必將成為社會公眾和以推動國家法治為自覺使命的專家學(xué)者關(guān)注的熱點。量刑即刑罰裁量，是指法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰、并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動。1所謂量刑公正，就是指人民法院對犯罪人裁量、決定刑罰時要做到依法進(jìn)行、罰當(dāng)其罪、罪刑相稱、公平裁判、不偏不倚。2當(dāng)前條件下，我國刑事裁判量刑中主要存在以下問題。第一，量刑畸輕畸重量刑理性的缺失。這種量刑的畸輕畸重，集中表現(xiàn)在司法裁判者對犯罪罪名的確定、量刑情節(jié)的認(rèn)定、刑罰種類和幅度的選擇擁有幾乎不受限制的解釋權(quán)，并且這種解釋權(quán)的行使可以拋開被告人及其辯護(hù)律師的辯護(hù)意見。在備受關(guān)注的許霆案中，法院基于同樣的盜竊罪名，先后做出了無期徒刑和有期徒刑5年的判決，即便不考慮司法權(quán)之外的因素對判決結(jié)果的左右，如此懸殊的判決至少也昭示了法官自由裁量權(quán)行使的隨意性。在司法恣意的環(huán)境里，司法審判可能與罪刑法定的原則漸行漸遠(yuǎn)，甚至由于理性的缺乏而打開了“潘多拉盒子”里的司法類推。在中國，沒有從自然法到自然法則，再到程序的法律正統(tǒng)性的進(jìn)化路徑，法律的正統(tǒng)性取決于決定者爭取民心同意的努力，在此基礎(chǔ)上，“說服”成為中國法傳統(tǒng)的關(guān)鍵范疇。但是，在沒有程序保障的情形下，說服極易變質(zhì)為壓服，同意也可能成為曲意迎合，與此同時，程序如果不能保證合理的自主選擇，就會妨礙社會進(jìn)步，如果不能吸收不滿就會危及統(tǒng)治秩序的正統(tǒng)性。3第二，量刑理由的不足程序正義的缺失。量刑理由，與定罪說理共同構(gòu)成了裁判說理的兩大組成部分，是近年來廣受社會各界詬病的司法癥結(jié)。具體而言，現(xiàn)階段中國的判決理由的缺憾表現(xiàn)為：一是沒有依法對事實的認(rèn)定作充分、有力的分析的情況具有一定的普遍性;二是對推導(dǎo)出判決結(jié)論的每一步?jīng)]有具體闡明所適用的法律規(guī)范的情況帶有一定的普遍性;三是以道德理念作為大前提進(jìn)行案件裁判的現(xiàn)象時有發(fā)生;四是對雙方當(dāng)事人與法無關(guān)的爭執(zhí)焦點過多地加以批判的現(xiàn)象時有發(fā)生;五是過多地論述基本的法理和法律術(shù)語的定義的現(xiàn)象時有發(fā)生。4立足于量刑說理的角度，這些問題可以細(xì)化為：一是量刑說理語言程式化，缺乏法律規(guī)范性與個案差異性的結(jié)合;二是合議庭持有不同意見的法官的意見沒有體現(xiàn)在判決書上;三是量刑說理劍走偏鋒，內(nèi)容極不完整，特別是刑罰并科時僅對主刑說理而對附加刑不予以論證，對被告人及其辯護(hù)律師提出的辯護(hù)意見依據(jù)自己的喜好作取舍，有的對辯護(hù)意見評判淺嘗輒止，甚至避而不談。在國內(nèi)外諸多法學(xué)家視為程序正義的當(dāng)然內(nèi)容的背景下，5我國司法裁判書在量刑理由上所表現(xiàn)出來的輕視，實質(zhì)上是對程序正義的嚴(yán)重違背。在我國目前尚未建立完全的司法權(quán)威情形下，法官群體所作出的裁判就格外需要包括量刑說理在內(nèi)的裁判說理來樹立公信力和權(quán)威。第三，濫用自由裁量權(quán)程序規(guī)制的缺失。法諺有云“：徒法不足以自行?！鄙鐣畹臒o限性與法律規(guī)范的滯后性之間的矛盾，直接導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的產(chǎn)生，同時，法律規(guī)范的統(tǒng)一性與刑罰應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)個別化的矛盾，使得量刑自由裁量權(quán)的存在是量刑公正的必然要求。