企業(yè)法律顧問講課PPT課件.ppt

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范 陳亮律師湖北立豐律師事務(wù)所2015年8月 立豐律師事務(wù)所LIFENGLAWOFFICE 2020 2 4 1 什么是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 法律風(fēng)險(xiǎn)是指在特定的法律環(huán)境下 當(dāng)人們的作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時(shí) 行為主體就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔(dān)不利后果的可能性 或由于未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不利后果的可能性 這些可能性就是法律風(fēng)險(xiǎn) 企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在刑事法律風(fēng)險(xiǎn) 民事法律風(fēng)險(xiǎn) 行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)和單方權(quán)益喪失四個(gè)方面 刑事處罰 行政處罰法律風(fēng)險(xiǎn)比較容易理解 是指由于企業(yè)行為與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸而受到來自公權(quán)力權(quán)構(gòu)的懲罰 民事法律風(fēng)險(xiǎn)則主要是由于違約或侵權(quán)而引起 不利后果是承擔(dān)民事責(zé)任 單方權(quán)益喪失是指由于法律風(fēng)險(xiǎn)主體單方的原因所造成的權(quán)益喪失 在這類法律風(fēng)險(xiǎn)中 沒有任何一方會(huì)向法律內(nèi)險(xiǎn)主體主張?zhí)幜P或主張權(quán)利 不利后果完全由其自行造成并承擔(dān) 例如 由于管理上的漏洞而導(dǎo)致某些合法權(quán)益無法主張 2020 2 4 2 目錄 一 企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范 一 單位犯罪 二 與履行企業(yè)職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪二 企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)防范 一 行政處罰法 二 企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和救濟(jì)三 企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn)防范 一 招投標(biāo)法律法規(guī) 二 合同中相關(guān)條款的起草 三 土地管理法四 單方權(quán)益喪失 2020 2 4 3 企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)最高法律風(fēng)險(xiǎn) 企業(yè)家認(rèn)為離得遠(yuǎn) 其實(shí)經(jīng)常發(fā)生 關(guān)于國企高管犯罪的情況總結(jié)起來大致存在兩種 一種是為了企業(yè)和個(gè)人利益 積極主動(dòng)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng) 而另一種陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)則是被動(dòng)的 無意的 很多時(shí)候 企業(yè)高管們雖然能堅(jiān)決杜絕第一種情況的發(fā)生 但是由于他們認(rèn)識(shí)上的偏差和法律意識(shí)的淡薄 忽視了可能給自己引發(fā)牢獄之災(zāi) 或者給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi)的法律風(fēng)險(xiǎn) 目前企業(yè)的法律顧問和法務(wù)部門 主要關(guān)注的是諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民商事法律風(fēng)險(xiǎn) 對刑事的法律風(fēng)險(xiǎn)往往疏于防范 一 企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范 2020 2 4 4 一 單位犯罪 一 單位犯罪的概念1 以單位名義實(shí)施犯罪 違法所得歸單位所有的 是單位犯罪 刑法 第30條 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān) 團(tuán)體 實(shí)施的危害社會(huì)的行為 法律規(guī)定為單位犯罪的 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 2 公司 企業(yè) 事業(yè)單位既包括國有的公司 企業(yè) 事業(yè)單位 也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營 合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資 私營公司 企業(yè) 事業(yè)單位 個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司 企業(yè) 事業(yè)單位實(shí)施犯罪活動(dòng) 或者公司 企業(yè) 事業(yè)單位設(shè)立后 以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的 不以單位犯罪論 盜用單位名義實(shí)施犯罪 違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的 按自然人犯罪處罰 二 單位犯罪的處罰 刑法 第31條 單位犯罪的 對單位判處罰金 并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰 本法分則和其他法律另有規(guī)定的 依照規(guī)定 全國人大2014年4月24日立法解釋 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān) 團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為 刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的 對組織 策劃 直接實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任 2020 2 4 5 三 對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人的認(rèn)定2001年1月21日最高人民法院 全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要 中對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)主管人員和其他責(zé)任人的認(rèn)定作出了規(guī)定 1 直接負(fù)責(zé)的主管人員 是在單位實(shí)施的犯罪中起決定 批準(zhǔn) 授意 縱容 指揮等作用的人員 一般是單位的主管負(fù)責(zé)人 包括法定代表人 2 其他直接責(zé)任人員 是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員 既可以是單位的經(jīng)營管理人員 也可以是單位的職工 包括聘任 雇傭的人員 3 應(yīng)當(dāng)注意的是 在單位犯罪中 對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員 一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任 對單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位 作用和犯罪情節(jié) 分別處以相應(yīng)的刑罰 主管人員與直接責(zé)任人員 在個(gè)案中 不是當(dāng)然的主 從犯關(guān)系 有的案件 主管人員與直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的 可不分主 從犯 但具體案件可以分清主 從犯 且不分清主 從犯 在同一法定刑檔次 幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的 應(yīng)當(dāng)分清主 從犯 依法處罰 2020 2 4 6 二 與履行企業(yè)職務(wù)相關(guān)的刑事犯罪 一 合同詐騙罪 刑法 第二百二十四條有下列情形之一 以非法占有為目的 在簽訂 履行合同過程中 騙取對方當(dāng)事人財(cái)物 數(shù)額較大的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處罰金 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的 處三年以上十年以下有期徒刑 并處罰金 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑 并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn) 一 以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的 