醫(yī)患關(guān)系與消費者-經(jīng)營者關(guān)系：揭開爭論的面紗

醫(yī)患關(guān)系與消費者 -經(jīng)營者關(guān)系：揭開爭論的面紗 醫(yī)患關(guān)系與消費者 -經(jīng)營者關(guān)系：揭開爭論的面紗 【摘 要】本文針對爭論多年的醫(yī)患關(guān)系是否是消費者一經(jīng)營者關(guān)系的問題，以現(xiàn)行法為依據(jù)展開討論。文章首先討論了 “ 醫(yī)患關(guān)系 ” 和“ 消費者一經(jīng)營者關(guān)系 ” 的法律含義，以確定這兩個范疇間是否存在交集；接著列舉并系統(tǒng)地辨析了持肯定觀點者和持否定觀點者各自的論據(jù)。之后，文章探討了若患者是消費者，將會對患者的權(quán)利和醫(yī)療機構(gòu)的義務(wù)和法律責任造成的影響；最后從法律政策的角度分析法律是否應(yīng)當認可患者的消費者地位?！娟P(guān)鍵詞】醫(yī)患關(guān)系；經(jīng)營者一消費者關(guān)系；法律效果；法律政策【中文圖書號】 d922 16【文獻標識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2007)03一 0184 1 1physician-patient relationship v consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate ding chun-yan law fceulty,the university ofhongkong【 abstract】this paper focuses on the long time debate whether phcian patient relationship is kind of consumerproviderrelationship based upon the current law it first discusses the statutory meaning of physician patient relationshipan d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents in thethird part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latterwere regarded as consumers th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law fromthe perspective of legal policy【 key words】physician一 patient relationship, consumer-producer relationship,legal efects， legal policy 有關(guān) “ 患者是否是消費者 ” 的爭論始于 90年代末，至今尚未達成共識。在中國期刊網(wǎng)收錄的論文中。共有 10篇文章專門討論這項爭論。其中持肯定和否定觀點的各占 5 篇。 而在法律實務(wù)中。法院也時常面臨 “ 患者是否是消費者 ” 這個問題并需要即時作出判斷。目前的司法意見亦彼此沖突、尚未統(tǒng)一。 患者究竟是不是消費者，或者說。醫(yī)療機構(gòu)是不是經(jīng)營者，絕非單純的 “ 概念 ” 之爭。之所以有爭論的必要，是因為現(xiàn)行法對患者的保護因其是否是消費者而有所不同。醫(yī)療機 構(gòu)也因其是否是經(jīng)營者而在承擔不同的法律義務(wù)。可以說。持不同觀點者的真正分歧在于，法律應(yīng)對患者采取何種程度的保護、對醫(yī)療機構(gòu)科以何種程度的法律責任。概括而言。代表醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員的一方認為法律不宜過于強調(diào)對患者利益的保護從而使得醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)承擔過重的法律風(fēng)險；而代表或同情患者的一方則持相反的立場。本質(zhì)上，這是一項關(guān)涉法律政策或公共政策的爭論，必定牽涉到包括醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量、醫(yī)患關(guān)系在內(nèi)的多重社會一經(jīng)濟因素。因此，若要解決患者是否是消費者的爭論，必須不局限于單純的概念之爭。而需進一步考慮“ 將患者視為消費者是否符合 法律政策 ” 這個問題。本文首先簡要說明現(xiàn)行法下 “ 醫(yī)患關(guān)系 ” 和 “ 消費者一經(jīng)營者關(guān)系 ” 這兩個概念的含義。然后分析持肯定觀點和否定觀點各自所持的論據(jù)。其后。文 章將討論。在現(xiàn)行法下 “ 患者是否是消費者 ” 的問題是如何影響患者的權(quán)利和醫(yī)療機構(gòu)的法律責任。最后。認可患者 作者簡介 丁春艷 (1978 一 )，漢族，浙江寧波人，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、英國倫敦大學(xué)學(xué)院法學(xué)碩士 m)，現(xiàn)于香港大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位。 te1 -+852- -63799063； email： carrie _ dingcahoo com 該數(shù)據(jù)截止 2007 年 7 月 20 日，各方的具體觀點將在下文分析。 支持患者是消費者的法院，如審理 “ 嚴龍明等與廣東省中醫(yī)院珠海醫(yī)院非醫(yī)療事故損害賠償糾紛上訴案 ” 的珠海市中級人民法院；而持否定觀點的法官，如重慶第一中級人民法院李軍法官，參見淺談醫(yī)療美容的性質(zhì)及其法律適用問題， http： www cqyzfy gov en n info_ content asp?id=1700&；fatherld=366。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 l4卷 (第 3期 )的消費者地位是否符合我國當前的法律政策。一、概說 ：醫(yī)患關(guān)系和消費者一經(jīng)營者關(guān)系作為醫(yī)患關(guān)系(physician patient relationship)的一方主體，患者接受醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)所提供的診斷、建議和治療等醫(yī)療服務(wù)。醫(yī)患關(guān)系的成立并非以醫(yī)患雙方當事人締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同為前提，盡管以締約方式成立醫(yī)患關(guān)系是最為常見的情形。換句話說，醫(yī)患關(guān)系也可能基于無因管理、強制診斷或治療而成立。前者包括兩種典型情形。一種是，醫(yī)生途經(jīng)事故現(xiàn)象時主動對危急患者提供救治；此時醫(yī)生在法律上并不負有見義勇為、救治患者的義務(wù)。另一種情形是在醫(yī)院當值的醫(yī)生對由親友以外的第三人送 醫(yī)的、喪失意識的患者提供診治。當該患者的健康處于危急情形時，根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 24條的規(guī)定 (“ 對危急患者，醫(yī)師應(yīng)當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置 ”) ，醫(yī)生此時負有提供救治的法定義務(wù)。除了無因管理外，因法定的強制診斷或治療也可能成立不以締約為基礎(chǔ)的醫(yī)患關(guān)系。強制診斷或治療一般針對的是，吸毒者或可能危害公共衛(wèi)生安全的傳染病患者。例如，全國人大常委會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定第 4 條第 4 款所規(guī)定“ 對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療 ” ?？梢姡?