最新2015二級(jí)建造師法律法規(guī)五星級(jí)資料(下)

第三節(jié)民法 一、民事法律關(guān)系 什么是法律關(guān)系： 法律關(guān)系的本質(zhì)是受到法律調(diào)整的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止是指由于出現(xiàn)了某些法律事實(shí)，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)得以發(fā)生、變化或消滅。 民法：（書 P7） 民法 是調(diào)整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。 民事法律關(guān)系 是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 （民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。） 財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系（如：所有權(quán)） 財(cái)產(chǎn)關(guān)系 財(cái)產(chǎn) 流轉(zhuǎn)關(guān)系（如：債權(quán)） 民事法律關(guān)系 人格關(guān)系（如：姓名、名稱、名譽(yù)等） 人身關(guān)系 身份關(guān)系（如：收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等） 法律關(guān)系都是由法律關(guān)系 主體 、法律關(guān)系 客體 、法律關(guān)系 內(nèi)容 三個(gè)要素構(gòu)成，缺少其一就不構(gòu)成法律關(guān)系。 （一）民事法律關(guān)系主體： 是指民事法律關(guān)系中享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人和參與者，包括自然人、法人和其他組織。 1、 自然人 ：自然人作為民事主體的一種，能否通過自己的 行為 取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，取決于其是否具有 民事行為能力 。 所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù) 的資格。 民事行為能力 分為：完全民事行為能力、 限制民事行為能力、 無民事行為能力 三種。 PS： 注意： 民事權(quán)利能力和民事行為能力的區(qū)別： 自然人的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡； 而民事行為能力則取決于年齡和精神健康狀況。 民事權(quán)利 一般權(quán)利能力 出生 死亡（如：繼承） 特殊權(quán)利能力 如：婚姻 民事行為能力 無民事行為能力 10 周歲，或完全不能辨認(rèn)自己行為的 限制民事行為能力 10 周歲 18 周歲，或不能完全辨認(rèn)自己行為的 完全民事行為能力 18 周歲，或 16 周歲 18 周歲自食其力 的 2、 法人 ：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 注：法人法人代表 法人不是平時(shí)講的意義上的“人” “ 能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任 ” 是法人不同與其他非法人組織的核心特征 。 法人應(yīng)當(dāng)具備 4 個(gè)條件 ： i. 依法成立； ii. 有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)； iii. 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所； iv. 能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 法人特征： 法人具有 獨(dú)立的 人格、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的責(zé)任 法人也具有行為能力 ，法人的民事行為能力是法律賦予法人獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的能力，其 行為總是有限的 。 由其成立的宗旨和業(yè)務(wù)范圍所決定 。 法人的行為能力始于法人的成立而終于法人的撤銷。 3、其他組織（又稱非法人組織）：法人以外的其他組織。 如：合伙制的企業(yè)、分公司 （二）民事法律關(guān)系 客體 民事法律客體是指民事法律關(guān)系之間權(quán)利與義務(wù)所指向的對(duì)象。 了解： 法律關(guān)系客體的種類包括：財(cái)、物、行為、智力成果 財(cái)： 一般指資金及各種有價(jià)證券 物： 法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)和生活所需要的客觀實(shí)體。 法律意義上的“物”應(yīng)具備的條件：人可以控制、有經(jīng)濟(jì)價(jià)值 行為： 作為法律關(guān)系客體的行為是指義務(wù)人所要完成的能滿足權(quán)利要求結(jié)果。 這種結(jié)果表現(xiàn)為二種： i. 物化的結(jié)果 （房屋、道路、道路等建設(shè)工程項(xiàng) 目） ii. 