二 以偽造 變造 作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的 三 沒有實(shí)際履行能力 以先履行小額合同或者部分履行合同的方法 誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的 四 收受對方當(dāng)事人給付的貨物 貨款 預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的 五 以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的 案例 陸某某涉嫌合同詐騙罪 詐騙罪 2020 2 4 7 二 非法吸收公眾存款罪非法吸收公眾存款罪 是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 擾亂金融秩序的行為 刑法 第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 擾亂金融秩序的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的 處三年以上十年以下有期徒刑 并處五萬元以上五十萬元以下罰金 單位犯前款罪的 對單位判處罰金 并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 依照前款的規(guī)定處罰 最高人民法院的司法解釋規(guī)定 違反國家金融管理法律規(guī)定 向社會(huì)公眾 包括單位和個(gè)人 吸收資金的行為 同時(shí)具備下列四個(gè)條件的 除刑法另有規(guī)定的以外 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 一 未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金 二 通過媒體 推介會(huì) 傳單 手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳 三 承諾在一定期限內(nèi)以貨幣 實(shí)物 股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào) 四 向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金 未向社會(huì)公開宣傳 在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的 不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款 2020 2 4 8 常見非法吸收公眾存款行為 一 不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的 以返本銷售 售后包租 約定回購 銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的 二 以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的 三 以代種植 養(yǎng)殖 租種植 養(yǎng)殖 聯(lián)合種植 養(yǎng)殖 等方式非法吸收資金的 四 不具有銷售商品 提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品 提供服務(wù)為主要目的 以商品回購 寄存代售等方式非法吸收資金的 五 不具有發(fā)行股票 債券的真實(shí)內(nèi)容 以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán) 發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的 六 不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容 以假借境外基金 發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的 七 不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容 以假冒保險(xiǎn)公司 偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的 八 以投資入股的方式非法吸收資金的 九 以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的 十 利用民間 會(huì) 社 等組織非法吸收資金的 十一 其他非法吸收資金的行為 追訴標(biāo)準(zhǔn) 個(gè)人20萬單位100萬 個(gè)人30人 單位150人 個(gè)人造成損失10萬元 單位造成損失50萬元 2020 2 4 9 非法吸收公眾存款罪案例 非法集資1個(gè)億 母子兩人同獲罪浙江永康母子在襄陽投資辦企業(yè) 因資金周轉(zhuǎn)困難 便以高息為誘餌 非法集資1億多元 最終造成其中的3081 0831萬元無力償還 昨悉 襄州法院經(jīng)審理 認(rèn)定該母子二人犯非法吸收公眾存款罪 依法分別判處有期徒刑五年 四年零六個(gè)月 并處罰金 對尚未償還的3081 0831萬元責(zé)令退賠 2008年10月 徐某 林某母子二人在襄陽注冊成立某新能源開發(fā)有限公司 主要從事太陽能 微耕機(jī)和殺蟲燈等產(chǎn)品生產(chǎn) 其中 徐某任公司監(jiān)事 林某任公司法定代表人 執(zhí)行董事兼總經(jīng)理 后該公司因生產(chǎn)過程中資金投入大 但產(chǎn)品市場需求少 產(chǎn)品銷量小 貨物積壓嚴(yán)重等問題 最終導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)困難 為扭轉(zhuǎn)局面 被告人徐某 林某二人以承諾高息的方式 通過熟人介紹 口口相傳等形式先后向趙某 樂某等近四十余人籌款1 0896億元 用于還本付息及經(jīng)營活動(dòng) 除陸續(xù)還款7814 9169萬元外 剩余3081 0831萬元無力償還 襄州法院經(jīng)審理認(rèn)為 被告人徐某 林某違反國家金融管理規(guī)定 為籌集資金向不特定社會(huì)公眾非法吸收存款 其中 被告人徐某非法吸收公眾存款1 0896億元 被告人林某參與非法吸收公眾存款9201萬元 二人的行為觸犯了 中華人民共和國刑法 第一百七十六條之規(guī)定 構(gòu)成非法吸收公眾存款罪 遂依法判決被告人徐某有期徒刑五年 并處罰金30萬元 判決被告人林某有期徒刑四年六個(gè)月 并處罰金25萬元 判令二被告人退賠剩余集資款3081 0831萬元 2020 2 4 10 三 非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪 是指違反國家規(guī)定 進(jìn)行非法經(jīng)營活動(dòng) 擾亂市場秩序的行為 刑法 第二百二十五條違反國家規(guī)定 有下列非法經(jīng)營行為之一 擾亂市場秩序 情節(jié)嚴(yán)重的 處五年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金 情節(jié)特別嚴(yán)重的 處五年以上有期徒刑 并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn) 一 未經(jīng)許可經(jīng)營法律 行政法規(guī)規(guī)定的專營 專賣物品或者其他限制買賣的物品的 二 買賣進(jìn)出口許可證 進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律 行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的 三 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn) 非法經(jīng)營證券 期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的 原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng) 四 其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為 案例 聯(lián)誼集團(tuán)涉嫌非法經(jīng)營罪 2020 2 4 11 四 虛假廣告罪虛假廣告罪 是指廣告主 廣告經(jīng)營者 廣告發(fā)布者 違反國家規(guī)定 利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳 情節(jié)嚴(yán)重的行為 刑法 第二百二十二條廣告主 廣告經(jīng)營者 廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定 利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳 情節(jié)嚴(yán)重的 處二年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處罰金 案例 楊文秀等涉嫌虛假廣告罪楊文秀 楊元其 楊國坤等人于2005年5月31日至9月26日期間承包杭州華夏醫(yī)院風(fēng)濕科 經(jīng)中介公司登記成立由楊國坤為法人代表的香港國際類風(fēng)濕病研究院 并出資10萬元將招聘醫(yī)生王之義送往河南漯河中心醫(yī)院王海蛟處學(xué)習(xí)免疫平衡調(diào)節(jié)術(shù) 后楊文秀將王之義派往由楊元其負(fù)責(zé)的杭州華夏醫(yī)院風(fēng)濕科 開展免疫平衡調(diào)節(jié)術(shù)治療類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎 強(qiáng)直性脊柱炎患者 為進(jìn)一步招攬患者 被告人楊文秀 楊元其 楊國坤等人通過杭州華夏醫(yī)院主體 于2005年7 8月份在都市快報(bào)和浙江省電視臺(tái)體育健康頻道 現(xiàn)為浙江電視臺(tái)民生休閑頻道 分別發(fā)布醫(yī)療廣告 被告人黃元敏作為醫(yī)院負(fù)責(zé)人 同意被告人楊元其等人發(fā)布廣告并幫助聯(lián)系廣告中介公司 后又向廣告中介公司提供已失效的2004年度醫(yī)療廣告證明 廣告內(nèi)容為 首家引進(jìn)香港國際類風(fēng)濕病研究院獨(dú)創(chuàng)的免疫平衡調(diào)節(jié)微創(chuàng)手術(shù) 治療類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎 強(qiáng)直性脊柱炎 手術(shù)安全可靠 無痛苦 術(shù)后無需長期服藥 用療效說話 讓患者見證 只需一個(gè)手術(shù) 還你終身健康 就手術(shù)來源及療效等均作虛假宣傳 經(jīng)浙江省工商行政管理局認(rèn)定為虛假廣告 經(jīng)查 該案所涉33名前來就醫(yī)的患者中不僅未達(dá)廣告中所稱的醫(yī)療效果 并且不同程度的造成患者聲音嘶啞的后果 其中有14名患者經(jīng)鑒定為九級傷殘 其中有3名傷殘患者手術(shù)系雙方承包協(xié)議終止之后杭州華夏醫(yī)院所做 法院審理后判處被告人一年半到兩年不等有期徒刑 并處以罰金 2020 2 4 12 五 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán)罪非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán)罪 是指自然人或單位 以牟利為目的 違反土地管理法規(guī) 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán) 情節(jié)嚴(yán)重的行為 刑法 第二百二十八條以牟利為目的 違反土地管理法規(guī) 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán) 情節(jié)嚴(yán)重的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金 情節(jié)特別嚴(yán)重的 處三年以上七年以下有期徒刑 并處非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金 案例 孫達(dá)山 浙江置地聯(lián)合公司等涉嫌非法倒賣土地罪被告人孫達(dá)山代表置地聯(lián)合公司 在未經(jīng)省 市土管部門同意 審批的情況下 分別與蕭山浦沿鎮(zhèn)新生村 楊家墩村簽定 征用土地協(xié)議 分別征用兩村土地1266畝和972 5畝 并支付兩村定金633萬元和486 25萬元 1996年至1999年間 浙江省中醫(yī)學(xué)院 浙江公安高等?？茖W(xué)校 浙江機(jī)械工業(yè)學(xué)校和浙江藝術(shù)學(xué)校等院校因異地遷建 建設(shè)單位或用地單位先后選取了置地聯(lián)合公司原預(yù)征土地區(qū)域作為新校址的項(xiàng)目用地 置地公司利用其原已向被用地村支付定金先行預(yù)征和投資青年路的條件 采用 代辦征用土地手續(xù) 等形式 收取高額征地包干費(fèi) 從中牟取暴利4676萬余元 轉(zhuǎn)收債權(quán)抵土地款2100萬元 法院審理認(rèn)定 被告單位浙江置地聯(lián)合公司以牟利為目的 違反土地管理法規(guī)關(guān)于土地征收主體和程序規(guī)定 通過 預(yù)征 和收取代征費(fèi)用等形式非法倒賣土地使用權(quán)的行為構(gòu)成了非法倒賣土地使用權(quán)罪 且情節(jié)特別嚴(yán)重 被告人孫達(dá)山身為該公司的負(fù)責(zé)人和法定代表人對此負(fù)主管和直接責(zé)任 2020 2 4 13 六 職務(wù)侵占罪職務(wù)侵占罪 是指公司 企業(yè)或者其他單位的人員 利用職務(wù)上的便利 將本單位財(cái)物非法占為己有 數(shù)額較大的行為 第二百七十一條公司 企業(yè)或者其他單位的人員 利用職務(wù)上的便利 將本單位財(cái)物非法占為己有 數(shù)額較大的 處五年以下有期徒刑或者拘役 數(shù)額巨大的 處五年以上有期徒刑 可以并處沒收財(cái)產(chǎn) 國有公司 企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司 企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司 企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的 依照本法第三百八十二條 第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰 案例 李新涉嫌職務(wù)侵占罪被告人李新在擔(dān)任陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司業(yè)務(wù)員期間 利用職務(wù)上的便利 于2010年4月16日將該公司收取的太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司貨款9 3萬元非法占為己有并揮霍 2010年5月2日 被告人李新利用職務(wù)上的便利 簽收陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司發(fā)往太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司的鉆頭190個(gè) 經(jīng)鑒定價(jià)值39 1萬元 被告人李新將該批鉆頭未交付給太原市創(chuàng)盛達(dá)貿(mào)易有限公司 私自藏匿 自行處分 破案后 公安機(jī)關(guān)追回鉆頭35個(gè)并發(fā)還陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司 2010年6月12日 被告人李新利用職務(wù)上的便利 以與甘肅華亭煤礦聯(lián)系業(yè)務(wù)需要經(jīng)費(fèi)為由 騙取陜西鉑銳鉆探機(jī)具有限公司向其個(gè)人工商銀行賬戶匯款8萬元 隨后 被告人李新攜款潛逃 法院判決被告人李新犯職務(wù)侵占罪 判處有期徒刑九年 違法所得予以追繳 2020 2 4 14 七 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職罪 濫用職權(quán)罪國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 是指國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán) 造成國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位破產(chǎn) 嚴(yán)重虧損 致使國家利益遭受重大損失的行為 刑法 第一百六十八條國有公司 企業(yè)的工作人員 由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán) 造成國有公司 企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失 致使國家利益遭受重大損失的 處三年以下有期徒刑或者拘役 致使國家利益遭受特別重大損失的 處三年以上七年以下有期徒刑 國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為 致使國家利益遭受重大損失的 依照前款的規(guī)定處罰 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員 徇私舞弊 犯前兩款罪的 依照第一款的規(guī)定從重處罰 案例 張?jiān)粕嫦臃竾泄救藛T濫用職權(quán)罪濮陽市煙草公司南樂縣分公司系全民所有制分支機(jī)構(gòu) 主營卷煙 配送 被告人張?jiān)?009年9月份任該分公司客戶服務(wù)中心負(fù)責(zé)人 主管南樂縣煙草零售市場的貨源分配 2009年11月21日 被告人張?jiān)圃诿髦c其熟悉的譚XX無煙草專賣零售許可證的情況下 違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽市煙草公司訂購 中華 牌卷煙 硬盒 50條 芙蓉王 牌卷煙200條銷售給譚XX 貨值金額59200元 被告人張?jiān)圃陬A(yù)收譚XX支付的15萬元煙款后 于同年12月4日再次違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽市煙草公司訂購 中華 牌卷煙 硬盒 100條 中華 牌卷煙 軟盒 100條 紅塔山 牌卷煙300條 小熊貓 牌卷煙350條 白沙 牌卷煙150條 芙蓉王 牌卷煙350條 利群 牌卷煙750條 貨值金額303750元 在卸貨時(shí)被當(dāng)場查獲 被告人張?jiān)泼翱蛻糁嗁従頍煿灿?jì)2607條 價(jià)款491950元 致使國家利益遭受重大損失 法院判處張?jiān)泼庥栊淌绿幜P 2020 2 4 15 八 簽訂 履行合同失職被騙罪簽訂 履行合同失職被騙罪 是指國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員 在簽訂 履行合同過程中 因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被詐騙 致使國家利益遭受重大損失的行為 