“ 醫(yī)患關(guān)系的成立方式 ” 與 “ 醫(yī)患關(guān)系的 成立 ” 是兩個不同范疇的概念而締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同雖是最常見的、但并非惟一的醫(yī)患關(guān)系成立方式。 還需要特別強調(diào)的是，無論是以何種方式成立的醫(yī)患關(guān)系，如果醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)故意或過失侵害患者的人身權(quán)利 (例如，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)或隱私權(quán)等 )，患者均有權(quán)基于侵權(quán)而請求損害賠償。 作為消費者一經(jīng)營者關(guān)系 consumer providerrelationship)的一方主體，消費者為生活消費需要而購買、使用或接受經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù) (消費者權(quán)益保護法第 2 條和第 3 條 ) 。雖然消費者權(quán)益保護法沒有明確規(guī)定 “ 經(jīng) 營者 ” 的含義，但其他同樣涉及消費者一經(jīng)營者關(guān)系的法律對 “ 經(jīng)營者 ” 所 185 作的定義，仍可供參考。 1993 年實施的反不正當競爭法第 2 條第 3款規(guī)定： “ 本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人 ” 。而 1998年實施的價格法第 3 條第 3 款則規(guī)定： “ 本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人 ” 。若比較這兩部均由全國人大常委會制定的法律對 “ 經(jīng)營者 ” 所作的定義，可以發(fā)現(xiàn)兩點差別：第一，價格法增加了 “ 從事生產(chǎn) ” 這項內(nèi)容，明確經(jīng)營者涵蓋了商品生產(chǎn) 者，這比反不正當競爭法中的規(guī)定更為清晰和嚴謹；第二，價格法將反不正當競爭法中 “ 營利性服務(wù) ” 的表述修改為 “ 有償服務(wù) ” 這種表述。雖然， “ 營利性 ”與 “ 有償性 ” 這兩個概念具有相關(guān)性，但是兩者的內(nèi)涵和外延都存在差別。前者強調(diào)的是以營利為目的，追求利潤的最大化為經(jīng)營的主要目標 (但不一定是惟一目標 ) ；而后者強調(diào)的是接受服務(wù)須以提供對價為條件。幾乎所有的營利性服務(wù)都具有有償性的特征。然而，并非所有提供有償性服務(wù)的主體都以營利為目的。比如，安排殘障人士就業(yè)的福利工廠從事的就是有償性的生產(chǎn)銷售業(yè)務(wù)，然而它并不具有 營利性?？梢?，就提供服務(wù)的經(jīng)營者而言，價格法的規(guī)定比反不正當競爭法更寬泛，其不僅包括以營利為目的的有償服務(wù)提供者還包括那些非營利性的有償服務(wù)提供者。那么，消費者權(quán)益保護法中的 “ 經(jīng)營者 ” 更接近上述哪一部法律所作的定義呢 ?這個問題可以從三個角度加以考慮。第一，從法律的實施時間看。反不正當競爭法于 1993 年 12月 1 日起實施，價格法于 1998 年 5月 1 日起實施。兩者均由全國人大常委會制定，即法律效力等級相同。假設(shè)，不同法律涉及的 “ 經(jīng)營者 ” 概念宜作統(tǒng)一的理解，那么遵循立法法第 83條所確定的 “ 同 一機關(guān)指定的法律若有沖突，新法優(yōu)于舊法 ”的精神，價格法對消費者權(quán)益保護法的參考效力更大些。第二，從消費者權(quán)益保護法的立法目的看。就法律性質(zhì)而言，該法所規(guī)范的消費行為本身即構(gòu)成一項有償合同，其自然可 當然，不同的成立方式可能對特定醫(yī)患關(guān)系醫(yī)患雙方具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容產(chǎn)生影響。在以締約方式訂立的情形下。若醫(yī)患之間有特別約定，則約定優(yōu)先。而在無因管理或強制診斷或治療的情形下，則適用法定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。 也就是說，在基于醫(yī)療服務(wù)服務(wù)合同成立的醫(yī)患關(guān)系下，此時患者將面臨基于違約的損害賠償請求權(quán)和基于侵權(quán) 的損害賠償請求權(quán)之競合的問題。 消費者權(quán)益保護法第 2 條規(guī)定：“ 消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護 ” ；第 3條規(guī)定： “ 經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當遵守本法 ” 。 尤其是當前越來越強調(diào) “ 企業(yè)的社會責任 ” ，促使營利性的企業(yè)也開始從事或參與一些非營利性的活動。當然。其首要的且主要的目的，仍然是為股東或投資人獲取并分配利潤。 186 以適用合同法的相關(guān)規(guī)定。消費者權(quán)益保護法之所以將消費者從普通的合同當事人中分立出來，冠之以 “ 消費者 ” 的稱謂，并賦予 其更多的法律保護，是因消費者在整個交易過程中通常處于弱勢，很難與經(jīng)營者達到法律地位的實質(zhì)平等和真正的意思自治。是故，國家通過特別立法來優(yōu)化消費者的法律地位。以期平衡消費者與經(jīng)營者間的交易實力之差距?；谙M者權(quán)益保護法的立法目的，需要思考的是。非營利性的有償服務(wù)提供者與它的消費者之間是否存在交易實力的差距 ?實際上，非營利性主體與營利性主體的最根本區(qū)別在于，前者受到凈收益 “ 不可分配的限制 ”(non distribution constraint)。根據(jù)亨利漢斯曼 (henry hansmann)闡釋，非營 利性組織的本質(zhì)特征是， “ 如果獲得凈收益(net earnings)，它被禁止向負責管理它的任何人員分配所得的凈收益，例如該組織成員、經(jīng)理、董事或受托人 ” 。 亨利漢斯曼還特別提醒道。 “ 非營利性組織并沒有被禁止賺取利潤。事實上很多非營利性組織的年度結(jié)算一直都有盈余。所被禁止的是對利潤的分配 ” 。 的確，非營利性主體完全可以與其營利性的競爭對手一起參與市場的競爭。而且。它們同樣能夠在市場競爭中勝出，從而積累到雄厚的經(jīng)營實力、擴大其經(jīng)營規(guī)模。所以，非營利性主體與它的消費者之間也不同程度地存在著交易實力的差距。與其 他消費者一樣。此類消費者也應(yīng)該受到消費者權(quán)益保護法的同等關(guān)注。第三，從反面論證的角度看。若將非營利性主體排除在 “ 經(jīng)營者 ” 的范圍之外。那么在對消費者所負的法律責任方面，它們就獲得優(yōu)于其他營利性主體的法律地位。由于承擔了較少的法律風(fēng)險。非營利主體在市場競爭中就占有優(yōu)勢。這在客觀結(jié)果上造成了市場競爭的不平等性，損害了其他營利性競爭者的合法權(quán)益。在另一方面。接受非營利性主體之服務(wù)的消費者，也被剝奪了消費者權(quán)益保護法所提供的特別保護，盡管在交易過程中，他們?nèi)匀惶幱谌鮿?。誠然，鑒于非營利性向公眾提供具有公益性的 產(chǎn)品或服務(wù)，國家宜采取一定的措施來鼓勵其發(fā)展。而法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第 3期 )比較適宜的做法是對非營利性組織實行稅收減免政策而不是采用以犧牲消費者和其他經(jīng)營者的利益為代價、且直接影響市場競爭秩序和游戲規(guī)則的做法。綜上，消費者權(quán)益保護法中的 “ 經(jīng)營者 ” 概念宜參考價格法的規(guī)定，即指所有從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人，無論其經(jīng)營目的是否具有營利性。基于上述分析可知，若要成立消費者權(quán)益保護法下的消費者一經(jīng)營者關(guān)系，需要具備三項要素：以生活消費為目的；消費者有償獲得、 使用商品或接受服務(wù)；經(jīng)營者無需以營利為目的。而判斷特定的醫(yī)患關(guān)系是否構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系。