處在國家法治秩序建構(gòu)的歷史條件下，我國法官的自由裁判權(quán)表現(xiàn)出了非常態(tài)的伸縮性。一是我國最高人民法院及地方各級人民法院和法官享有幾乎不受限制的法律解釋權(quán)。譬如，最高人民法院擁有完全不受當(dāng)事人提交案件與發(fā)表爭議的限制以及不必給出任何證明的抽象性的“是否”解釋權(quán)，各級法院的法官在個案中如果改變法律適用的既定規(guī)則或司法先例時并不給出充分的論證，當(dāng)事人的訴權(quán)亦不構(gòu)成有效約束，在法院的審判接受社會輿論的監(jiān)督方面，現(xiàn)有的公開審判制度并未為社會提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，法院擁有對公眾開放程度不同的掌控權(quán)。6二是由于我國司法不享有徹底的獨立并且負(fù)有相當(dāng)?shù)恼问姑?，司法的自由裁量?quán)常常受到社會輿論、“第四種權(quán)力”、法學(xué)界，甚至更高政治權(quán)威的影響與壓力，司法越是享有不受限制的自由裁量權(quán)，其裁判活動受到外部干預(yù)的可能性就越大。7三是我國法官來源種類繁多，人員素質(zhì)良莠不齊，更加之司法行政化、法院人事財政地方化、法官職業(yè)保障低水平化等因素，不斷“促使”或者誘導(dǎo)法官徇私枉法，借助自由裁量權(quán)的空間實現(xiàn)“權(quán)力尋租”。這已經(jīng)不再是自由裁量權(quán)的存在有固有的負(fù)面效應(yīng)的問題，而是在我國程序法治觀念滯后，程序控權(quán)失靈的必然惡果。二從法律學(xué)的角度來看，程序的普遍狀態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定。需要注意的是，程序不僅僅是產(chǎn)生決定的機制，亦是其價值與功能的實現(xiàn)所必需的制度設(shè)計和前提要素，程序參與者所接納的決定與對程序的感觸，以及適用程序的群體對程序的產(chǎn)物與程序本身的評價，不斷彰顯著程序自身獨立的有用性。這種有用性正日益成為優(yōu)越于產(chǎn)生實體結(jié)果的功能而為現(xiàn)代理性所推崇。程序?qū)τ谌后w的法律秩序的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面?！暗谝唬瑢Ω鞣N主張和選擇可能性進(jìn)行過濾，找出適當(dāng)?shù)呐袛嗪妥罴训臎Q定方案。第二，通過充分的、平等的的發(fā)言機會，疏導(dǎo)不滿和矛盾，使當(dāng)事人的初始動機得以變形和中立化，避免采取激烈的手段來壓抑對抗傾向。第三，既排除決定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，決定不可能實現(xiàn)皆大歡喜的效果，因而需要吸收部分甚至全體當(dāng)事人的不滿，程序要件的滿足可以使決定變得容易為失望者所接受。第五，程序參加者的角色分擔(dān)具有歸責(zé)機制，可以強化服從決定的義務(wù)感。第六，通過法律解釋和事實認(rèn)定，做出有強制力的決定，使抽象的法律規(guī)范變成具體的行為指示。第七，通過決定者與分擔(dān)角色的當(dāng)事人之間的相互作用來進(jìn)行合理的選擇，這一定程度上可以改組法律體系的結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)重新制度化，至少使變化的必要性容易被發(fā)現(xiàn)。第八，可以減輕決定者的責(zé)任風(fēng)險，從而也就減輕了請示匯報、重審糾偏的成本負(fù)擔(dān)”。8程序的對應(yīng)物是權(quán)力恣意，而程序公正的實質(zhì)是排除恣意因素。不管權(quán)力的正統(tǒng)性淵源于神的授予，社會契約意義上的公民權(quán)力的集合，抑或是人民與歷史的選擇，權(quán)力總是存在恣意與濫用的可能?