法律知識理念論傳聞規(guī)則的設(shè)置.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法論傳聞規(guī)則的設(shè)置理念謝兆忠張淑寧傳聞規(guī)則是英美法系證據(jù)規(guī)則中一個較為突出的規(guī)則。之所以說它突出，有兩點原因：一是它的排除的內(nèi)容遠遠多于它本身的內(nèi)容;二是它的內(nèi)容本身在不斷地進行變革，引起學(xué)者的普遍關(guān)注。目前，英美法學(xué)界對于傳聞規(guī)則的存廢展開了激烈的討論，我國的學(xué)者則多主張學(xué)習(xí)西方建立傳聞規(guī)則，到底是立是廢，恐怕不是簡單就可以回答的問題。筆者決定從傳聞規(guī)則的概念入手，深入研究傳聞規(guī)則的設(shè)置理念及其存在的相關(guān)社會背景，以此希望能夠得出一個符合中國實際的結(jié)論。在此，只簡單介紹傳聞規(guī)則的概念和理念等相關(guān)問題。一、 傳聞規(guī)則的概念介紹(一)關(guān)于什么是傳聞關(guān)于傳聞，國外學(xué)者對它的定義頗多，但是這些定義并沒有一個得到普遍認(rèn)可，仔細(xì)分析，它們大致可以分為兩類：“主張型定義”和“陳述者型定義”。1.“主張型定義”。主張型定義一般都認(rèn)為傳聞是為了證明其法庭上的主張。如美國證據(jù)法學(xué)者羅特斯坦因認(rèn)為，“傳聞證據(jù)是在法庭之外做出卻在法庭之內(nèi)作為證據(jù)使用的口頭的或者書面的陳述，用于證明該證據(jù)本身所涉及事件的真實性?！? 摩根教授認(rèn)為，傳聞是指行為人意圖使自己的行為表達一項主張，這種行為可以是口頭或者非口頭的，除非在提出時經(jīng)過對方當(dāng)事人的庭上交叉詢問，否則不能用于證明該主張的真實或者該主張人相信該主張真實這一事實。2 但是按照美國證據(jù)法學(xué)家華爾茲教授的定義，普通法意義上的傳聞是指在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或做出的，被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。3美國克萊頓大學(xué)法學(xué)院教授G Michael Fennier 認(rèn)為：“傳聞是：(1)一種庭外陳述，簡稱OCS，(2)被作為證據(jù)提出以證實所主張的事實，簡稱OTOMA，(3)不屬于聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則801(d)項的內(nèi)容，簡稱801(d)。”他還用公式加以表示：OCS+ OTOMA- 801(d)傳 聞?chuàng)Q句話說，他認(rèn)為傳聞包括除符合801條第四項內(nèi)容之外的，所有被作為證據(jù)提出以證實其所主張的事實存在的庭外陳述。4但是，我們也可以看出，在主張型定義中仍有區(qū)別。其劃分的關(guān)鍵是行為，尤其是無意地帶有某種意思表示的非語言行為到底屬不屬于傳聞的范疇。羅特斯坦因教授并沒有提到非語言行為，摩根教授和華爾茲教授將所有的非語言行為作為傳聞，F(xiàn)ennier教授則認(rèn)為傳聞不包括非語言行為。2.“陳述者型定義”相比與主張型定義，陳述者型定義更關(guān)注的是陳述者的可靠性。如英國證據(jù)法學(xué)家麥考密克也認(rèn)為傳聞證據(jù)是指在法院之外做出的、在法院之內(nèi)作為證據(jù)使用的陳述，或者是口頭的，或者是書面的，用于證明該陳述本身所聲明的事件的真實性，而這些陳述的價值取決于庭外陳述者的可靠性。5Giiannelli教授的定義更為簡潔，他認(rèn)為傳聞就是一種庭外陳述，而該陳述的證據(jù)價值取決于陳述者的可靠性。在大多數(shù)案件中，主張型的傳聞定義和陳述者型的傳聞定義會得出相同的結(jié)果，但是如果采取主張型定義，有可能使一些“潛在的主張”得不到排除，比如，陳述者說“你拿了我的槍?”疑問并不是一項主張，所以在主張型定義下，它并不能適用傳聞規(guī)則加以排除。但是該陳述暗含了“陳述者擁有一把槍”這樣的一項潛在的主張。在陳述者型定義下，該潛在的主張會被挖掘出來加以排除。6以上觀點，筆者認(rèn)為Fennier教授的觀點是比較可取的。首先，它明確了非語言行為作為陳述的范圍，只有行為人意圖表達一個主張的行為才是陳述，相反，無意地帶有某種意思表示的非語言行為不是陳述，也就不屬于傳聞。這符合美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則對于“傳聞”和“陳述”的官方定義：“傳聞”是指除陳述者在審理或聽證作證時所做出陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據(jù)來說明所主張的事實的真實性。“陳述”是指某人的(1)口頭或書面的主張或者(2)非言詞行為，行為人意圖以此表達一項主張。