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員在簽訂 履行經(jīng)濟(jì)合同的過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任 未向主管單位或有關(guān)單位了解 盲目同無資金或無貨源的另一方進(jìn)行購銷活動(dòng) 有的不了解對方情況 擅自將本單位資金借出受騙 有的違反外貿(mào)法規(guī)規(guī)定 未經(jīng)咨詢 不調(diào)查客戶信譽(yù)情況 盲目與外商成交或擅自作經(jīng)濟(jì)擔(dān)保 結(jié)果被詐騙造成重大經(jīng)濟(jì)損失 刑法 第一百六十七條國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員 在簽訂 履行合同過程中 因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙 致使國家利益遭受重大損失的 處三年以下有期徒刑或者拘役 致使國家利益遭受特別重大損失的 處三年以上七年以下有期徒刑 追訴標(biāo)準(zhǔn) 國家損失50萬以上 破產(chǎn) 停業(yè)停產(chǎn)6個(gè)月以上 被吊 責(zé)停等 其他情形 案例 兩名駐港公司高管玩忽職守致國家損失3000萬被判刑法院審理查明 被告人陶某某在擔(dān)任 香港 華教有限公司董事長 被告人王某某在擔(dān)任 香港 華教有限公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理期間 未對香港堅(jiān)鴻國際有限公司真實(shí)資信狀況進(jìn)行調(diào)查了解 且明知擔(dān)保公司系香港堅(jiān)鴻國際有限公司關(guān)聯(lián)公司的情況下 仍然決定 香港 華教有限公司與香港堅(jiān)鴻國際有限公司簽訂名為購買電腦實(shí)為借款的合同 先后將 香港 華教有限公司公款共計(jì)港幣3000萬元 折合人民幣3189 83萬余元 借給香港堅(jiān)鴻國際有限公司 導(dǎo)致港幣2866萬元 折合人民幣3074 55萬余元 被香港堅(jiān)鴻國際有限公司詐騙 至今尚未追回 被告被法院判處有期徒刑三年 緩刑三年 2020 2 4 16 一 中華人民共和國行政處罰法 一 行政處罰概述二 行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)三 行政處罰的管轄四 行政處罰的適用規(guī)則五 行政處罰的決定程序 二 企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn) 2020 2 4 17 一 行政處罰概述 一 行政處罰的概念和原則行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律 法規(guī)授權(quán)的組織 依據(jù)法定權(quán)限和程序 對違反行政法律規(guī)范 破壞行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪 依法應(yīng)當(dāng)給予處罰的公民 法人或者其他組織所實(shí)施的行政法律制裁 行政處罰的原則 處罰法定原則 公開公正原則 處罰與教育相結(jié)合原則 二 行政處罰的種類行政處罰法列舉規(guī)定的行政處罰的種類包括 1 警告2 罰款3 沒收違法所得 沒收非法財(cái)物4 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)5 暫扣或者吊銷許可證 暫扣或者吊銷執(zhí)照 行政法規(guī)或法律制定 6 行政拘留 法律絕對保留 只能由法律設(shè)定限制人身自由的處罰 7 法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰 2020 2 4 18 二 行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān) 亦稱行政處罰的主體 是指實(shí)施行政處罰并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的組織 根據(jù)有關(guān)法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定 在我國擁有行政處罰權(quán)的主體是非常多和廣泛的 大致可以歸納為三類 1 有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān) 2 法律 法規(guī)授權(quán)的組織 3 有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)委托的組織 一 享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)由國家行政機(jī)關(guān)行使 行政處罰法 第15條規(guī)定 行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施 享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)必須具備以下三項(xiàng)條件 1 必須具有外部行政管理職能 2 必須依法取得行政處罰權(quán)3 必須在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰權(quán) 2020 2 4 19 二 法律法規(guī)授權(quán)的組織 行政處罰法 第17條規(guī)定 法律 法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰 作為一個(gè)組織要成為行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān) 必須同時(shí)具備以下條件 1 該組織必須有法律 法規(guī)明確授予的行政處罰權(quán) 2 必須是具有管理公共事務(wù)職能的組織 3 授權(quán)的組織實(shí)施行政處罰必須在法律 法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施 常見的有 1 行政機(jī)構(gòu) 行政機(jī)構(gòu)又包括內(nèi)部機(jī)構(gòu) 派出機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu) 2 企業(yè)組織 3 事業(yè)單位 4 社會(huì)團(tuán)體 5 其他組織 三 受委托的組織 行政處罰法 第18 19條的規(guī)定 行政機(jī)關(guān)可以將某些行政處罰委托給其他組織實(shí)施 受委托的組織必須符合條件 1 必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織 2 具有熟悉有關(guān)法律 法規(guī) 規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員 3 對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的 應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定 2020 2 4 20 行政機(jī)關(guān)委托其他組織實(shí)施行政處罰的條件 1 委托具有法律 法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù) 2 委托的行政處罰權(quán)必須在該行政機(jī)關(guān)法定的權(quán)限范圍以內(nèi) 并不得將法定的專屬處罰權(quán)加以委托 3 必須對受委托組織實(shí)施行政處罰的行為進(jìn)行監(jiān)督 4 必須對受委托組織實(shí)施行政處罰行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任 受委托組織實(shí)施行政處罰的限制 1 必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰 2 實(shí)施行政處罰不得超出受委托的范圍 3 不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰 2020 2 4 21 三 行政處罰的管轄 一 行政處罰的級別管轄 行政處罰法 第20條規(guī)定 行政處罰由 縣級以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄 法律 行政法規(guī)另有規(guī)定的除外 原則上 行政處罰由縣級以上享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄 法律行政法規(guī)另有規(guī)定的 才能由縣級以下的行政機(jī)關(guān)管轄 如 派出所 警告和500元以下罰款 二 行政處罰的地域管轄根據(jù)行政效率原則 行政處罰法 第20條規(guī)定 行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上人民政府有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄 法律 行政法規(guī)另有規(guī)定的除外 這說明 行政處罰法 原則規(guī)定行政處罰由 違法行為發(fā)生地 的有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄 三 指定管轄 行政處罰法 第21條原則規(guī)定 對管轄發(fā)生爭議的 報(bào)請它們共同的上一級行政機(jī)關(guān)指定管轄 2020 2 4 22 四 行政處罰的適用規(guī)則 一 構(gòu)成犯罪行政案件的移送 