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。9這種“以權(quán)力約束權(quán)力”在法治視野里即是程序的分化，也就是把一項權(quán)力分立為相互制衡的權(quán)能配置給不同的人行使。這其實是程序的功能性自治。程序正是通過根本上對權(quán)力的規(guī)制實現(xiàn)了自身獨立價值，并捍衛(wèi)了程序優(yōu)先原則的必然，但這其中蘊藏著程序正義的前提。與實體公正辯證統(tǒng)一的程序公正，10雖然是一個歷史范疇的概念，但從具體的司法程序的歷史演進(jìn)考察，程序公正的含義卻包括如下一些相對穩(wěn)定的特性，并且正是這些特性促使了程序目的價值與形式價值的統(tǒng)一。1、程序的自治性。程序的功能自治性切斷了其與廣泛的社會生活的聯(lián)系，使程序活動成為一個相對封閉、隔離的場域，使程序參加者在程序中的角色單純化、確定化。對于程序來說，不存在預(yù)定的判斷，漫無邊際的價值之爭也被暫時束之高閣。復(fù)雜的社會狀況在這里被簡化了，所考慮的是要件事實。實際上，從更深一層的功能形態(tài)來看，整個由司法(程序)獨立、自律所型構(gòu)的“法的空間”都可以被視為社會生活中為了縮減復(fù)雜性或不確定性的一種言說或“話語”裝置112、程序的形式性。程序法在成文法體系中又被稱為形式法。程序法規(guī)定了實體法權(quán)利、義務(wù)得以兌現(xiàn)的條件、手續(xù)和步驟。相對于實體法，形式性是程序及程序法的重要特征。然而，正是程序本身的形式性，增強了程序的確定性。首先，程序的形式性使程序具有了可操作性。從技術(shù)構(gòu)成來看，程序?qū)嶋H上就是由時間和空間要求所構(gòu)成的，程序以法定時間和法定空間方式作為基本要素。程序的基本功能之一，就是通過程序的時空要素來指引人們的法律行為按照一定的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。其次，程序的形式性使程序具有穩(wěn)定性。由于同一實質(zhì)問題可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以適用于不同實質(zhì)的問題，因此，程序并不與特定的實質(zhì)內(nèi)容固定在一起：程序法具有自身的技術(shù)特性，并且由于這種特性而使程序相對獨立于實體。這種形式上的穩(wěn)定性，使得程序得以在一定程度上超脫于特定的社會、經(jīng)濟條件的制約，增強了自身的確定性。3、程序的剛性。盡管程序是交涉過程的制度化，但程序本身卻具有剛性。作為國家倡導(dǎo)公力救濟、排斥私人救濟的法律形式，程序法本身是一種剛性規(guī)則，當(dāng)事人之間不能就程序法的內(nèi)容進(jìn)行交涉，更不能通過雙方合意的形式予以規(guī)避;對于程序法規(guī)定的條件、步驟和方式，國家機關(guān)與訴訟參與人均必須嚴(yán)格遵守。程序的剛性反對以“法外程序”或“隱形程序”等來“軟化”或虛置法定程序。因為法定程序一旦被軟化或虛置，則程序本身的確定性將蕩然無存，從而出現(xiàn)“有法不依”、“法外執(zhí)法”等侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。4、程序的安定性。程序的安定性是指一定范疇內(nèi)的程序活動只能進(jìn)行一次，形成結(jié)果后就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照級別規(guī)定的例外而進(jìn)入另一程序，否則程序的結(jié)果不可更改，不可撤回。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經(jīng)過程序認(rèn)定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正過去。而起初的不確定性也逐步被吸收、消化，一切程序的參加者都受到自己的陳述與判斷的約束。