非物化的結(jié)果（如：企業(yè)對(duì)員工的培訓(xùn)行為） 智慧成果： 是指通過某種物體或大腦記載下來并加以流傳的思維成果 例如：文學(xué)作品 智力成果屬于非物質(zhì)財(cái)富，也稱精神產(chǎn)品 （三）民事法律關(guān)系內(nèi)容： 是指法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。 分為：法定的權(quán)利和義務(wù) 約定的權(quán)利和義務(wù) 關(guān)于民事權(quán)利之：支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)的概念（有助于對(duì)課程內(nèi)容的理解） 民事權(quán)利 概念 例 支配權(quán) 對(duì)權(quán)利標(biāo)地的直接支配而不受 他人非法干涉的權(quán)利 物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán) 請(qǐng)求權(quán) 請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利 債權(quán) 形成權(quán) 依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利 撤消權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán) 抗辯權(quán) 依法對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利 同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán) PS：總結(jié) 自然人 主體 法人 其他組織 民事法律關(guān)系構(gòu)成要素 客體 民事權(quán)利 內(nèi)容 民事義務(wù) 法律關(guān)系客體體現(xiàn)出設(shè)定法律關(guān)系的目的； 法律關(guān)系內(nèi)容決定著法律關(guān)系的性質(zhì)。 習(xí)題： 1、 以下不可能成為民事法律關(guān) 系主體的是（ D）。 A、無民事行為能力的人（屬于自然人） B、無國籍的人（屬于自然人） C、稅務(wù)局 （屬于法人） D、董事會(huì)（既不是法人也不是其他組織） PS：這題比較刁鉆，大概記住答案吧 2、 決定民事法律關(guān)系性質(zhì)的是民事法律關(guān)系的（ C ）。 A 主體 B、客體 C、內(nèi)容 D、要素 3、 法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指法律關(guān)系主體之間形成了一定的（ A ）關(guān)系。 A、權(quán)利和義務(wù) B、合法 C、合同 D、財(cái)產(chǎn) 4、 作為法律關(guān)系客體的行為是指（ C ）所要完成 的能滿足權(quán)利人要求的結(jié)果，這種結(jié)果表現(xiàn)為物化結(jié)果和非物化結(jié)果。 A、行為人 B、能力人 C、義務(wù)人 D、權(quán)利人 5、（多選題）根據(jù)民法通則第 55 條、第 56 條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件是：法律行為主體具有相關(guān)的民事權(quán)利能力和行為能力。以及（ A、B、 D ）。 A、行為人意思表示真實(shí)； B、行為內(nèi)容合法； C、行為人合法； D、行為形式合法； E、行為執(zhí)行合法； 6、以下關(guān)于民事權(quán)利和義務(wù)表述正確的是（ D ）。 A、 權(quán)利是指法律關(guān)系主體有權(quán)進(jìn)行 各種活動(dòng)； B、 義務(wù)是指法律關(guān)系主體必須按合同約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任； C、 權(quán)利和義務(wù)主體都是特定的； D、 權(quán)利和義務(wù)都是相對(duì)應(yīng)的； 7、 以下（ B ）不屬于法律關(guān)系客體。 A、在建工程； B、抗辯權(quán) （屬于民事權(quán)利） C、侵權(quán)行為； D、商業(yè)秘密； 8、（多選題）甲建筑公司承接由乙房地產(chǎn)公司的 5 棟住宅樓的施工業(yè)務(wù)，甲與乙簽定了工程承包合同。隨即甲建筑公司向丙設(shè)備租賃公司租用鋼管 10 噸，挖掘機(jī)一臺(tái)，并簽定了租賃合同。在以上的工程承包合同及租賃合同中，屬于法律關(guān)系客體的有（ B、 D、 E ）。 A、 5 幢 住宅樓的銷售權(quán)； （既不是合同范圍內(nèi)，此外權(quán)也不屬于客體的種類） B、 建造住宅樓的施工行為； （行為） C、 10 噸鋼管所有權(quán)； （所有權(quán)不是客體，如果答案改為“ 10 噸鋼管”，就是“物”屬于客體的種類之一，就要選進(jìn)答案） D、 10 噸鋼管的使用權(quán)； （行為） E、 挖掘機(jī)的使用權(quán)； （行為） 9、下列（ D ）不能夠成為法律意義上的“物”。 A、國有土地； B、水流； C、礦藏； D、太陽 （人不能控制、無價(jià)） 10、民事主體所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是民事法律關(guān)系的（ D ）。 