行政處罰法 第22條規(guī)定 違法行為構(gòu)成犯罪的 行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān) 依法追究刑事責(zé)任 二 責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為 三 對同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款處罰 行政處罰法 第24條規(guī)定 對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰 四 從輕或減輕處罰 行政處罰法 第25條和第27條規(guī)定 法定從輕或者減輕行政處罰的情形包括 1 已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的2 主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的 3 受他人脅迫有違法行為的 4 配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的 5 其他依法從輕或者減輕行政處罰的 2020 2 4 23 四 行政處罰中的不予處罰 行政處罰法 第25條和第26條規(guī)定 法定不予處罰的情形包括 1 精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的 2 不滿十四周歲的人實(shí)施違法行為的 3 違法行為輕微并及時(shí)糾正 沒有造成危害后果的 五 時(shí)效規(guī)則時(shí)效規(guī)則又叫行政處罰追究時(shí)效 是指行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)追究當(dāng)事人行政處罰責(zé)任的期限 行政處罰法規(guī)定的追究時(shí)效為兩年 追究時(shí)效從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算 違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的 從行為終了之日起計(jì)算 凡違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的 不再給予行政處罰 但法律另有規(guī)定的除外 例外情況 2001年5月1日施行的修訂后 稅收征管法 在5年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的 不在給與稅務(wù)行政處罰 依據(jù)特別規(guī)則優(yōu)于一般規(guī)則的法律適用原則 對違反稅收法律 行政法規(guī)的稅收違法行為 其追溯時(shí)效應(yīng)為5年 六 折抵規(guī)則行政處罰法第28條規(guī)定 違法行為構(gòu)成犯罪 人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí) 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的 應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期 違法行為構(gòu)成犯罪 人民法院判處罰金時(shí) 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的 應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金 2020 2 4 24 五 行政處罰的程序 一 簡易程序1 簡易程序的適用條件簡易程序又稱當(dāng)場處罰程序 是指行政機(jī)關(guān)或者法定組織對于事實(shí)清楚 情節(jié)簡單 后果輕微的行政違法行為 當(dāng)場給予行政處罰的程序 當(dāng)場處罰的適用條件 1 違法事實(shí)確鑿 即案情簡單 事實(shí)清楚 不需進(jìn)一步查證 2 有法定處罰依據(jù) 3 處罰較輕微 2 當(dāng)場處罰的基本程序 1 執(zhí)法人員向當(dāng)事人表明執(zhí)法身份 2 指出違法事實(shí) 說明實(shí)施處罰的理由 必要時(shí)進(jìn)行調(diào)查取證 3 告知當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利 并由當(dāng)事人陳述和申辯 4 制作行政處罰決定書 5 送達(dá)并告知權(quán)利 6 執(zhí)行 7 備案 2020 2 4 25 二 一般程序一般程序包含立案 調(diào)查取證 聽取陳述和申辯 作出處罰決定 送達(dá)行政處罰決定書 1 立案 1 有明確的行政違法行為人 2 有違反行政法律 法規(guī)和規(guī)章的事實(shí) 3 依照法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰 4 按照法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定 行政違法案件屬于本機(jī)關(guān)管轄 2 調(diào)查取證 1 確定調(diào)查人員 2 調(diào)查 行政執(zhí)法人員調(diào)查可采用詢問和檢查兩種方式 3 傳喚 4 收集證據(jù)3 聽取陳述與申辯陳述和申辯程序包括告知 聽取陳述和申辯 復(fù)核三個(gè)環(huán)節(jié) 2020 2 4 26 4 作出行政處罰決定 1 當(dāng)事人確有應(yīng)受行政處罰的違法行為 根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況 作出行政處罰決定 2 違法行為輕微 依法可以不予行政處罰的 作出不予行政處罰決定 3 違法事實(shí)不能成立的 作出撤銷案件決定 4 違法行為構(gòu)成犯罪的 作出移送司法機(jī)關(guān)處理的決定 5 送達(dá) 三 聽證程序1 聽證程序的概念所謂聽證是指行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前 在該行政機(jī)關(guān)指定人員的主持下 由調(diào)查取證人員和當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人參加的 對事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證 辯論的活動(dòng) 基本形式 聽證會(huì) 2 聽證程序的適用范圍 行政處罰法 第42條規(guī)定 行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) 吊銷許可證或者執(zhí)照 較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前 應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利 當(dāng)事人要求聽證的 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證 對個(gè)人處以超過1000元 對單位處以超過3萬元的罰款 2020 2 4 27 3 聽證程序的具體過程 1 聽證權(quán)的告知 2 聽證要求的提出 3 聽證的準(zhǔn)備 4 聽證的舉行 2020 2 4 28 二 企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)提示和應(yīng)對措施 一 工商管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)不正當(dāng)競爭被罰1 香脆米 貌似 脆香米 被罰案常熟某食品公司生產(chǎn)的 香脆米 巧克力經(jīng)無錫某副食品商行銷售時(shí) 遭無錫市工商行政管理局某分局查處 理由是該商品包裝與知名商品德芙 脆香米 巧克力相似 構(gòu)成不正當(dāng)競爭 遂對該副食品商行進(jìn)行了處罰 1 責(zé)令停止銷售 2 沒收違法所得400 8元 罰款599 2元 合計(jì)1000元 上繳國庫 3 責(zé)令并監(jiān)督消除現(xiàn)存侵權(quán)商品外包裝塑料袋 食品公司起訴 江蘇省江陰市人民法院審結(jié)了這起知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件 判決維持了無錫工商行政管理局的行政處罰決定 原告不服判決上訴 二審維持了原判 2020 2 4 29 2020 2 4 30 二 稅收管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)某生產(chǎn)企業(yè)于2012年1月簽訂一項(xiàng)售貨合同并收齊全部貨款20萬 合同約定次月10日前發(fā)貨 企業(yè)按照合同約定準(zhǔn)時(shí)發(fā)貨 因客戶不要發(fā)票 故該企業(yè)將收到的貨款計(jì)入 預(yù)收賬款 貨物計(jì)入 發(fā)出商品 科目 2013年1月4日主管國稅局對該企業(yè)下達(dá) 稅務(wù)檢查通知書 對其2012年的增值稅納稅情況進(jìn)行檢查 該企業(yè)經(jīng)理得知后 讓企業(yè)會(huì)計(jì)將該項(xiàng)收入計(jì)入2012年12月的賬目并向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)繳納了增值稅 2013年1月20日稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題 A公司便將上述情況作了說明 認(rèn)為自己并沒有少繳稅款 只是延遲納稅 沒什么大問題 但是檢查結(jié)束后 