經(jīng)過程序而做出的決策被賦予既定力，只有通過高階審級的程序才能被修改。而且，先例機制迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。這就在最大程度上保證了決定的確定性，使程序運作的結(jié)果在一開始就成為可以預(yù)見的、確定的將來12三刑事司法量刑關(guān)涉到政治民主和程序正義的實現(xiàn)。針對量刑失衡和量刑規(guī)范化，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界展開了積極而有益的探索，例如立法機關(guān)完善刑事法律對刑罰種類、基準(zhǔn)以及幅度的規(guī)定、司法部門細(xì)化對量刑情節(jié)的解釋、規(guī)范案例指導(dǎo)制度的司法實踐、地方司法機關(guān)出臺量刑指導(dǎo)規(guī)則、研究審判組織表決規(guī)則、借助科技手段的電腦量刑等。然而，“量刑是一個令人迷惑和沮喪的問題”。13過于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫群蜋C械的規(guī)則，將會窒息法官對復(fù)雜案件現(xiàn)實所必需的積極性和睿智，而法治的社會需要對存在濫用或然性的自由裁量權(quán)的規(guī)制，“用程序來制約權(quán)力”，理所當(dāng)然成為歷史最終的選擇。如果將刑事審判程序劃分為定罪程序與量刑程序兩個維度來考察，事實上，英美法系國家刑事審判程序多是這樣的結(jié)構(gòu)，相較于量刑程序，我國定罪審判程序的設(shè)計不可謂不細(xì)致周密。單單從法律文本上看，現(xiàn)行刑事訴訟法及其訴訟規(guī)則與司法解釋中大部分條款是關(guān)于審判的程序規(guī)定，量刑程序只限于時限與制作判決書的格式規(guī)范。這種量刑程序的粗放狀態(tài)，實際上已然成為我國刑事司法中權(quán)力濫用的重要因素。研究確立獨立的量刑程序，落實量刑監(jiān)督功效，規(guī)范刑事判決書的內(nèi)容與程序，是克服量刑失衡的必由之路。首先，建立刑事審判活動中獨立的量刑程序。在我國司法審判領(lǐng)域，獨立的量刑程序可以直接理解為審判程序分為了定罪階段與量刑階段。量刑程序獨立的必要性，不僅得益于對英美法系國家程序分立的借鑒，更是緣于對現(xiàn)行定罪與量刑合一的混合量刑模式弊端的反思。14具體而言，獨立的量刑程序應(yīng)當(dāng)擁有訴訟化的構(gòu)造和迥異于定罪程序的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則。訴訟化的量刑程序，是指在現(xiàn)有的審判中立的基礎(chǔ)上，將控訴與辯護(hù)雙方引入量刑程序，尤其是要發(fā)揮被告人及其辯護(hù)律師的辯護(hù)意見對量刑的有效性。在當(dāng)前的審判程序中，由于定罪與量刑合二為一，辯護(hù)律師常常處于為被告人作無罪辯護(hù)還是憂慮定罪后量刑的輕重結(jié)果的尷尬境地，在當(dāng)事人更加關(guān)注具體刑罰后果的現(xiàn)實下，辯護(hù)律師博弈的最終選擇是為被告人作量刑結(jié)果的辯護(hù)方向。這無疑是對我國無罪推定原則的徹底否定。與此同時，在審判程序尚未建立獨立訴訟化量刑程序的情形下，法庭對控辯雙方爭議焦點的選擇只會是有關(guān)于定罪的情節(jié)，與辯護(hù)律師這種無奈的辯護(hù)方向的選擇無疑是背道而馳的。即便是辯護(hù)律師選擇為被告人作無罪辯護(hù)的決定，由于沒有獨立的訴訟化量刑程序，使得負(fù)責(zé)案件審理的法官過早地在定罪程序中接觸到了量刑中應(yīng)當(dāng)考量的情節(jié)，比如被告人的品格證據(jù)、前科事實等，因此法官對被告人產(chǎn)生先入為主的印象就難以避免，從而對定罪的公正性帶來消極影響，進(jìn)而遭致量刑不當(dāng)。這無疑又是對罪刑法定原則的徹底否定。