也需要以這三項要素作為標準。二、對現(xiàn)有爭論的檢討醫(yī)學(xué)界、法學(xué)界、消費者協(xié)會和大眾都參與了 “ 患者是否是消費者、醫(yī)療機構(gòu)是不是經(jīng)營者 ” 的討論。醫(yī)學(xué)界和以衛(wèi)生部為首的衛(wèi)生行政管理部門普遍堅持患者不是消費者的觀點。另有部分法學(xué)界人士也認為，患者不宜搭乘消費者權(quán)益保護法的便車，但建議通過特別立法來保護患者的權(quán)利。 與此同時，患者、消費者協(xié)會、部分法學(xué)界人士和作為潛在患者的廣大民眾都主張患者就是消費者。文章的這部分將對各方 的論據(jù)加以系統(tǒng)地檢討。 (一 )肯定觀點用來支持肯定觀點的論據(jù)可以總結(jié)為如下幾個方面： (1)患者接受醫(yī)療服務(wù)屬于生活消費的內(nèi)容。而且是 “ 生存消費 ” ，是必需的消費； (2) 患者與醫(yī)生之間存在嚴重的信息不對稱，與其他消費者相比?；颊咛幱诟鼑乐氐娜鮿莸匚?； (3) 患者是有償?shù)亟邮茚t(yī)療服務(wù)，這一點與其他消費者沒有區(qū)別。 雖然絕大多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)名義上屬于非營利性組織但是從客觀的現(xiàn)實看，絕大多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)都在追求經(jīng)濟效益，衛(wèi)生行政管理部門也鼓勵醫(yī)療機構(gòu)爭取 “ 社會效益、經(jīng)濟效益雙豐收 ” ； (4) 從結(jié)果上看。將 “a nonp rofit organization is， in essence， all organization that is barred from distributing its net earnings。if an y to individuals whoexercise control over it， such as members， officers， directors， or trustees ”see ， henry hansmann， “the role of nonprofit enter prise”(1 980)89(5)the yale law journal 838 “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit many nonpmfits in fact consistentlv show ailannual accounting surplus it is only the distribution of the profits hat is prohibited ”ib id 劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 }；2005年第 1 期，頁 16。 “ 患者是不是消費者 ?” ，載城市早報 2001年 3 月 13 日第 11版。 童言： “ 患者就是消費者 ” ，載中國新聞周刊 )2ooo 年 4月 22日，頁 15。 鄧雨： “ 患者在醫(yī)療服務(wù)糾紛中的財產(chǎn)權(quán)益法律保護探討 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報}；2005年第 1期，頁 1o。 劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報}；2005年第 1期頁 16 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14 卷 (第 3期 )患者視為消費者，并不會對醫(yī)院的管理產(chǎn)生妨礙，相反還有利于其提高醫(yī)療質(zhì)量； 而患者也可以救助于消費者協(xié)會，增強患者維護自身權(quán)利的能力。 持肯定觀點的上述論據(jù)，基本圍繞消費者權(quán)益保護法所規(guī)定的消費者一經(jīng)營者關(guān)系的三項要素而展開。例如“ 患者接受醫(yī)療服務(wù)是一種生活消費 ” 、 “ 患者有償?shù)孬@得醫(yī)療服務(wù) ” 或 “ 醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營具有實質(zhì)營利性 ” 等。筆者基本認同上述論據(jù)，但仍有兩點保留。首先，持肯定觀點者都傾向于將所有的醫(yī)患關(guān)系、不加區(qū)分地納入消費者一經(jīng)營者關(guān)系的范疇 之中。即認為 “ 只要構(gòu)成醫(yī)患關(guān)系，則同時構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系 ” ；這種觀點過于武斷，有待商榷。正如前文所分析的，若要構(gòu)成消費者權(quán)益保護法下的消費者一經(jīng)營者關(guān)系，需要具備三項要素：以生活消費為目的；消費者有償獲得、使用商品或接受服務(wù)；經(jīng)營者無需以營利為目的。一方面，醫(yī)患關(guān)系與消費者一經(jīng)營者關(guān)系這兩個概念的外延的確有發(fā)生重疊的可能；另一方面，這兩個概念發(fā)生重合的情形只限于那些通過締結(jié) “ 有償 ” 醫(yī)療服務(wù)合同而成立的醫(yī)患關(guān)系。具體而言，有兩類患者應(yīng)當被排除在消費者的范圍之外： (1)無因管理或強制診斷或治療情形下的患 者。他們接受醫(yī)療服務(wù)并非以生活消費為目的，而且他們與醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)之間并不存在合同關(guān)系。即使他們?nèi)钥赡苄枰Ц兑欢〝?shù)額的醫(yī)療費用； (2)無償接受醫(yī)療服務(wù)的患者。即使他們可能與醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)存在一定的無償合同關(guān)系，例如接受義務(wù)診斷或治療的患者。 因此。不應(yīng)當一概而論地將患者視為消費者。任何法律關(guān)系的判斷都需要以個案的具體事實作為依據(jù)。其次，持肯定觀點者將 “ 有償性 ” 與 “ 營利性 ” 這兩個概念相混淆。兩者的含義差別以及消費者權(quán)益保護法對經(jīng)營者的要求是有償性、而非營利性的觀點，可以參見文章前一部分的分析。具體而言 。根據(jù)衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、財政部和國家計委于 187 2000 年頒布的關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見，我國的醫(yī)療機構(gòu)可分為營利性和非營利性，兩者在政府補貼、稅收優(yōu)惠、價格政策、財務(wù)會計方面適用不同的規(guī)則。按照該法規(guī)定，現(xiàn)有醫(yī)療機構(gòu)可以根據(jù) “ 自愿選擇、政府核定 ” 的原則，確定各自的經(jīng)營性質(zhì)。那些以營利為目的的醫(yī)療機構(gòu)，通過有償提供醫(yī)療服務(wù)獲得利潤，并有權(quán)向投資者分配所得利潤。它們與患者之間構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系，不應(yīng)有太多爭議。但目前，非營利性醫(yī)療機構(gòu)仍在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主體和主導(dǎo)地位。 在廢除公費醫(yī)療和勞保制度之后。無論是實施職工基本醫(yī)療保險制度的城鎮(zhèn)地區(qū)、還是試行新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的農(nóng)村地區(qū)，患者到非營利性醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)都需要支付費用。對參加城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險制度的患者而言，可以報銷的那一部分醫(yī)療費用，也是以患者本人和其雇主事先繳納基本醫(yī)療保險費為前提，且由當?shù)厥绽U的醫(yī)療保險基金中支出?？