其次，它排除了證人的先前陳述和對方當(dāng)事人的自認(rèn)這兩項內(nèi)容，使這兩項內(nèi)容與聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則803和804條中的排除例外有所區(qū)別。這個改變雖然細(xì)微，但在法律實踐中如果注意不到會產(chǎn)生截然不同的后果。首先，案卷的書寫上會產(chǎn)生錯誤。在聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中，傳聞規(guī)則的例外它用的是“exception”，而傳聞規(guī)則的排除叫“exclusion”，一個強調(diào)包含在內(nèi)的特殊性，一個強調(diào)不被包含的獨立性。如果將傳聞規(guī)則的例外和傳聞規(guī)則的排除在起訴書或者其他文書中錯誤使用，不僅會影響法律的在以后庭審過程中會產(chǎn)生對證據(jù)規(guī)則的不同適用。其次，傳聞規(guī)則的例外和傳聞規(guī)則的排除在舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)上也是不同的。二、 傳聞規(guī)則的設(shè)置理念關(guān)于設(shè)立傳聞證據(jù)規(guī)則的理由,存在著諸多說法。英美傳統(tǒng)經(jīng)驗認(rèn)為,證人陳述證言通常必須遵守三大條件:宣誓、親自到庭以及接受交叉詢問。有人認(rèn)為,“為保證能遵守這三個理想條件,才設(shè)置了傳聞證據(jù)規(guī)則”。7我國學(xué)者持此觀點的人較多。如宋英輝和吳洪耀在論述傳聞規(guī)則的理論依據(jù)時認(rèn)為“傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓提出的，又不受交叉詢問，其真實性無法證實。傳聞證據(jù)并非在裁判官前之陳述?；谥苯友栽~原則，證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)在法庭上進行，以保證裁判官能夠察言觀色，辨明其真?zhèn)巍！庇械膶W(xué)者認(rèn)為傳聞規(guī)則的設(shè)置理念有兩個，一個是發(fā)現(xiàn)案件事實，還有一個是程序公正。它認(rèn)為傳聞規(guī)則屬于證據(jù)規(guī)則的一種，而根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，證據(jù)法不斷成熟和發(fā)展的目標(biāo)，就是發(fā)現(xiàn)案件事實，并做到程序公正。該陳述表明，證據(jù)規(guī)則并不僅僅是發(fā)現(xiàn)案件事實的手段，它同時也是確保這些手段得到公正實施的程序保障。因此，程序公正和發(fā)現(xiàn)事實是同等重要的，因此，傳聞規(guī)則也有兩個目標(biāo)。一個是確定事實，另一個是程序公正，后者明確了傳聞證據(jù)規(guī)則中的法定證據(jù)的實效作用。8筆者認(rèn)為，傳聞規(guī)則的設(shè)置理念，是其產(chǎn)生并且存在的法理上的依據(jù)。據(jù)悉，傳聞證據(jù)最早形成于17 世紀(jì)后期(16751690 年)的英國。但我們并不能否認(rèn)在17世紀(jì)之前，庭外陳述仍有很大可能會被審判者所排斥。只是它并沒有形成一種規(guī)則。所以，傳聞規(guī)則的設(shè)置理念應(yīng)該告訴我們?yōu)槭裁磦髀勔?guī)則會被作為一項規(guī)則設(shè)立，而且為什么它恰恰是在17世紀(jì)產(chǎn)生。在這里，有兩點是需要注意的，第一，研究一項事物的產(chǎn)生和發(fā)展，首要的一條是必須將它作為一個獨立的物體看待。要重視其獨立性。傳聞規(guī)則亦是如此。它的確是與英美法系證據(jù)法上的三個支柱性制度息息相關(guān)，傳聞的內(nèi)容沒有經(jīng)過對方當(dāng)事人的交叉詢問，不能做到對該證據(jù)中非合理性的部分質(zhì)證，該傳聞的庭外陳述者沒有經(jīng)過宣誓，也沒有在法庭上使其語言形態(tài)等受到仔細(xì)觀察。但是，并不能由此說“為保證能遵守這三個理想條件,才設(shè)置了傳聞證據(jù)規(guī)則”。這不僅否定了傳聞規(guī)則存在的獨立性，而且掩蓋了傳聞規(guī)則之所以存在的真正原因。它存在的理念不被理解，在實際運用中，尤其是排除內(nèi)容的設(shè)置上，很容易產(chǎn)生背離傾向?？梢?，這不僅僅是理論問題，還關(guān)系立法司法的實踐工作。第二，傳聞規(guī)則的設(shè)置理念必須能夠?qū)λ漠a(chǎn)生發(fā)展做出全面的理論說明。這里的“全面”，意義深遠，橫向上它必須對傳聞規(guī)則的有無和變遷起到指導(dǎo)作用，縱向上，它不僅能夠說明傳聞排除的原因，同時，對于日益增多的傳聞規(guī)則的例外，它也能在法理上給出一個讓人信服的回答。