A、概念； B、客體； C、結(jié)果 D、內(nèi)容 （四）民事法律關(guān)系的變更 構(gòu)成法律關(guān)系的三個(gè)要素如果發(fā)生變化，就會(huì)導(dǎo)致這個(gè)特定的法律關(guān)系發(fā)生變化，所以，法律關(guān)系的變更分為： 主體變更主體數(shù)目發(fā)生變化主體改變（又稱合同轉(zhuǎn)讓） 客體變更客體范圍變更客體性質(zhì)的變更 內(nèi)容變更權(quán)利增加權(quán)利減少 （五）民事法律關(guān)系的終止 ：是指民事法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，彼此喪失了約束力。 1、自然終止。（目的達(dá)到） 法律關(guān)系的終止分為 2、協(xié)議終止（目的沒有實(shí)現(xiàn)，雙方共同行使解除權(quán)） 3、違約終止（單方行使解除，目 的沒有實(shí)現(xiàn)） 主體一方違約 發(fā)生不可抗力：不承擔(dān)違約責(zé)任。 習(xí)題： 1、甲公司決定向乙公司購買一批進(jìn)口鋼材，簽定合同前，甲得知乙新到一批采用新技術(shù)生產(chǎn)的進(jìn)口鋼材，于是決定改購買這批新品種的鋼材。甲乙之間法律關(guān)系的變化屬于（ B ）。 A、主體變更； B、客體變更 ； C、權(quán)利變更； D、義務(wù)變更 2、當(dāng)事人一方破產(chǎn)導(dǎo)致的民事法律關(guān)系終止稱為（ D ） A、自然終止； B、破產(chǎn)終止； C、協(xié)議終止； D、違約終止 PS： 關(guān)于法 律事實(shí) i. 違法行為、違約行為均屬于法律事實(shí)； ii. 法律關(guān)系的產(chǎn)生需要有法律事實(shí)的出現(xiàn)，法律事實(shí)變更、終止同樣需要有法律事實(shí)出現(xiàn)。 二、民事法律關(guān)系行為的成立要件 （一）民事法律行為的概念： 民事法律行為 ，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 （二）要式法律行為和不要式法律行為 1、 要式法律行為指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式的民事法律 行為。 2、 不要式法律行為指法律沒有規(guī)定特定形式，采用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為。 （三）民事法律行為的成立要件 1、 法律行為主體具有 相應(yīng)的 民事權(quán)利能力和行為能力 如果改為“完全的”則是錯(cuò)誤的說法 2、 行為人意思表示 真實(shí) （是指效果意思與表示意思一致） 如果改為“一致”則是錯(cuò)誤的說法 3、 行為 內(nèi)容合法 不得與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范相抵觸 不得違背社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益 4、行為 形式合 法 習(xí)題： 1、民事活動(dòng)中，當(dāng)事人意思表達(dá)真實(shí)是指行為人（ D ）。 A、言行要有法律根據(jù)； B、作出承諾； C、語言規(guī)范； 8、 是指效果意思與表示意思一致； 2、 一下不屬于民事法律行為成立的要件是（ A ）。 A、 行為人具有 完全 民事行為能力（應(yīng)該是相應(yīng)的） B、行為人意思表達(dá)真實(shí)； C、行為內(nèi)容合法，并不違反社會(huì)公共利益； D、 不存在以合法形式掩蓋非法目的； 3、 以下屬于民事法律行為的是（ A ）。 A、 招標(biāo)人甲以侵權(quán)為由追究投標(biāo)人的串通投標(biāo)行為。 B、建設(shè)單位乙依法進(jìn)行報(bào)建登記（不屬于設(shè)立民 事權(quán)利于義務(wù)的行為） C、分包商丙與施工隊(duì)長張某訂立內(nèi)部承包協(xié)議（違法行為） D、 丁某與女友相約去看電影（屬于事實(shí)行為） 4、 民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合作關(guān)系，下列屬于民事法律行為的是（ B ）。 A、 某施工企業(yè)被迫與工程所在地的一家勞務(wù)公司訂立一份高于市場價(jià)的砂子運(yùn)輸合同。 B、 某施工單位委托一工程咨詢公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的索賠服務(wù)。 C、 為了謀取中標(biāo)，某施工單位與一開發(fā)企業(yè)訂立一份合作開發(fā)合同。 D、 某分包單位在未征得總包單位同意的情況下，將工程再次分包。 5、 根據(jù)合同法第 270 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，訂立建設(shè)工程合同的行為屬于（ D ）法律行為。 A、民事； B、合同； C、非要式； D、要式 6、民事法律行為的形式是行為人進(jìn)行（ B ）的形式。 A、法律表示； B、意思表示； C、規(guī)范表示； D、行為表示 PS：民事法律行為是以意思表示為要素的合法行為 7、（多選題）下列選項(xiàng)中，屬于民事法律行為的有（ A、 D、 E ）。 A、 某建筑企業(yè)與建設(shè)單位簽定施工合同； B、 稅務(wù)機(jī)關(guān)征收營業(yè)稅； C、 某總承包 單位將主體結(jié)構(gòu)分包給某施工企業(yè)； D、 建設(shè)單位變更設(shè)計(jì)內(nèi)容； E、 甲施工單位與乙施工單位達(dá)成聯(lián)合投標(biāo)協(xié)議； 概念重復(fù)記憶： 民事法律關(guān)系 ，是由民法所調(diào)整的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。 