梢?，不管在營利性醫(yī)療機構(gòu)、抑或非營利性醫(yī)療機構(gòu)，每個患者均是直接或間接地向醫(yī)療機構(gòu)支付對價，以獲得相應(yīng)的醫(yī)療服務(wù)。 “ 有償性 ”( 而非 “ 營利性 ”) 就足以構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系的一項要素。有爭議的是，諸多非 營利性醫(yī)療機構(gòu)是否實際上從事著營利性的經(jīng)營。即對其管理人員、工作人員分配所得利潤。需要注意的是，我國的非營利性醫(yī)療機構(gòu)在向患者提供診斷、建議和治療等醫(yī)療服務(wù)的同時，也通過其內(nèi)設(shè)的藥房向患者銷售藥品。在改革之前，公立醫(yī)院依賴政府財政，醫(yī)務(wù)人員都按照一定標準獲得固定收入。然而改革之后，政府為了減輕其財政負擔，大大削弱了對公立醫(yī)院的資金投入。與此同時，政府允許醫(yī)院對藥品加收 15的價格，以彌補政府對醫(yī)院的投入不足。這就是 “ 以藥養(yǎng)醫(yī) ” 制度的初衷。自此，公立醫(yī)院絕大部分的收益都是源于醫(yī)療檢查費和銷售藥品所得。 而醫(yī)務(wù) 人員收入的高低也維系于該所醫(yī)院的經(jīng)濟效益，收益多的醫(yī)院。其醫(yī)務(wù)人員的收入就高。反之亦然。這種醫(yī)務(wù)人員個人 姜玉泰：“ 患者屬于消費者 有望進法規(guī) ” ，載大眾日報， 2006 年 5 月29日第 7 版。 楊豎昆： “ 在全國醫(yī)院權(quán)益維護與自律研討會上的講話 ” ，載中國醫(yī)院第 4 卷第 3期。頁 143。 此時醫(yī)患之間構(gòu)成無償提供醫(yī)療服務(wù)的合同，在性質(zhì)上接近于贈與合同。 根據(jù)衛(wèi)生部 2003年第三次國家衛(wèi)生服務(wù)調(diào)查的結(jié)果，目前有 44 8的城鎮(zhèn)居民和 79 1的農(nóng)村居民沒有任何醫(yī)療保障。完全靠自費就醫(yī)。 例如，藥品費用通 常占醫(yī)院收入的 50 60，而檢查費用占20 30之多；參見王文中，王健康，鄧傳福：醫(yī)院醫(yī)療收費價格導(dǎo)向及引發(fā)的思考，載中國衛(wèi)生事業(yè)管理 )1994 年第 l期，頁 l4。另外根據(jù)對杭州 8家二級和三級醫(yī)院的調(diào)查發(fā)現(xiàn)。 2005年藥品收入占醫(yī)院總收入的比重比上年增加了 l1 1l；參見劉燕娜：調(diào)查顯示：杭州藥品降價政策未達到預(yù)期效果，載杭州科技 20o6年第5 期。頁 47。 188 收入與醫(yī)院收益相掛鉤的客觀結(jié)果，的確有違亨利漢斯曼所說的 “ 非營利性機構(gòu)不得向任何個人分配其凈收益 ” 這項根本原則。換句話說， 這些非營利性醫(yī)療機構(gòu)在實踐中已經(jīng)違反了其非營利性的經(jīng)營 et 的。應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。雖然 “ 醫(yī)療機構(gòu)的營利性 ” 并不是一項構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系的要素，這一點仍有助于加強論證 “ 在這些非營利性醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)的患者是消費者 ” 的觀點。 (二 )否定觀點認為患者不是消費者的一方所依據(jù)的理由包括： (1)“ 消費 ” 是消費者能自主選擇的、享受的過程，而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。 接受醫(yī)療服務(wù)并不是日常生活消費； (2) 患者處于弱勢的性質(zhì)與消費者不同， 醫(yī)患之間本身就是隸屬性的關(guān)系。而非 “ 平權(quán)法律關(guān)系型消費者 ” ； (3)醫(yī)院是非營利性組織，不追求利潤的最大化。 即使是私立醫(yī)院也不具有營利性； (4) 醫(yī)患關(guān)系不限于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，還包括其他無因管理、強制治療等情形。即使在醫(yī)療服務(wù)合同下。醫(yī)患關(guān)系也不具有一般消費者一經(jīng)營者關(guān)系所具備的對立性； (5) 醫(yī)生提供醫(yī)療服務(wù)履行的是 “ 過程義務(wù) ” 。而非 “ 結(jié)果義務(wù) ” ， 醫(yī)療行為具有高風(fēng)險性醫(yī)生無法確保治療效果，過高地要求醫(yī)生，會阻礙醫(yī)學(xué)的發(fā)展； (6) 與其他經(jīng)營者所提供的服務(wù)不同醫(yī)療服務(wù)行為具有特殊性，即危險性、試驗性和人身侵害性； (7) 消費者權(quán)益保護法 所賦予消費者的 諸多權(quán)利并不適法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 l4卷 (第 3期 )合于患者來行使； (8)消費者權(quán)益保護法的原則不適合于醫(yī)患關(guān)系。例如。醫(yī)生無權(quán)選擇患者，這一點不符合自愿原則；再如醫(yī)療服務(wù)的價格明顯偏低這不符合等價有償原則。在上述支持否定觀點的論據(jù)中。有一些存在明顯的錯誤。例如。在 (1)中，將 “ 消費 ”限于享受或享樂，是對消費本身的狹隘理解。 “ 生活消費 ” 是個非常廣義的概念。因個人生活的需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的情形，都可以歸入它的范疇。而且。持該論據(jù)者將 “ 生病 ”( 而非 “ 接受醫(yī)療服務(wù) ”) 作為考慮的對象。以此區(qū) 別于消費行為。在概念上就存在明顯錯誤。就 (3)而言，醫(yī)療機構(gòu)的 “ 營利性 ” 并非消費者一經(jīng)營者關(guān)系成立的要素。這一點在前文已做詳細論述。至于 (4)，除了締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同，還可能基于無因管理、強制治療而成立醫(yī)患關(guān)系的事實。只能說明并非所有醫(yī)患關(guān)系都構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系。但無法證明。所有的醫(yī)患關(guān)系都不構(gòu)成消費者一經(jīng)營者關(guān)系。其他論據(jù)則值得作進一步推敲。論據(jù) (2)涉及的是醫(yī)患關(guān)系的平等性問題。首先需要明確的是。主體間的法律地位之平等性與其在具體法律關(guān)系中實力的平等性是兩個不同的概念。前者屬于 “ 應(yīng)然的 ” 范疇，而后者屬 于“ 實然的 ” 范疇。而作為民事法律關(guān)系重要特征的 “ 主體平等性 ” 僅指應(yīng)然、抽象、形式意義上的平等 作為服務(wù)的提供者和接受者醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)與患者在法律上是平等的，而非具有命令與服從、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。患者的人身權(quán)與財產(chǎn) 許德華，王宏，周革利：“ 試論患者與消費者的區(qū)別 ” ，載中國醫(yī)院管理第 22 卷第 7期，頁 46。 劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 )2005年第 1期，頁 13。該文作者對這個論據(jù)并未作必要解說，因此很難對其進行分析。 ( 同上注，頁 15。 胡曉翔 ，姜柏生：冷眼觀潮：衛(wèi)生法學(xué)爭鳴問題探究，南京：東南大學(xué)出版社， 2001年，頁 205。 郭文俊，李曉明，伍長康，童若春： “ 對病人在非營利性醫(yī)療機構(gòu)接受醫(yī)療服務(wù)應(yīng)否納入消費者權(quán)益保護法的探討 ” ，載中國衛(wèi)生事業(yè)管理 )2001年第12期，頁 731。 劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 )2005 年第 1期，貢 14。該文作者認為私立醫(yī)院只是與公立醫(yī)院存在體制差別，但都屬于非營利性的論斷，明顯不符合現(xiàn)行立法和醫(yī)務(wù)實踐。實際情形是，政府醫(yī)院原則上都是非營利性，但 其他類型醫(yī)院則可能是非營利性的，也可能是營利性的。 同上注，頁 13。 ( 同上注，頁 14。 郭文俊，李曉明，伍長康，童若春： “ 對病人在非營利性醫(yī)療機構(gòu)接受醫(yī)療服務(wù)應(yīng)否納入消費者權(quán)益保護法的探討 ” ，載中國衛(wèi)生事業(yè)管理 )2001年第 12期，頁 731。 劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 )2005 年第 1 期，頁 14。同上注，頁 15。 李開國：民法總則研究，北京：法律出版社， 2003年，頁 3。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 l4 卷 (第 3期 )權(quán)，醫(yī)生的人身權(quán)與財 產(chǎn)權(quán)利、醫(yī)療機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)、商譽等有受到平等的尊重和保護。毋庸置疑，作為專家的醫(yī)生在醫(yī)學(xué)知識和經(jīng)驗方面占有明顯的優(yōu)勢；而患者正是信賴醫(yī)生的專業(yè)特長才接受其醫(yī)療服務(wù)。 除此之外，在經(jīng)濟能力、談判能力等方面，醫(yī)療機構(gòu)也比個體的患者具有更強的實力。然而，醫(yī)患之間的這種實力差距是實然、具體、實質(zhì)意義上的不平等，它與民事主體之間法律地位平等的原則并沒有沖突，也不能由此得出兩者間是 “ 隸屬性關(guān)系 ” 的結(jié)論。換句話說，實然的不平等并不能否定應(yīng)然的平等性，從而否定民事法律關(guān)系的屬性。事實上，實質(zhì)的不平等存在于所有的具體的民事法 律關(guān)系中，例如銀行和其顧客之間，航空公司與其乘客之間。也正是由于存在明顯的、普遍的實質(zhì)不平等，才需要制定消費者權(quán)益保護法、價格法、反不正當競爭法等諸多調(diào)整消費市場交易環(huán)境和競爭環(huán)境的法律，以緩和這種實質(zhì)不平等、盡量達到形式平等與實質(zhì)平等的統(tǒng)一。有學(xué)者認為，醫(yī)患之間存在隸屬性，應(yīng)屬于行政合同關(guān)系。 基于醫(yī)生的專業(yè)優(yōu)勢得出隸屬性的結(jié)論，略顯武斷。況且，行政合同必有一方是行政主體，即具有法定行政職權(quán)的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。 行政機關(guān)是指依憲法或行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國家行政職能的 國家機關(guān)，包括國務(wù)院和地方各級人民政府。 而 法律、法規(guī)授權(quán)的組織是依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家機關(guān)組織。 公立醫(yī)院并非行政機關(guān)。雖然它是由國家出資設(shè)立的事業(yè)單位，但是向患者有償提供醫(yī)療服務(wù)本身并非是行使行政職能的行為，且根本不存在任何授權(quán)性的法律或法規(guī)。 因此，論據(jù) (2)難有說服力。 18 論據(jù) (5)也是經(jīng)常被提及的、用來否定患者是消費者的理由。誠然，該論據(jù)所陳述的內(nèi)容本身并無偏頗：作為一項復(fù)雜的、處于發(fā)展之中的科學(xué)，醫(yī)學(xué)的確具有不確定性；再加上患者個人生理和心理情況的特質(zhì)性，要求醫(yī)生確保每項醫(yī)療措施一定獲得預(yù)期效果，既不公平 、也不利于醫(yī)學(xué)的發(fā)展。實際上，這里涉及的是醫(yī)療行為 “ 歸責原則 ” 的問題。民法通則和合同法之 “ 委托合同 ” 對此的態(tài)度是：除非醫(yī)生對某項治療結(jié)果做出明確、自愿的擔保，判斷醫(yī)生過失與否的標準不是 “ 嚴格責任 ” ，而是 “ 過錯責任 ” 。換句話說，只要醫(yī)生達到了處于相同情境中的醫(yī)生應(yīng)該盡到的合理注意義務(wù)，即使出現(xiàn)不合預(yù)期的結(jié)果，也不應(yīng)認為該醫(yī)生存在主觀過失。需要注意的是，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 款規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，在過錯問題與因果關(guān)系問題上，采用 “ 舉證責任倒置 ” 原則，即 “ 過錯推定 ” 標準。 然而，消費者權(quán)益保護法沒能明確經(jīng)營者所提供之服務(wù)的歸責原則；其僅在第 22 條規(guī)定， “ 經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常 ⋯；⋯； 接受服務(wù)的情況下其提供的 ⋯； ⋯；服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限 ” 。從該條文的表述看，其對提供服務(wù)的經(jīng)營者所要求的仍然是客觀的、合理的注意義務(wù)，并不能直接得出 “ 承擔嚴格責任 ” 的結(jié)論。 因此，將醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)被苛以嚴格責任從而阻礙醫(yī)學(xué)發(fā)展的擔憂用來論證患者不是消費者，略顯牽強。論據(jù) (6)、 (7)、 (8)則針對消費者權(quán)益保護法的消費行為特征、消費者的具體權(quán)利以及其基本原則來進行論證。就論據(jù) (6)而言，需要澄清的是，醫(yī)療行為可能具有風(fēng)險性、人身侵害性，但不一定具有試 專業(yè)知識或技能上的優(yōu)勢，是任何一種基本專業(yè)服務(wù)所成立的法律關(guān)系中都存在的，除醫(yī)生之外，律師、會計師、測量師等與其客戶之間的關(guān)系亦是如此。 胡曉翔： “ 醫(yī)患關(guān)系不屬于消法調(diào)整 ” ，載健康報 2001 年 1 月 20日第 2 版。 姜明安：行政法與行政訴訟法，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社， 1999年，頁 252。 同上注，頁 92。 同上注，頁 110。 當然，醫(yī)院 (包括公立、私立 )在法律上是有可能成為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，從而成為行政主體。例如，地方政府可以通過制定具體法規(guī)、授權(quán)某些醫(yī)院對某種新藥提供臨床效果的檢測報告。 “ 過錯推定 ” 仍然以過錯責任為前提，其影響的僅僅是舉證責任的問題；而 “ 嚴格責任 ” 則不考慮過錯的因素。只要能證明被告行為與原告孫海之間存在因果關(guān)系 (且并無免責事由或不可抗力事由 )，被告的賠償責任即告成立。當然，從實務(wù)中，過錯責任已經(jīng)對被告構(gòu)成巨大的法律負擔，其效果上可能與嚴格責任相近。也就是說，即使不適用消費者權(quán)益保護法，醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)已然承擔較重 的歸責責任。 而對提供商品的生產(chǎn)者 (而非銷售者 )而言，其需要受到產(chǎn)品質(zhì)量法所設(shè)定的 “ 嚴格責任 ” 的約束。 19u 驗性。 更關(guān)鍵的是，醫(yī)療行為的這些特征與患者是否是消費者的討論并無太大關(guān)聯(lián)。其他的消費行為也可能具有風(fēng)險性 (例如。乘客搭乘飛機或在游樂園蹦極 )或人身侵害性(例如，理發(fā)或文身 )。各種消費行為的方式、特征本就不同，它不足以構(gòu)成否定觀點的合理論據(jù)。提出論據(jù) (7)的學(xué)者認為，消費者權(quán)益保護法提供給消費者的權(quán)利。