稅務(wù)機(jī)關(guān)仍然認(rèn)定該企業(yè)未按期申報(bào)這筆收入是偷稅行為 要處以所偷稅額0 5倍的罰款并加處滯納金 該企業(yè)對加收滯納金并無異議 但對罰款有不同看法 認(rèn)為自己在稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查期間就主動(dòng)繳納了稅款 并沒有少繳稅 稅務(wù)局認(rèn)定為偷稅并處罰款有些冤枉 表示不可理解 法院審理認(rèn)為 該生產(chǎn)企業(yè)的2012年1月的合同 采用預(yù)收賬款方式并于2月份貨物發(fā)出 增值稅上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了收入的實(shí)現(xiàn) 造成賬簿上少計(jì)收入 2012年3月份的納稅申報(bào)也不真實(shí) 該企業(yè)2月份的上述行為就構(gòu)成了偷稅行為 雖然2013年1月份該企業(yè)將該項(xiàng)收入計(jì)入2012年12月的賬目并向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)了收入 繳納了相應(yīng)稅款 實(shí)際上是該企業(yè)在偷稅行為發(fā)生后主動(dòng)消除偷稅行為的嚴(yán)重后果 根據(jù) 行政處罰法 的規(guī)定 對該企業(yè)的上述行為僅僅可以從輕或減輕處罰 2020 2 4 31 三 價(jià)格管理行政法律風(fēng)險(xiǎn)利益誘惑帶來的處罰風(fēng)險(xiǎn)綠豆?jié)q價(jià)案 113家企業(yè)被罰 最高罰款額達(dá)100萬 2010年7月1日 國家發(fā)展改革委 商務(wù)部 國家工商總局聯(lián)合宣布 吉林玉米中心批發(fā)市場有限公司等多家企業(yè)因2009年10月召集國內(nèi)16個(gè)省區(qū)市上百家綠豆經(jīng)銷企業(yè)開會(huì) 串通漲價(jià) 哄抬綠豆價(jià)格 被物價(jià)部門處以50萬元至100萬元不等的處罰 2020 2 4 32 企業(yè)行政法律風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施的審查標(biāo)準(zhǔn)第一 處罰機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán) 第二 處罰是否有法律依據(jù) 第三 處罰認(rèn)定事實(shí)是否正確 第四 處罰程序是否合法 第五 處罰是否公正 第六 處罰是否已超時(shí)限 第七 是否重復(fù)處罰 2020 2 4 33 三 企業(yè)民事法律風(fēng)險(xiǎn) 一 擔(dān)保法 中的保證和定金參考法律法規(guī) 1 中華人民共和國民法通則 1987 1 1 2 中華人民共和國擔(dān)保法 1995 10 1 3 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋 法釋 2000 44號(hào) 2000 12 13 4 中華人民共和國物權(quán)法 2007 10 1 5 住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法 建設(shè)部 中國人民銀行 2000 5 11 6 最高人民法院的其他司法解釋和相關(guān)批復(fù) 2020 2 4 34 一 債的擔(dān)保的概念和特點(diǎn)債的擔(dān)保 是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定 在特定人的一般財(cái)產(chǎn)或一般人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保以確保債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度 債的擔(dān)保具有以下特點(diǎn) 1 從屬性成立上的從屬性 變更上的從屬性 消滅上的從屬性 當(dāng)然 也有一定的例外 如 最高額保證 最高額抵押 2 補(bǔ)充性債的擔(dān)保增強(qiáng)了債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性 只有在主債務(wù)不履行時(shí) 擔(dān)保人才承擔(dān)代為履行的義務(wù) 進(jìn)而實(shí)現(xiàn)主債權(quán) 3 相對獨(dú)立性債的擔(dān)保雖然是一種從法律關(guān)系 但也是一種獨(dú)立的法律關(guān)系 債的擔(dān)保的設(shè)立必須經(jīng)歷當(dāng)事人的合意或法律的規(guī)定而發(fā)生 與被擔(dān)保的債權(quán)從屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系 2020 2 4 35 二 債的擔(dān)保的分類1 約定擔(dān)保和法定擔(dān)保區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)擔(dān)保的設(shè)立是根據(jù)當(dāng)事人的約定還是根據(jù)法律法律的直接規(guī)定 保證 定金 抵押 質(zhì)押均屬于約定擔(dān)保 留置屬于法定擔(dān)保 2 人的擔(dān)保 物的擔(dān)保 金錢擔(dān)保區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的形式不同 人的擔(dān)保 又稱信用擔(dān)保 主要類型為保證 物的擔(dān)保 抵押權(quán) 質(zhì)押 留置 金錢擔(dān)保 定金 2020 2 4 36 三 保證1 擔(dān)保法 第六條規(guī)定 保證是指保證人和債權(quán)人約定 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí) 保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為 2 保證人的資格 1 可以作為保證人的 具有代為清償債務(wù)能力的法人 其他組織或者公民 可以作為保證人 2 不能作為保證人的 1 國家機(jī)關(guān)不得作為保證人 但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 2 公益法人禁止作為保證人 學(xué)校 幼兒園 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 社會(huì)團(tuán)體不得為保證人 但是從事的經(jīng)營活動(dòng)而非社會(huì)公益的事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體 可以充當(dāng)保證人 3 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu) 職能部門不得作為保證人 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán) 可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證 如果企業(yè)法人的書面授權(quán)范圍不明 法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任 分支機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)不足的 由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任 2020 2 4 37 4 公司提供擔(dān)保的程序規(guī)定 公司法 第16條公司向其他企業(yè)或他人提供擔(dān)保 依照公司章程的規(guī)定 由董事會(huì)或者股東會(huì) 股東大會(huì)決議 公司章程多用于擔(dān)保的數(shù)額有規(guī)定的 不得超過規(guī)定限額 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的 必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議 被提供擔(dān)保的股東或受實(shí)際控制人支配的股東 不得參加表決 表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過 3 不具備保證主體資格的保證人所簽訂的保證合同無效 債務(wù)人 保證人 債權(quán)人有過錯(cuò)的 根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任 4 擔(dān)保的形式 1 一般保證與連帶責(zé)任保證 區(qū)分 承擔(dān)責(zé)任的先后不同 一般保證需債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí) 保證人才承擔(dān)責(zé)任 連帶責(zé)任保證 債權(quán)人可同時(shí)要求債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任 一般保證人的先訴抗辯權(quán) 在主合同未經(jīng)審判或仲裁 并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前 保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 但是 債務(wù)人住所地變更導(dǎo)致債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn) 保證人以書面形式放棄的 這三種情況下無先訴抗辯權(quán) 一般保證和連帶責(zé)任保證的認(rèn)定 