控辯對抗是訴訟程序的重要特征，量刑程序的訴訟化構(gòu)造也必須架構(gòu)起控訴方與被告人及其辯護(hù)律師的交叉進(jìn)攻模式。量刑程序的缺失不僅使檢察機關(guān)的量刑建議制度缺乏有效的制度載體，也使得程序公正的辯護(hù)原則、參與原則在量刑階段無法貫徹，當(dāng)事人很難獲得專門的向法庭反駁控訴方的量刑建議，陳述有利于己的量刑主張的機會。從這個意義上來說，我國現(xiàn)行程序的設(shè)計和運作對程序正義的違背是毋庸置疑的。量刑程序的訴訟化構(gòu)造，不僅“自治”了量刑程序存在的必要性與合理性，而且溝通了定罪程序與量刑程序及諸多因素，并集中顯示了量刑程序獨立于定罪程序的必要性。那些與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人，都有效參加到程序中并提出自己的主張和證據(jù)，并且這些主張和證據(jù)都得到了相當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，確保了當(dāng)事人及訴訟參與人對裁判結(jié)果的認(rèn)可和抑制了反秩序情緒的渲泄。同時，在另一個方面提高了檢察監(jiān)督的準(zhǔn)確性和有效性。其次，建立健全量刑監(jiān)督體制。必須首先明確的是，這一范疇內(nèi)的監(jiān)督不應(yīng)局限于我國法律體系中檢察機關(guān)對審判機關(guān)的監(jiān)督，它應(yīng)當(dāng)包括控、辯、審三方主體對量刑程序及判決結(jié)果的監(jiān)督。我國的檢察機關(guān)是國家憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，并且其法律監(jiān)督已有幾十年的實踐，在理論上對檢察監(jiān)督的方式、對象、程序也已有一定程度的研究。就量刑監(jiān)督的檢察監(jiān)督來說，應(yīng)當(dāng)從檢察機關(guān)正在積極探索與實踐的量刑建議書制度、對糾正違法行為的糾正違法通知書和檢察建議書制度，以及減刑裁決書、假釋裁定書的檢察監(jiān)督等方面入手，健全法律監(jiān)督的方法與途徑，以抑制法官刑事裁判的任性與恣意。各級人民法院要做好事后的量刑監(jiān)督。對于本級人民法院審理的案件，應(yīng)當(dāng)積極全面落實包括判決書、裁定書在內(nèi)的案卷整理和案件評議工作，貫徹案例指導(dǎo)制度和量刑指導(dǎo)規(guī)范運作的規(guī)范，實現(xiàn)程序規(guī)范化基礎(chǔ)上的量刑公正與合理。上級法院在統(tǒng)一把握刑罰規(guī)范化的視野下，對上訴及抗訴案件要給予量刑公正更多的關(guān)注，注意原審判決書對控辯雙方爭議焦點的選擇以及量刑說理的嚴(yán)密性，量刑合法性與合理性的恪守。當(dāng)前量刑監(jiān)督最需要建立被告人及其辯護(hù)律師的參與和激勵機制，健全量刑監(jiān)督體制。這在我國司法自由裁量權(quán)濫用以及司法權(quán)力尋租現(xiàn)象嚴(yán)重的社會生活面前，具有重大的政治意義和現(xiàn)實意義。如果被告人的量刑參與權(quán)、辯護(hù)權(quán)等正當(dāng)法律權(quán)利難以得到有效行使，就容易產(chǎn)生不公正感，判決結(jié)果的可接受性和公信力就會受到影響。不僅如此，在我國努力減少司法不公的法治進(jìn)程中，這種對判決結(jié)果的距離感甚至有可能威脅到對整個訴訟程序正義的懷疑。即使目前如法國采取加強量刑說理的方法予以彌補，但畢竟具有事后性，且受制于社會公眾法律文化程度和輿論媒體感性偏好的影響。司法實踐中正進(jìn)行的量刑聽證制度、量刑辯護(hù)制度等，一系列吸收了被告人及被害人參與的措施正是建立量刑監(jiān)督的上佳舉措，其在凸顯程序公開的同時，確保了程序正義“場域”里參與原則、辯護(hù)原則的實現(xiàn)。最后，判決書規(guī)范化的實現(xiàn)。判決書規(guī)范化的著力點，即是量刑說理的補強與邏輯性，這主要是基