所以對于以上兩種觀點，第一種觀點首先否定了傳聞的獨立性，其次，對于宣誓制度在傳聞規(guī)則的設(shè)立中的作用，稍有夸大之嫌。據(jù)的使用逐漸加強。宣誓制度是遠古時期神示證據(jù)制度中的證明方式之一，在 15、16 世紀(jì)的英國，隨著陪審團審判和巡回法院的出現(xiàn)，該時期的法律對證據(jù)的形式、內(nèi)容甚至于對證據(jù)的證明力亦有不同程度的規(guī)定，同時，為保障證人證言的可靠性，法律還規(guī)定宣誓是證人證言具有證據(jù)能力的法定形式，未經(jīng)宣誓的證人證言不具有證明價值。而現(xiàn)代宣誓制度只是對古代宣誓制度的一種形式上的繼承，并且已有衰敗跡象。一個遠古時期就盛行，后來日漸形式化的制度，對于一個17世紀(jì)才產(chǎn)生的證據(jù)規(guī)則，其影響力即使有，恐怕也是強弩之末吧。第二種觀點是從傳聞規(guī)則的內(nèi)在屬性出發(fā)去研究其設(shè)置理念的，并且符合現(xiàn)代司法制度的價值追求既要追求實體公正(發(fā)現(xiàn)案件事實)，又要追求形式公正(程序正義)。但是，隨著司法實踐的不斷發(fā)展，傳聞規(guī)則的例外越來越多，從激憤言詞、當(dāng)時存在的精神、感情或身體狀況到陳述者不能出庭等種種情況，這些傳聞被采用，打破了“傳聞證據(jù)不能被采用”這樣的規(guī)定，并且法官在其中有很大的自由裁量權(quán)，其形式上并不能做到整齊劃一的做法，無法實現(xiàn)形式公正最基本的要求，所以程序正義并不能作為傳聞規(guī)則設(shè)置的理念。綜上所述，任何證據(jù)規(guī)則其根本的目的只有一個發(fā)現(xiàn)案件事實。這對于傳聞規(guī)則也不例外。Fennier 教授曾打過一個很形象的比方，將法院比作一個大工廠，其目標(biāo)就是生產(chǎn)出最高質(zhì)量的產(chǎn)品，而只有我們輸入高質(zhì)量的原料才能保證出產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量符合要求。這些原料就是我們的證據(jù)，產(chǎn)品就是案件的結(jié)果。簡單的說，傳聞的排除，其原因就在于傳聞的“質(zhì)量不高”，并不能正確的幫助我們發(fā)現(xiàn)案件事實。但是，并不是所有的傳聞都質(zhì)量不高，對于死亡臨近時的陳述以及醫(yī)療診斷陳述等內(nèi)容，如果也加以排除，反而不利于案件事實的發(fā)現(xiàn)。因此，傳聞規(guī)則的例外也是從另一個側(cè)面來達到發(fā)現(xiàn)案件事實的目的。具體地說：1.自由心證制度是傳聞規(guī)則產(chǎn)生的前提。17世紀(jì)，隨著資本主義萌芽的不斷發(fā)展，經(jīng)濟上的變化導(dǎo)致思想上的變化，自由、平等、博愛等人權(quán)思想給司法制度帶來了重大的影響。在證據(jù)制度方面，人們結(jié)束了神示證據(jù)、法定證據(jù)，迎來了自由心證。自由心證的最大理念在于審判者依據(jù)的是自己的內(nèi)心而不是神的指示或者法律的明確規(guī)定。對于后者，不管是神的指示還是法律的規(guī)定，既定的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)存在，對于一事物是否具有證據(jù)能力，能否作為定案的根據(jù)，這都是勿庸置疑的。但是，自由心證則恰恰相反，它要求給予審判人員自由裁量權(quán)，按照自己的內(nèi)心去做出判決。為了維護法律的權(quán)威，必須保證判決的一致性。這就是證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的普遍原因。當(dāng)然，也是傳聞規(guī)則產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)。2.交叉詢問和直接言詞原則等證據(jù)制度是傳聞規(guī)則確立的直接原因。傳聞證據(jù)規(guī)則的確立，是與英美法系的訴訟程序相關(guān)的。英美法系國家庭審采用對抗式，其主要意圖是希望通過雙方當(dāng)事人的詢問和反詢問，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)事實真相，并實現(xiàn)對當(dāng)事人自由處分權(quán)的保障。但是，傳聞證據(jù)如果得到采納，第一陳述人就不用出庭宣誓并受質(zhì)詢，其感知能力、記憶能力、語言表達能力以及是否誠實都得不到審查，因此證人資格也是不能得到保障的。而這些必然會影響證言的真實性。3.陪審制度對傳聞規(guī)則的影響深遠。英國最早的陪審團是一種“知情陪審團”，其實相當(dāng)于現(xiàn)在的證人，陪審員了解案情的途徑并不重要，無論是他們直接得知還是道聽途說，都可以作為判決的依據(jù)，除非有人證明其來源不可靠。如果在判決做出之后，發(fā)現(xiàn)陪審員是在酒館里或其他地方聽一個