有約定從約定 沒有約定或約定不清的 視為連帶責(zé)任保證 2020 2 4 38 2 單獨(dú)保證與共同保證 共同保證劃分為按份共同保證和連帶共同保證 有約定從約定 無約定或約定不明 視為共同保證 3 最高額債務(wù)保證與既存?zhèn)鶆?wù)保證 5 保證合同的成立 1 保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同 2 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書的 債權(quán)人接受且未提出異議的 保證合同成立 3 主合同中雖然沒有保證條款 但是 保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的 保證合同成立 6 保證的范圍保證擔(dān)保的范圍包括主債務(wù)及利息 違約金 損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 保證合同另有約定的從其約定 沒有約定或約定不明的 保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 7 保證期間 1 保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的存續(xù)期間 超過保證期間 保證的保證責(zé)任免除 不再承擔(dān)保證責(zé)任 2020 2 4 39 2 擔(dān)保法對保證期間的規(guī)定 1 當(dāng)事人之間可以約定保證期間 沒有約定保證期間的 保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月 2 約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的 視為沒有約定 保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月 3 約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似的約定 視為約定不明 保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起2年內(nèi) 4 主債務(wù)中對債務(wù)人的履行期限沒有約定或約定不明時(shí) 保證期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算 3 擔(dān)保期間的法律效果 一般保證中 擔(dān)保法 第25第二款在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間 債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的 保證人免除保證責(zé)任 連帶責(zé)任保證中 擔(dān)保法 第26條第二款在合同約定和前款規(guī)定的保證期間內(nèi) 債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的 保證人免除保證責(zé)任 4 保證期間法律規(guī)定的沖突 關(guān)于一般保證的保證期間 擔(dān)保法 第25條第2款第2句 債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的 保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定 而 擔(dān)保法 司法解釋第31條保證期間不因任何事由發(fā)生中斷 中止 延長的法律效果 2020 2 4 40 學(xué)術(shù)理論界對該問題爭論很大 但是在實(shí)務(wù)中解決方案是 適用時(shí)效中斷僅對一般保證有效 在連帶責(zé)任保證中 不產(chǎn)生保證期間的中斷 中止 延長的法律效果 8 保證訴訟時(shí)效 1 保證訴訟時(shí)效適用一般訴訟時(shí)效2年的規(guī)定 2 一般保證 保證合同的訴訟時(shí)效在保證期間屆滿前 從判決或者仲裁生效之日起開始計(jì)算2年 連帶責(zé)任保證 保證合同的訴訟時(shí)效在保證期間屆滿前 從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起計(jì)算2年 9 保證人與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù) 1 債權(quán)人的權(quán)利 一般保證中 因保證人享有先訴抗抗辯權(quán) 當(dāng)主債務(wù)經(jīng)審判或仲裁經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行后 債權(quán)人可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 在連帶責(zé)任保證中 主債務(wù)人在履行期限屆滿未履行債務(wù) 債權(quán)人即可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 2 保證人的權(quán)利 一般保證人享有先訴抗辯權(quán) 同時(shí)保證人都享有主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán) 這是一種法定的抗辯權(quán) 10 保證人對債務(wù)人的權(quán)利保證人對債務(wù)人享有追償權(quán) 追償權(quán)的前提是保證人已經(jīng)承擔(dān)了保證義務(wù) 向債權(quán)人履行了債務(wù) 2020 2 4 41 但是 如果保證人承擔(dān)保證責(zé)任后 債務(wù)人已無財(cái)產(chǎn)可供追償 保證人的追償權(quán)無法實(shí)現(xiàn) 所以法律特別規(guī)定了 預(yù)先行使追償權(quán) 制度 擔(dān)保法 第32條規(guī)定 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后 債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的 保證人可以參加財(cái)產(chǎn)分配 預(yù)先行使追償權(quán) 法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任的 應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有追償權(quán) 保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效 自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算 11 保證責(zé)任的免除 1 保證期間屆滿 債權(quán)人未向保證人保證責(zé)任 2 債權(quán)人放棄物的擔(dān)保 擔(dān)保法 第28條 3 主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意 擔(dān)保法 第23條 4 主合同的變更而未經(jīng)保證書書面同意的 擔(dān)保法 第24條 5 主債務(wù)消滅 主債務(wù)因履行 抵消 免除 混同等原因消滅時(shí) 保證責(zé)任免除 6 一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后 向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況 債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利而致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行 保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任 擔(dān)保法解釋 第24條 7 主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸 除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外 保證人不承擔(dān)民事責(zé)任 新貸與舊貸是同一保證人的 不適用前款規(guī)定 擔(dān)保法司法解釋 第39條 8 債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn) 既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人 致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的 保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償范圍內(nèi)免除保證責(zé)任 擔(dān)保法司法解釋 第45條 2020 2 4 42 四 定金擔(dān)保1 定金及其法律效力 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保 債務(wù)人履行債務(wù)后 定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的 無權(quán)要求返還定金 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金 擔(dān)保法 第89 91條 2 定金的成立 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在定金合同中約定交付定金的期限 定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效 