例如，人身安全的權(quán)利、知情權(quán)、選擇權(quán)、格式合同條款作有利于消費者的解釋等。都不適 合于患者。 患者的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)正是法律需要著重保護的。醫(yī)療行為本身的確具有人身侵害性，正因如此，醫(yī)生在采取醫(yī)療措施之前必須獲得患者的知情同意 (informed consent)或其監(jiān)護人的代理同意(proxy consent)，否則就無法產(chǎn)生阻卻違法的效果，而需承擔侵害患者人身權(quán)的法律責任。該學(xué)者用醫(yī)療行為具有人身侵害性的特征來排除對患者人身權(quán)的保護。令人匪夷所思。知情權(quán)、選擇權(quán)源于對患者個人尊嚴、身體權(quán)的保護；雖然醫(yī)生憑借專業(yè)知識向患者提供治療意見或方案。但決定是否治療、如何治療的權(quán)力仍由患者 所享有。醫(yī)生并沒有所謂的 “ 治療決定權(quán) ” 。 盡管在特殊場合。存在知情同意豁免的例外情形。但使用該例外情形來說明知情同意權(quán)不適用于患者，顯然不合常理。至于格式合同條款的解釋在醫(yī)患關(guān)系中主要涉及手術(shù)同意書的解釋問題。該學(xué)者認為，若適用消費者權(quán)益保護法第 24條有關(guān)格式合同免責條款無效的規(guī)定，會導(dǎo)致手術(shù)同意書因免責條款而無效，從而使得 “ 沒有醫(yī)生敢為病人動手術(shù) ” 。單就法律而言。適用消費者權(quán)益保護法第 24條只能導(dǎo)致免責條款無效，但并不會使整個合同或約定無效。可見。該項論證經(jīng)不起推敲。消費者權(quán)益保護法第 4 條 規(guī)定了經(jīng)營者與消費者應(yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的四項原則，這與合同法第 3 至 6條的規(guī)定基本相同。否定患者是消費者的論據(jù) (8)是，自愿原則和等價有償原則并不適用于醫(yī)患關(guān)系。依據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 24 條的規(guī)定，對危急患者，醫(yī)師負有采取緊急措施進行診法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第3 期 )治的法定義務(wù)。無論是非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)生、還是營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)生，都必須履行這項法定診治義務(wù) 對醫(yī)療機構(gòu)規(guī)定在危急情形下的強制締約義務(wù)。是因為保證危急患者能夠獲得及時的治療。當危急患者的生命、健康權(quán)與醫(yī)療機構(gòu)的締約 自由權(quán)發(fā)生沖突的時候?，F(xiàn)行法優(yōu)先保護前一項權(quán)利。同樣地，對其他有關(guān)國計民生的行業(yè)，現(xiàn)行法也規(guī)定了類似的強制締約義務(wù)。例如，電力法第 26條規(guī)定，供電營業(yè)機構(gòu)不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請供電的單位或個人拒絕供電。因此醫(yī)療機構(gòu)對危急患者的這項法定診治義務(wù)。并不意味著對合同自愿原則的放棄。這只構(gòu)成對該項原則的例外規(guī)定。至于公立醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)收費是由政府來定價。且收費較低。但這只是故事的一面而已。另一方面。各種醫(yī)療檢驗費用、藥品價格逐年上升。根據(jù)衛(wèi)生部 2003 年第三次國家衛(wèi)生服務(wù)調(diào)查的結(jié)果自 1998年至 2003 年醫(yī)藥費用的年增長率為 13 5。而同期人均收入年增長率才 8 9；就醫(yī)院總收入增加的各項比重而言，醫(yī)療服務(wù)收入增加占 49 8。而藥品收入增加占 38 7。而這些數(shù)據(jù)都較為有力地反駁了 “ 醫(yī)療機構(gòu)向患者廉價地提供醫(yī)療服務(wù) ” 的觀點。三、對醫(yī)患雙方的法律影響 90 年代末期之所以發(fā)生患者是否是消費者的爭論。其直接原因在于。衛(wèi)生部 1987年頒布實施的醫(yī)療事故處理辦法在實踐中對患者權(quán)利的保護不足：醫(yī)療事故的定義過于狹窄、醫(yī)療機構(gòu)的損害賠償責任數(shù)額受限，而患者的基本權(quán)利 (比如知情權(quán)、選擇權(quán)、隱私權(quán)等 )都未予規(guī)定 。而 1993 年實施的消費者權(quán)益保護法重申在消費交易過程中應(yīng)遵循自愿、公平原則。并特別強調(diào)了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的經(jīng)營者之合同附隨義務(wù)。從而明確賦予消費者以知情權(quán)、自主選擇權(quán)。此外。該法在侵權(quán)法規(guī)則的基礎(chǔ)上進一步強化了對消費者在消費過程中人身安全、財產(chǎn)安全的保護。由此，實踐中產(chǎn)生了援用消費者權(quán)益保護法的規(guī)定來加強保護患者利益的呼聲和做法， 而且確實有些法院做出了支持患者的判 在醫(yī)學(xué)試驗的場合，會具有試驗性。醫(yī)學(xué)試驗可能具有治療性，也可能不具有治療性，比如對健康的人體進行某種新藥效果的試驗。 具體 的論證，參見劉經(jīng)緯： “ 保護患者權(quán)益不宜搭消費者權(quán)益保護法的便車 ” ，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報 )2005年第 1 期。頁 15。 例如，鄧利強在患者不是消費者 (參見 http： www cncid cn fxfl showarticle asp?articleld=3372)一文中認為。醫(yī)生在診療過程中有 “ 治療決定權(quán) ” 。 實務(wù)中也有直接援用民法通則一般規(guī)定的做法。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14 卷 (第 3 期 )決。 雖然， 2002年衛(wèi)生部頒布的新的醫(yī)療事故處理條例相對地擴大了醫(yī)療事故的定義、提高了損害賠 償標準、明確了醫(yī)療機構(gòu)的告知義務(wù)和患者的知情權(quán)利，但是，醫(yī)療事故處理條例與消費者權(quán)益保護法之間的差距依然存在，這決定了這項爭議還會繼續(xù)下去。而對發(fā)生于醫(yī)療事故處理條例實施之前的案件而言，患者是否是消費者的爭論仍然具有實質(zhì)意義。要注意的是，如果法律確定患者是消費者、醫(yī)療機構(gòu)是經(jīng)營者，其所引發(fā)的法律后果并不僅僅局限于對患者權(quán)益保護力度上。其他與消費者一經(jīng)營者關(guān)系相關(guān)的法律 (包括民事的、行政的、刑事的規(guī)定 )都可能適用于醫(yī)療機構(gòu)和患者。而這一點，正是持否定觀點的一方所不希望承擔的法律后果。文章的這一部分 就討論，若認可患者是消費者、醫(yī)療機構(gòu)是經(jīng)營者，將會對醫(yī)患雙方帶來怎樣的法律影響。 (一 )作為消費者的權(quán)益以締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同成立的醫(yī)患關(guān)系，可以適用合同法的規(guī)定；以任何方式成立的醫(yī)患關(guān)系都可能引發(fā)侵權(quán)法上的法律責任。然而，患者援用消費者權(quán)益保護法，可能獲得更為有利的法律地位。與合同法和侵權(quán)法律規(guī)則相比，消費者權(quán)益保護法一方面重申了前兩者的基本原則 (比如，合同自由原則、 保護人身和財產(chǎn)權(quán)利的原則 )和規(guī)則 (比如，選擇權(quán)、 瑕疵擔保責任、 違約責任、 和保護名譽權(quán)、隱私權(quán)和人身自由權(quán) ) ； 另一方面，其進一步明確了消費者和經(jīng)營者在合同法和侵權(quán)法上的 “ 特定 ” 權(quán)利和義務(wù)。