民事行為的自愿特征： 第一、民事主體有權(quán)決定自己是否參加某項(xiàng)民事活動(dòng)，是否從事某種民事行為，是否設(shè)立、變更、終止某一民事法律關(guān)系。 第二、民事主體作為民事行為的當(dāng)事人，有權(quán)依法充分自由地表達(dá)其真實(shí)意愿，以實(shí)現(xiàn)其民事行為的目的。 第三、民事主體之間在從事民事行為時(shí)應(yīng)當(dāng)相互協(xié)商，彼此就某一民事法律關(guān)系的設(shè)立、 變更、終止達(dá)成一致的協(xié)議。 第四、民事主體依法自由從事民事行為，不受其他任何組織或者個(gè)人的不法干預(yù)。 理解民事法律關(guān)系的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)把握三點(diǎn)： 第一、民事法律關(guān)系的內(nèi)容由民事權(quán)利和民事義務(wù)構(gòu)成。 民事權(quán)利 ，是指民法所確認(rèn)的民事主體享有某種民事利益的可能性。 民事義務(wù) ，是指民事主體依法應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為從而使相對(duì)的民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的必要性。 第二、民事權(quán)利與民事義務(wù)是直接相互對(duì)應(yīng)的。在任何一個(gè)具體的民事法律關(guān)系中，一方民事主體享有的民事權(quán)利，都需要另一方民事主體承擔(dān)相應(yīng)的民事義務(wù)。 第三 、民事權(quán)利表現(xiàn)為法律保障其實(shí)現(xiàn)的性質(zhì)，民事義務(wù)體現(xiàn)為法律強(qiáng)制其履行的特性。 重點(diǎn)： 應(yīng)特別注意民事行為、事實(shí)行為和民事法律行為的概念區(qū)別。 1、民事行為是以意思表示為內(nèi)在要素的行為； 2、事實(shí)行為屬于構(gòu)成行為； 3、民事法律行為是以意思表示為要素的合法行為。 4、民事行為包括無效民事行為、可變更可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為和民事法律行為。 （這條書上沒講，給大家參考堅(jiān)強(qiáng)書本的理解） 民事法律行為的概念和特征。 民事法律行為是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為具有下列特征 ： 1. 應(yīng)是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為； 2. 應(yīng)是以意思表示為構(gòu)成要素的行為； 3. 應(yīng)是合法行為。 三、代理制度 （一）代理的含義 PS：代理是一種事實(shí)行為 公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。 代理的基本結(jié)構(gòu) ：代理是代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人意思表示或受領(lǐng)意思表示，該意思表示直接對(duì)本人（指被代理人）生效的民事法律行為。 被代理人 內(nèi)部授權(quán)委托或法律規(guī)定 代理人 外部行為 第三人 特征： 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人 的名義實(shí)施民事法律行為； 二者缺一不可 被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 （二）代理的種類 i. 委托代理：是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進(jìn)行的代理； ii. 法定代理：是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理；（不需指定過程） iii. 指定代理：是根據(jù)人民法院或者所有權(quán)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理；（需要指定過程） （和都屬于法定代理） PS：委托代 理、法定代理和指定代理的關(guān)鍵區(qū)別是依據(jù)不同。 （三）代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān) 1、 當(dāng)授權(quán)不明確時(shí)，代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān)（又稱：有權(quán)代理） 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 沒有代理權(quán) 2、無權(quán)代理 超越代理權(quán) 的責(zé)任承擔(dān) 代理權(quán)終止后的行為 （ 1） 經(jīng)被代理人追認(rèn)，被代理人承擔(dān)民事責(zé)任； （ 2） 被代理人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意； （ 3） 未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，由行為 人承擔(dān)民事責(zé)任。 