3 定金數(shù)額的限制 定金數(shù)額由當(dāng)事人約定 但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十 4 當(dāng)事人交付留置金 擔(dān)保金 保證金 訂約金 押金或者訂金 但沒有約定定金性質(zhì)的 當(dāng)事人主張定金權(quán)利的 人民法院不予支持 因此 在合同中 一定要明確約定為 定金 字樣 2020 2 4 43 二 招投標(biāo)活動(dòng)中常見法律問題 參考法律法規(guī) 中華人民共和國招投標(biāo)法 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定 通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理實(shí)施細(xì)則 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法 工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法 機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法 一 必須進(jìn)行招標(biāo)建設(shè)的工程項(xiàng)目1 招投標(biāo)法 第三條規(guī)定 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察 設(shè)計(jì) 施工 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備 材料等的采購 必須進(jìn)行招標(biāo) 一 大型基礎(chǔ)設(shè)施 公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益 公眾安全的項(xiàng)目 二 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目 三 使用國際組織或者外國政府貸款 援助資金的項(xiàng)目 前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) 由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂 報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn) 2 工程建設(shè)項(xiàng)目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物 服務(wù) 工程包括建筑物 構(gòu)筑物的新建 改建 擴(kuò)建及其相關(guān)的的裝修 拆除 修繕等 貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分 且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必須的設(shè)備 材料等 服務(wù)是指為完成工程所需勘察 設(shè)計(jì) 監(jiān)理等服務(wù) 3 具體范圍 由 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 規(guī)定 2020 2 4 44 二 可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況1 招投標(biāo)法 第66條規(guī)定 涉及國家安全 國家秘密 搶險(xiǎn)救災(zāi) 或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑 需要使用農(nóng)民工等特殊情況 不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo) 招投標(biāo)法實(shí)施條例 第9條 一 需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù) 二 采購人依法能夠自行建設(shè) 生產(chǎn)或者提供 三 已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè) 生產(chǎn)或者提供 四 需要向原中標(biāo)人采購工程 貨物或者服務(wù) 否則將影響工程施工或者功能配套要求 五 國家規(guī)定的其他特殊情形 2 可以不進(jìn)行招標(biāo)的監(jiān)督程序2013年3月11日經(jīng)國家發(fā)改委等七部委審議修改通過通過 自2013年5月1日起施行的 工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 第十條 按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批 核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目 其招標(biāo)范圍 招標(biāo)方式 招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報(bào)項(xiàng)目審批部門審批 核準(zhǔn) 項(xiàng)目審批 核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將審批 核準(zhǔn)確定的招標(biāo)內(nèi)容通報(bào)有關(guān)行政監(jiān)督部門 根據(jù)上述 辦法 各級發(fā)展改革 工業(yè)和信息化 住房城鄉(xiāng)建設(shè) 交通運(yùn)輸 鐵道 水利 商務(wù) 民航等部門依照 國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知 國辦發(fā) 2000 34號(hào) 和各地規(guī)定的職責(zé)分工 對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督 依法查處工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為 2020 2 4 45 三 對招投標(biāo)活動(dòng)中限制和歧視的規(guī)制1 招投標(biāo)法 第6條規(guī)定 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 其招投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制 任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū) 本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo) 不得以任何方式非法干涉招投標(biāo)活動(dòng) 常見的情況 人為將標(biāo)段劃分得很小 使外地大型企業(yè)無法參加投標(biāo) 要求外地企業(yè)與本地企業(yè)組成聯(lián)合投標(biāo)體投標(biāo) 招標(biāo)后又重新劃分標(biāo)段分包給本地企業(yè) 設(shè)置不合理的商務(wù)條款等 第18條規(guī)定 招標(biāo)人不得以不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在投標(biāo)人 不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇 招投標(biāo)法實(shí)施條例 第32條 不合理?xiàng)l件是指 一 就同一招標(biāo)項(xiàng)目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項(xiàng)目信息 二 設(shè)定的資格 技術(shù) 商務(wù)條件與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān) 三 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績 獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)條件 四 對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn) 五 限定或者指定特定的專利 商標(biāo) 品牌 原產(chǎn)地或者供應(yīng)商 六 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式 七 以其他不合理?xiàng)l件限制 排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人 2020 2 4 46 2 招投標(biāo)法 第22條規(guī)定 招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容 常見的歧視和排斥條款 在招標(biāo)文件中對特定專利 商標(biāo)等專有權(quán)或特定設(shè)計(jì) 型號(hào) 原產(chǎn)地或廠家的提及 實(shí)際上是明示只有這特定的廠家或產(chǎn)品符合招標(biāo)人的意愿 其他廠家或產(chǎn)品則不在其列 這顯然限制和排斥了其他潛在投標(biāo)人 所謂 傾向某一潛在投標(biāo)人或排斥某一潛在投標(biāo)人的內(nèi)容 就是雖然沒有指明特定的廠家或產(chǎn)品 但招標(biāo)文件特別是其技術(shù)規(guī)格中規(guī)定的內(nèi)容 暗含有利于或排斥特定的潛在投標(biāo)人 這也是針對和利于特定的廠家或產(chǎn)品 而限制和排斥其他的廠家或產(chǎn)品的做法 因而也是被禁止的 四 招投標(biāo)