具體而言，涉及如下四個方面。第一，消費者權(quán)益保護法明確了經(jīng)營者的合同附隨義務(wù)：經(jīng)營者在締約過程中負有告知義務(wù)不得 191 隱瞞或虛假提供有關(guān)商品或服務(wù)的信息 (第 19條、第 20條 )，而相應(yīng)地，消費者享有知情權(quán)(第 8條 )；經(jīng)營者負有出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)的協(xié)助義務(wù) (第 21條 )。比如，在 “ 何方訴復(fù)旦大學(xué)附屬華山醫(yī)院案 ” 中，上海市靜安區(qū)人民法院根據(jù)民法通則所規(guī)定的人身權(quán)和消費者權(quán)益保護法第 8 條的規(guī)定，認為被告醫(yī)院沒有向原 告告知所使用藥物的臨床試驗性質(zhì)和其所伴有的風(fēng)險，從而侵害了原告的知情權(quán)而應(yīng)當承擔賠償責任。第二，消費者權(quán)益保護法明確規(guī)定了消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利 (第 7 條、第 11條、第 41 條、第 42 條 )，經(jīng)營者相應(yīng)地負有保護其人身、財產(chǎn)安全的義務(wù) (第 16 條、第 18條 )。根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，除非當事人約定或法律規(guī)定了某項作為義務(wù)否則導(dǎo)致他人受損的不作為不產(chǎn)生法律責任。 盡管消費者經(jīng)常因經(jīng)營者的不作為而遭受人身或財產(chǎn)侵害，但在缺乏約定或法定作為義務(wù)的情況下，若單純以民法通則 第106條所規(guī)定的一般侵權(quán)規(guī)則為依據(jù)、要求經(jīng)營者承擔損害賠償責任，仍然存在障礙。而消費者權(quán)益保護法則彌補了這項缺欠。其通過立法明確了經(jīng)營者的此項作為義務(wù)，從而排除了消費者針對經(jīng)營者不作為而提起損害賠償?shù)姆烧系K。經(jīng)營者的該項義務(wù)在性質(zhì)上接近德國法上由判例發(fā)展出來的 “ 交往安全義務(wù) ” 。第三，消費者權(quán)益保護法針對經(jīng)營者的欺詐行為，設(shè)置了相應(yīng)的公平交易義務(wù) (第 10條、第 19條、第 20條 )，并且還對有欺詐行為的經(jīng)營者科以雙倍返還商品價款或服務(wù)費用的懲罰性賠償 (第 49 條 )。與合同法上因欺詐而撤銷合同、返還原 狀的規(guī)定相比。懲罰性賠償?shù)囊?guī)定顯然更有利于消費者。比如。在 “ 陳家根訴 例如， 2001 年 1 月四川省涼山省雷波縣人民法院適用消費者權(quán)益保護法第 41 條，判定被告醫(yī)院向患者承擔損害賠償責任。參見潤仁： “ 雷波縣法院判決：患者就是消費者 ” ，載法律與生活 )2oo1 年第 3期。頁 38。 如消費者權(quán)益保護法第 4 條。 如消費者權(quán)益保護法第 9 條。在實務(wù)中，當醫(yī)生未取得患者同意就對其采取某項治療措施并造成患者人身傷害時?；颊咄玫?9 條所歸的 “ 選擇權(quán) ” 來主張損害賠償責任。其實在這種案型中，患者可以侵害知情同意權(quán) 為由只借助主張損害賠償。知情同意權(quán)基于身體權(quán)而產(chǎn)生，與醫(yī)療服務(wù)合同的意思表示自由問題并無關(guān)聯(lián)。 如消費者權(quán)益保護法第 22條。 如消費者權(quán)益保護法第 23 條、第 44條、第 45條。 如消費者權(quán)益保護法第 14條、第 25條、第 43 條。 有法院認為，原告以侵權(quán)之訴作為訴訟事由，其就不得同時援用消費者權(quán)益保護法中有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。然而 此處并不存在重復(fù)賠償?shù)膯栴}，法院以侵權(quán)法律與消費者權(quán)益保護法不可同時援用為由拒絕懲罰性賠償， 有待商榷。參見區(qū)鴻雁：割雙眼皮 “ 賺 ” 塊疤消費者獲賠六千， 載人民法院網(wǎng) 2007 年 1 月 4 el。 這項羅馬法上的法律觀點也可以表述為： “ 從概念上，對產(chǎn)生的損失來說，單純的不作為從來就不能被歸類到因果關(guān)系當中 ” 。參見馬克西米利安 ??？怂梗呵謾?quán)行為法，齊曉琨譯，北京：法律出版社， 2006 年頁 100。 192 長沙中心醫(yī)院分院案 ” 中，被告醫(yī)院向在其處就醫(yī)的原告出售非法制劑的藥品，并謊稱 “ 本包裝目前在國內(nèi)及世界范圍內(nèi)正廣泛使用 ” 。長沙市開福區(qū)人民法院最后適用消費者權(quán)益保護法第 49 條，判定被告醫(yī)院承擔雙倍返還的賠償責任。 第四，消費者權(quán)益保護法明確規(guī)定格 式合同中不公平、不合理的條款、減少或免除經(jīng)營者責任的條款一律無效 (第 24條 )，與合同法有關(guān)格式合同的相關(guān)規(guī)則相比，這同樣更有利于消費者。基于上述分析可知，作為消費者的患者可以援用上述的消費者權(quán)益保護法所確定的特定權(quán)利而作為經(jīng)營者的醫(yī)療機構(gòu)則必須相應(yīng)地承擔更重的義務(wù)。各省、自治區(qū)和直轄區(qū)的消費者權(quán)益保護條例或?qū)嵤?(消費者權(quán)益保護法 )辦法還可能規(guī)定特別的條款來保護消費者的利益。例如，廣東省實施 (消費者權(quán)益保護法 )辦法第 31 條規(guī)定，經(jīng)營者侵害消費者人格尊嚴的，有權(quán)請求 5 萬元以上的精神損害賠償 。若認定患者是消費者，那么在當?shù)鼗颊叩碾[私權(quán)遭受醫(yī)生侵害時，他就可以援用這條規(guī)定來主張 5萬元以上的精神損害賠償金。另外需要說明的是，如果認為醫(yī)療機構(gòu)是經(jīng)營者，那么當其違反消費者權(quán)益保護法第 50 條所列舉的情形的 (例如，醫(yī)院銷售過期藥品或假藥、對醫(yī)療服務(wù)作虛假宣傳、侵害患者人格尊嚴或人身自由 )，其需要承擔相應(yīng)的行政責任。而這些行政責任是醫(yī)療機構(gòu)所不愿意承擔的。 (二 )安全保障義務(wù)基于消費者權(quán)益保護法第 18 條的規(guī)定，最高人民法院在關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第 6 條明確規(guī)定了經(jīng)營者的安全 保障義務(wù)：當經(jīng)營者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，導(dǎo)致他人遭受人身損害的，應(yīng)承擔損害賠償責任；當損害是由第三人侵權(quán)行為所導(dǎo)致，但經(jīng)營者在防止或制止損害方面存在過錯時。將承擔補充賠償責任。對經(jīng)營者科以安全保障義務(wù)，主要是因為他們對因其從事經(jīng)營活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力。 換句話說，作為場地的所有人或使用人，他們具備控制、避免源于該場地的各種危法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14卷 (第 3期 )險。不僅包括因場地本身性質(zhì)所引起的危險，還包括在該場地上第三人可能造成的危險。然而，無論損害是否涉及第三人。 經(jīng)營者本身都因 “ 過錯 ” 違反了其安全保障義務(wù)、并導(dǎo)致他人遭受人身損害。其本質(zhì)上是一種基于過錯的自己責任。如果醫(yī)療機構(gòu)被視為經(jīng)營者。其就對患者承擔安全保障義務(wù)。一方面，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)盡合理注意以避免其所經(jīng)營的場所對患者的人身構(gòu)成危險；另一方面醫(yī)療機構(gòu)還應(yīng)盡合理注意、避免或排除患者在其所經(jīng)營的場所內(nèi)遭受第三人的侵害。相應(yīng)地，如果患者因而遭受人身損害的。