2、代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān)： （ 1） 對(duì)給被代理人造成損害的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任； （ 2） 代理人和第三人串通，損害被代理人的利益，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 3、代理事項(xiàng)違法的責(zé)任承擔(dān)： 代理人和被代理人負(fù)連帶責(zé)任。 4、轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān)： 如果被代理人不同意轉(zhuǎn)托的，代理人對(duì)所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任； 緊急情況除外。 （四）代理終止 1、委托代理的終止： 代理事務(wù)完成； 取消委托或辭去委托； 代理人死亡； 注意：這里沒有被代理人死亡。 代理人喪失民事行為能力； 作為代理人、被代理人的法人終止； 2、法定代理或指定代理終止： 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力； 被代理人或者代理人死亡； 代理人喪失民事行為能力； 取消指定； 監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅； 相關(guān)習(xí)題： 1、下列各項(xiàng)中 不屬于 委托代理關(guān)系終止的原因是（ B ）。 A、被代理人取消委托 （屬于委托代理終止） B、 被代理人死亡（ 屬于法定代理或指定代理終止 ） C、代理人辭去代理 （ 屬于委托代理終止） D、代理人死亡 （屬于委托或指定代理終止） 2、以下不屬于無權(quán)代理的是（ A、 B、 C ）。 A、 沒有代理權(quán)進(jìn)行活動(dòng)； B、 超越代理權(quán)進(jìn)行活動(dòng)； C、 代理權(quán)終止后進(jìn)行活動(dòng)； D、濫用代理權(quán)進(jìn)行活動(dòng)；（部分有權(quán)代理，部分無權(quán)代理） E、代理權(quán)限約定不明確；（屬于有權(quán)代理） 3、法定代理主要是為了維護(hù)限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權(quán)益設(shè)計(jì)的，法定代理屬于全權(quán)代理，法定代理人原則上應(yīng)代理被代理的有關(guān)（ D ）方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。 A、生意； B、財(cái)產(chǎn)； C、合同； D、責(zé)權(quán) 4、以下構(gòu)成代理關(guān)系的是（ A ）。 A、建設(shè)單位與監(jiān)理單位 ； B、招標(biāo)人與評(píng)標(biāo)委員會(huì) C、總包與分包 D、聯(lián)合體牽頭人與聯(lián)合體成員 注意：本題是從題意上選擇 A，但是他們之間不一定構(gòu)成代理關(guān)系。 5、由于不具備編寫招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)的能力，甲房地產(chǎn)公司依照招標(biāo)投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定，與乙招標(biāo)代理公司簽定了一份合同，由乙公司負(fù)責(zé)公開招標(biāo)工作，請(qǐng)問：甲、乙之間的這種法律關(guān)系屬于（ C ）。 A、法定代理； B、指定代理 C、委托代理 D、無權(quán)代理 四、財(cái)產(chǎn)權(quán)制度 1、以所有權(quán)為核心的有體財(cái)產(chǎn)權(quán)制度 財(cái)產(chǎn)權(quán)體系 包括： 2、以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主體的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)制度 3、以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)制度 重點(diǎn)：債權(quán)、物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán) 關(guān)于債權(quán)： （一）債的概念：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 PS：債是請(qǐng)求他人為一定給付的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系的一種。 給付有二個(gè)含義 1、作為； 2、不作為 （二）債的發(fā)生根據(jù)：是能夠引起債的發(fā)生的法律事實(shí)。 （這個(gè)法律事實(shí)就稱為債權(quán)） 債的發(fā)生根據(jù)主要有 ： 1、合同：合同是引起債務(wù)關(guān)系發(fā)生的 最主要、最普通 的根據(jù)； 債權(quán)權(quán)利（要回來） 債務(wù)義務(wù)（給出去） 2、侵權(quán)行為：是指行為人不法侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為； 因侵權(quán)而產(chǎn)生的債，又稱為“致人損害之債” 3、不但得利：是指沒有法律或合同根據(jù)，有損于他人而取得的利益。 不當(dāng)?shù)美坏┌l(fā)生，不但得利人負(fù)有 返還 的義務(wù) （注意： 沒有賠償義務(wù) ） 4、無因管理：是指既未受人之托，也不負(fù)有法律規(guī)定的義務(wù)，而是自覺為他人管理事務(wù)的行為，其事務(wù)被管理者負(fù)有賠償管理者在管理過程中所支付的 合理費(fèi)用及直接損失 的義務(wù)。 5、債的其 他發(fā)生根據(jù)：遺贈(zèng)、撫養(yǎng)、發(fā)現(xiàn)埋藏物等。 （三）債的消滅（考試重點(diǎn)） 指：因一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)而使既存的債務(wù)關(guān)系在客觀上不復(fù)存在。 1、債因履行而消滅：（自然終止）債權(quán)人的利益得一實(shí)現(xiàn)； 2、債因抵消而消滅： （ 1）必須是對(duì)等債務(wù) 需符合的條件： （ 2）必須是同一類的給付之債； （ 3）同類的對(duì)等之債都已到履行限期； 3、債因提存而消滅： 提存的含義 ： 指債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行； 債權(quán)人下落不明； 數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時(shí)無法確定； 而致使債務(wù)人一時(shí)難以履行債 務(wù)，經(jīng)公證機(jī)關(guān)證明或人民法院的裁決，債務(wù)人可以將履行的標(biāo)的物提交有關(guān)部門保存的行為。 提存是債務(wù)履行的一種方法。 如果超過法律規(guī)定的期限，債權(quán)人仍不領(lǐng)取提存標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng) 歸國庫所有 。 4、因混同而消滅： 混同，是指一具體的之債的債權(quán)人和債務(wù)人合為一體。 5、因免除而消滅： 免除，是指債權(quán)人放棄債權(quán)。 6、因當(dāng)事人死亡而解除：僅指具有人身性質(zhì)的合同之債。（ 因?yàn)槿松黻P(guān)系是不可繼承和轉(zhuǎn)讓的 ） 相關(guān)習(xí)題： 1、在建設(shè)工程合同關(guān)系中，承包人有請(qǐng)求發(fā)包人按照合同的約定支付工程價(jià)款的權(quán)利，而發(fā)包人則因相應(yīng)地按照合同約定向承包 人支付工程價(jià)款的義務(wù)。這些都是特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，因此都是（ D ）的關(guān)系。 A、債權(quán)； B、權(quán)； C、責(zé)權(quán)； D、債 提示： 債權(quán)：只包含權(quán)利； 債：有二個(gè)含義，一是債權(quán)，二是債務(wù)。 2、張某原是甲建筑公司的采購員，辭職后與王某合辦一家乙建筑設(shè)備租賃公司。張某現(xiàn)以甲公司的名義與長期負(fù)責(zé)甲公司大客戶丙公司簽了 3000 噸鋼材購銷合同，丙公司對(duì)張某辭職并不知情，則對(duì)該合同承擔(dān)付款義務(wù)的應(yīng)該是（ A ）。 A、甲建筑公司 ； B、乙建筑設(shè)備租賃公司 C、張某； D、張 某、王某與乙建筑設(shè)備租賃公司 PS：（ 1）這題的債是因合同而產(chǎn)生的，合同的雙方是甲建筑公司和丙公司，張?jiān)谥虚g是表代理行為，承擔(dān)付款義務(wù)的是甲建筑公司，這個(gè)法律關(guān)系履行結(jié)束后，甲公司可以向張某起訴，追回公司的損失。 （ 2）張某的行為，與乙公司無關(guān)。 3、不當(dāng)?shù)美?，是指沒有法律或合同根據(jù)，有損于他人而獲得的利益。下列情況能發(fā)生不當(dāng)?shù)美氖牵?D ）。 A、施工單位向工人支付工資； B、施工單位為工人辦理社會(huì)保險(xiǎn) C、施工單位為工人發(fā)放降溫費(fèi)； D、施工單位計(jì)算錯(cuò)誤多給張某三天工錢 。 3、承包商有責(zé)任在沒 有竣工驗(yàn)收之前保護(hù)好工程，這是基于（ A ）之債。 A、合同 ； B、無因管理； C、侵權(quán)行為； D、不當(dāng)?shù)美?4、（多選題）下列行為中，一般不能引起債的法律關(guān)系產(chǎn)生的是（ A ）。 A、乙建設(shè)單位向若干施工企業(yè)發(fā)出招標(biāo)公告 ； B、某企業(yè)在銀行取款時(shí)，由于工作人員疏忽，多支付其 2 萬元； C、施工企業(yè)塔式起重機(jī)倒塌將附近一超市砸毀； D、設(shè)單位將施工企業(yè)遺留的施工設(shè)備代為保管。 關(guān)于物權(quán) ： （一）物權(quán)的概念：物權(quán)是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。通常包括： 所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保 物權(quán) 。 （二）物權(quán)的種類： 自物權(quán)（所有權(quán)）：包括占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能。 例：土地承包經(jīng)營權(quán) 物權(quán) 建設(shè)用地使用權(quán) 用益物權(quán) 宅基地使用權(quán) （占有、使用、收益） 地役權(quán) 居住權(quán) 他物權(quán) 抵押權(quán) （不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)）（不轉(zhuǎn)移占有） 擔(dān)保物權(quán) 質(zhì)押權(quán)（ 動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利）（轉(zhuǎn)移占有） 留置權(quán) （動(dòng)產(chǎn)）（轉(zhuǎn)移占有） （三）物權(quán)的保護(hù) 物權(quán)受到侵害的，權(quán) 利人可以通過和解、調(diào)解等途徑解決，也可以依法向人民法院提起訴訟。 