他可以醫(yī)療機構(gòu)違反安全保障義務(wù)為由，提出損害賠償之請求。比如。在 “ 姚楊毅等訴邵武市立醫(yī)院案 ” 中，原告在婦產(chǎn)科病房陪護妻子，凌晨 (非探視患者時段 )5時許，一不明身份男子 潛入該病房行竊，盜取原告手機部。于是原告依據(jù)消費者權(quán)益保護法第 7 條，要求被告醫(yī)院賠償其財產(chǎn)損失。福建省邵武市人民法院認為被告未能盡到合理的安全保障義務(wù)，判定其承擔 50的補充賠償責任。再如，江西省新余市中級人民法院在 “ 袁志明等與分宜縣人民醫(yī)院上訴案 ” 中認為。被告醫(yī)院未能盡合理的注意義務(wù)。部分導(dǎo)致原告的兒子在住院期間半夜被人偷走，而需承擔相應(yīng)的責任。 (三 )藥品和醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量責任醫(yī)療機構(gòu)在向患者提供診斷、建議或治療等服務(wù)的同時，需要使用適當?shù)乃幤?或醫(yī)用產(chǎn)品 (例如，治療骨折所需的鋼板、心臟起搏器、心臟搭 橋手術(shù)的支架 )。醫(yī)療機構(gòu)的總收人中。有很大一部分比例來自于其向患者提供藥品或醫(yī)用產(chǎn)品而獲得的收益。在實務(wù)中，經(jīng)常發(fā)生由于藥品或醫(yī)用產(chǎn)品的質(zhì)量存在瑕疵、導(dǎo)致患者遭受傷害的事件。如果認定醫(yī)療機構(gòu)是藥品或醫(yī)用產(chǎn)品的銷售者，那么根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第四章的規(guī)定，對質(zhì)量瑕疵所造成的損害，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當向患者承擔獨立或連帶的賠償責任。此時，醫(yī)療機構(gòu)承擔的是 “ 嚴格責任 ”( 但有三項免責事由 )。比如，在 “ 高小愛訴南海市金沙鎮(zhèn)醫(yī)院及深圳市歐赳醫(yī)療器械有限公司醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量責任案 ”中。被告醫(yī)院向原告所提供的 ok 鏡片和護理液感染綠膿桿菌 ，導(dǎo)致原告右眼細菌性角膜潰瘍。右眼損傷達八 余知都： “ 醫(yī)院欺詐患者被判加倍賠償 ” ，載中國消費者報 2003 年 4 月 10 日第 too 版。 唐德華：最高人民法院人身損害賠償司法解釋條文釋義，北京：人民法院出版社， 2004 年，頁 100。 依據(jù)藥品管理法第 102條，藥品是指 “ 用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等 ” 。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14卷 (第 3 期 )級殘廢。廣東省南海市人民法院判決要求兩被告對原告的損害承擔連帶賠償責任。另外需要補充的是，根據(jù)藥品管理法第 23 條，獲得制劑許可證、并獲得省級政府藥品監(jiān)督管理部門批準的醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)自行配制醫(yī)療所需、但生產(chǎn)者沒有供應(yīng)的制劑。這使得醫(yī)療機構(gòu)可能成為藥品生產(chǎn)者的性質(zhì)，從而需要承擔生產(chǎn)者所負的法律責任。 (四 )經(jīng)營者與規(guī)范市場秩序的法律若醫(yī)療機構(gòu)被視為經(jīng)營者。它還受到規(guī)范市場秩序之法律的約束，包括廣告法、價格法等。比如。在 “ 蔡明毅等與山東省濰坊市東方腎臟病醫(yī)院等廣告侵權(quán)糾紛上訴案 ” 中，被告醫(yī)院通過新聞報告的形式推廣其所提供的 “ 中醫(yī)全西根治療法 ” 誤導(dǎo)原告前往就醫(yī)，并因此延誤疾病的醫(yī)治。湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院根據(jù)廣告法第4 條、第 38條第 1款等，判定被告醫(yī)院承擔損害賠償責任。然而，即使某一醫(yī)療機構(gòu)屬于廣告法、價格法下的經(jīng)營者，其是否構(gòu)成反不正當競爭法下的經(jīng)營者，仍有待進一步分析。不同于價格法第 3條第 3款的 “ 提供有償服務(wù) ” 的表述，反不正當競爭法第 2 條第 3 款對經(jīng)營者的定義設(shè)定了 “ 營利性服務(wù) ” 這項要素。如前所述。 “ 有償性 ” 和 “ 營利性 ” 涵義不同，不可等同。 若遵循嚴格的文意解釋。反不正當競爭法下 “ 經(jīng)營者 ” 的范圍就是比價格法來得狹窄，它不包括那些雖提供有償服務(wù)、但非營利性質(zhì)的經(jīng)營主體(例如。向患者收取醫(yī)療費用的非營利性醫(yī)院 )。盡管要消除這兩部法律之間的差異。最合宜的方法是通過立法來解決；但是在實務(wù)中。法院傾向于擴大反不正當競爭法下的 “ 經(jīng)營者 ” 范圍，將非營利性醫(yī)院也納入到該法的規(guī)范對象。有兩個相關(guān)的案件可供參考。第一案件是 “ 濟寧脈管炎醫(yī)院訴北京西翠醫(yī)院侵犯著作權(quán)及不正當競爭糾紛案 ” 。原告是一家享受政府補貼的非營利性醫(yī)院。被告是一家性質(zhì)為股份合作制的營利 性醫(yī)院。被告使用原告享有著作權(quán)的作品用以自身宣傳，原告于是主動援用反不正當競爭法來請求損害賠償。審理該案的北京市海淀區(qū)人民法院認為，被告的行為誤導(dǎo)消費者。侵害 1 3 其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，違反了市場交易中公平和誠實信用的原則，因而構(gòu)成了不正當競爭。另一個擴大適用的案件是 “ 溧陽市第二人民醫(yī)院不服常州市工商局以反不正當競爭為由對其予以行政處罰決定案 ” 。該案的原告在住院患者毫不知情的情況下向其收取住院患者保險費，并且在藥品購銷活動中收受回扣，在為學(xué)生和婦女進行體檢并收取體檢費后又以個人勞務(wù)費名義向?qū)Ψ絾?位的個人支付回扣。盡管溧陽市第二人民醫(yī)院是一家全民、二級、非營利性醫(yī)院，但常州市鐘樓區(qū)人民法院仍然判定，常州市工商局依據(jù)反不正當競爭法第 3條和第 22 條對其科以行政處罰是正確的。四、法律政策的討論無論是持肯定觀點者、還是否定觀點者，他們都習(xí)慣援用其他立法例的做法來佐證自己的觀點。但這本身是一種 “ 似是而非 ”的論證。經(jīng)常被援用的即是臺灣因 “ 馬偕醫(yī)院肩難產(chǎn)案件 ” 所引發(fā)的“ 醫(yī)療服務(wù)是否屬于消費者保護法規(guī)范對象 ” 的爭論。不同于大陸的消費者權(quán)益保護法 (即采用 “ 過錯責任 ” 原則 )，臺灣地區(qū)的消費者保護法第 7條規(guī)定 經(jīng)營者需承擔 “ 危險責任或無過失責任 ” 。 其消費者保護法實施細則第 5條進一步規(guī)定 “ 通?？珊侠砥谕抵踩?” 為危險的判斷標準，并以 “ 當時科技或?qū)I(yè)水準 ” 作為評價危險的方法與手段。 正因為臺灣的消費者保護法采用無過失責任。將醫(yī)療服務(wù)納入消費者保護法規(guī)范對象的 “ 馬偕醫(yī)院肩難產(chǎn)案件 ” 才引起醫(yī)學(xué)界的強烈反應(yīng)。他們認為。由于醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性和不確定性。對醫(yī)生科以無過失責任將使醫(yī)生負擔過重，并最終影響患者的利益、阻礙醫(yī)學(xué)的發(fā)展。 而在美國的管理式醫(yī)療 (managed care)制度下。也存在 “ 患者是否是消費者 ” 的爭論 。有趣的是。由于美國法對患者權(quán)益的保護要多于對消費者權(quán)益的保護。所以代表患者的一方通常主張 “ 患者不是消費者 ” 。 這與我國的情況恰好形成反差。由此可見，即使同樣面對 “ 患者是否是消費者 ” 的問題，不同立法例下的爭論意義和焦點并不相同，而最后對該問題的結(jié)論也會因為各自所選擇的法律政策而存在差異。鑒于此，在討論我國的患者是否是消費者、醫(yī)療機構(gòu)是否是經(jīng)營者時，應(yīng)采取兩個步驟。首先，需要 但是，經(jīng)營者若能證明其無過失的，法院則可酌情減輕其賠償責任。不過這