物權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取如下方式： 1、因物權(quán)的歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以 請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利 ； 2、被無權(quán)占有人占有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以 請(qǐng)求返還原物 ； 不能返還原物或者返還原物后仍有損失的，可以 請(qǐng)求損失賠償。 3、造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)損毀的，權(quán)利人可以 請(qǐng)求恢復(fù)原狀 ； 不能恢復(fù)原狀的或者恢復(fù)原狀后仍有損失的，可以 請(qǐng)求損害賠償 。 4、妨礙行使物權(quán)的，權(quán)利人可以 請(qǐng)求排除妨礙 。 5、有可能危及行使物權(quán)的，權(quán)利人可以 請(qǐng)求消除危險(xiǎn) 。 6、侵害物權(quán)，造成權(quán) 利人損害的，權(quán)利人可以 請(qǐng)求損害賠償 。 PS： 物權(quán)的保護(hù)法中 不存在“違約賠償” ，因無“約”可違。 對(duì)物權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成的是侵權(quán)責(zé)任。 物權(quán)確權(quán)只能向法院請(qǐng)求 。 相關(guān)習(xí)題： 1、（多選題）某承包商為了獲得銀行的貸款，將自己在建的房屋進(jìn)行了抵押。銀行對(duì)房屋的這種物權(quán)屬于（ A、 C ）。 A、他物權(quán) ； B、用益物權(quán)； C、擔(dān)保物權(quán) ； D、地役權(quán)； E、自物權(quán) 5、民法上所謂的他物權(quán)是指（ B ）。 A、他人所享有的物權(quán)； B、在他人的所有物上享有的物權(quán) ； C、某些特定物上的物權(quán)； D、沒有所有人的 物權(quán)； 6、我過民法通則規(guī)定的國有土地使用權(quán)屬于（ D ）。 A、所有權(quán)； B、擔(dān)保物權(quán)； C、限制物權(quán)； D、用益物權(quán) ； 7、購房者購買未竣工的房屋所獲得的權(quán)利在本質(zhì)上屬于（ A ）。 A、債權(quán)； B、物權(quán)； C、所有權(quán)； D、使用權(quán) 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指民事主體對(duì)智力成果享有的專有權(quán)利。 1、具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)（人身性） 2、專有性（獨(dú)占性、排他性） 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 4 項(xiàng)特征： 3、地域性 4、時(shí)間性 依法成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)只有在法律規(guī)定的期 限內(nèi)有效，超過法定保護(hù)期后，該權(quán)利將不受法律保護(hù)。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán) 主體：作者與著作人 著作權(quán) 客體：著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。 具有獨(dú)創(chuàng)性 即：作品 并能以某種有形形式 復(fù)制的智力成果 人身權(quán)：發(fā)表權(quán)署名權(quán) 內(nèi)容： 修改權(quán)保護(hù)作品完整權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán)：使用權(quán)許可使用權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)獲得報(bào)酬權(quán) 發(fā)明人或設(shè)計(jì)人 主體：專利申請(qǐng)人及其繼承人即： 發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的單位 受讓人 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 專利權(quán) 客體：專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象， 即：發(fā) 明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì) 有效期：發(fā)明專利的期限是 20 年 實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利的期限是 10 年 起算日：申請(qǐng)專利日 內(nèi)容： 主體：商標(biāo)注冊(cè)人（享有商標(biāo) 專用 權(quán)） 商標(biāo)權(quán) 客體：注冊(cè)商標(biāo)（未注冊(cè)商標(biāo)不受商標(biāo)權(quán)保護(hù)） 有效期： 10 年（自核準(zhǔn)日起算） 商業(yè)秘密 對(duì)于損害公共利益或情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為，可由著作權(quán)行政部門依法追究其行政責(zé)任。 相關(guān)習(xí)題： 1、我國承認(rèn)并以法律形式加以保護(hù)的主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)有（ A、 B、 C ）。 A、著作權(quán)； B、專利權(quán)； C、商標(biāo)權(quán)； D、商業(yè)秘密； E、肖像權(quán) 1、工程師 張某獲得了一個(gè)發(fā)明專利，則下列說法正確的是（ C ）。 A、任何時(shí)候，未經(jīng)張某允許，其他人都不可以使用這項(xiàng)技術(shù)。（過了法定期限就可以） B、其專利權(quán)在任何地點(diǎn)都會(huì)受到保護(hù)（專利權(quán)具有地域性） C、張某不可能永遠(yuǎn)通過轉(zhuǎn)讓這項(xiàng)專利獲得利益。 D、這項(xiàng)專利必須以張某名字命名。 3、根據(jù)專利法第 6 條第 1 款的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造為（ A ）發(fā)明創(chuàng)造，該發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位。 A、職務(wù)； B 組織； C、集體； D、部門 PS：這題的相關(guān)內(nèi) 容書上沒有，了解即可。 五、關(guān)于訴訟時(shí)效制度 訴訟時(shí)效： 是指權(quán)利人在法定其間內(nèi)，未向人民法院提起訴訟請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利時(shí)，法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。 （一） 超過訴訟時(shí)效其間的法律后果 1、 勝訴權(quán)消滅 什么是勝訴權(quán) ： 勝訴權(quán)就是向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利； 勝訴權(quán)的存在，可以使得當(dāng)事人的民事權(quán)利得到保護(hù)。 超過了訴訟時(shí)效其間，法律消滅了當(dāng)事人的勝訴權(quán)，這就意味著當(dāng)事人的民事權(quán)利已經(jīng)得不到法律的保護(hù)了。 2、實(shí)體權(quán)利不消滅：超過訴訟時(shí)效其間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制， 債務(wù)人履行義務(wù)后 ，不得要求返還 。 （二） 訴訟時(shí)效期間的種類 （必考） 1、普通訴訟時(shí)效期間通常為 2 年 2、短期訴訟時(shí)效期間為 1 年 有： 身體受到傷害要求賠償?shù)模?延時(shí)或拒付租金的； 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的； 寄存財(cái)物被丟失或損毀的。 3、特殊訴訟時(shí)效：由特別法規(guī)定訴訟時(shí)效 例：涉外合同期間為 4 年 ； 海上運(yùn)輸向承運(yùn)人要求的賠償請(qǐng)求權(quán)，時(shí)效其間為 1 年 。 4、權(quán)利的最長保護(hù)期限：從權(quán)利被侵害之日起超過 20 年 的，人民法院不予保護(hù)。 PS：訴訟時(shí)效期間的算法：從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起 計(jì)算； 訴訟時(shí)效只與請(qǐng)求（債權(quán)）有關(guān)，與支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)無關(guān)。 （三） 訴訟時(shí)效的中止和中斷 （必考） 1、 訴訟時(shí)效中止 ：（暫停的意思）（客觀） 在訴訟時(shí)效期間的最后 6 個(gè)月內(nèi) （ 這是中止的前提 ），因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。 從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 2、 訴訟時(shí)效中斷 ：（歸零：從零起算的意思）（主觀） 訴訟時(shí)效因提起訴訟而中斷： 于訴訟終結(jié)或法院作出裁判時(shí)重新計(jì)算，權(quán)利人申請(qǐng)執(zhí)行程序的，應(yīng)以執(zhí)行程序完畢之時(shí)重新計(jì)算。 當(dāng)事人一方提出 要求而中斷： 書面通知的，以通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)重新開始； 口頭通知的，以相對(duì)人了解通知內(nèi)容時(shí)重新開始。 同意履行義務(wù)而中斷： 同上 PS： 請(qǐng)求的相對(duì)人包括：義務(wù)人、義務(wù)代理人、主債務(wù)的保證人； 同意的相對(duì)人包括：權(quán)利人、權(quán)利人的代理人。 相關(guān)習(xí)題：