（刑法學(xué)專業(yè)論文）建議我國(guó)刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪.pdf

內(nèi)容摘要 目前 在我國(guó)破產(chǎn)欺詐行為大量存在 給社會(huì)造成了極大危害 但由于刑 法中缺少對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的相關(guān)罪名而無法進(jìn)行遏制 鑒于此 筆者建議在我國(guó) 刑法中增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪 本文主要是從以下四個(gè)方面進(jìn)行論述的 第一部分增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 在這一部分中 筆者介紹了破產(chǎn)欺詐 行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性 分析了現(xiàn)行立法的缺陷 同時(shí)結(jié)合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理 論和世界上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)國(guó)家的立法 最后得出結(jié)論 在我國(guó)刑法中增設(shè) 破產(chǎn)欺詐罪已是一種必然趨勢(shì) 第二部分增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 在這一部分中 首先 筆者通過分析破產(chǎn)欺詐罪的有關(guān)特性 并且比較國(guó)外有關(guān)刑事立法的規(guī)定 認(rèn) 為應(yīng)將本罪規(guī)定于刑法典中 而不是破產(chǎn)法中 在設(shè)置罪名時(shí) 只需設(shè)破產(chǎn)欺 詐罪一個(gè)罪名即可 而不用像有的國(guó)家那樣設(shè)置多個(gè)罪名 在設(shè)計(jì)刑法條文時(shí) 應(yīng)盡量采用敘明罪狀 只有在不得己時(shí)才采用空白罪狀 在設(shè)計(jì)構(gòu)成要件時(shí) 應(yīng)把它歸為抽象危險(xiǎn)犯 而非結(jié)果犯 其次 在增設(shè)這一新罪時(shí) 要把握以下 幾個(gè)原則 必要性原則 相當(dāng)性原則 公正性原則 只有這樣 才能不使刑法 過度干預(yù)社會(huì)生活 不會(huì)濫用刑罰 體現(xiàn)出刑法的謙抑性 第三部分破產(chǎn)欺詐罪的概念和特征 在這一部分中 筆者首先在分析各種 觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上得出了本罪的概念 然后 又從客體 客觀方面 主體 主觀方 面對(duì)本罪進(jìn)行了闡述 認(rèn)為本罪侵犯的是單一客體 即我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序 中的破產(chǎn)制度 而非復(fù)雜客體 本罪的客觀方面應(yīng)把時(shí)間條件限定為自破產(chǎn)原 因發(fā)生時(shí)到破產(chǎn)宣告前 而不是設(shè)一個(gè)固定機(jī)械的時(shí)間 也沒有把時(shí)間擴(kuò)展到 破產(chǎn)程序過程中 即破產(chǎn)宣告后 同時(shí)又列舉了幾種破產(chǎn)欺詐行為 本罪的主 體為特殊主體 即根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)為具有法人資格的公司 企業(yè) 而不 包括自然人 本罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成 同時(shí)又提出了證明主觀故意的 一些措施 第四部分刑罰設(shè)置 在這一部分中 筆者根據(jù)破產(chǎn)欺詐罪的自身特性 認(rèn) 為對(duì)它不應(yīng)設(shè)置死刑和無期徒刑 不宜設(shè)置資格刑 而應(yīng)以有期徒刑 拘役和 罰金為主 關(guān)鍵詞 破產(chǎn)欺咋破產(chǎn)原因刑罰設(shè)霞 a b s t r a c t n o w a d a y s t h em a s s e so fb a n k r u p t c yf r a u dh a v eg r e a t l ye n d a n g e r e do u rs o c i e t y b u tb e c a u s eo ft h el a c ko ft h ec r i m ea b o u tt h e m w ec a nn o tc o n t r o lt h eb a n k r u p t c y f r a u de f f i c i e n t l y c o n s i d e r i n gt h a t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l ds u p p l e m e n tt h e c r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h ec r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rp a r t s p a r tit h en e c e s s i t yo ft h es u p p l e m e n to ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d i nt h i s p a r t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es e r i o u sh a r mt h eb a n k r u p t c yf r a u dh a sd o n e a n a l y z e s t h ed r a w b a c k si nt h el a wa n dl i n k st h et h e o r yo ft h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a wa n d t h ep r o v i s i o n si ns o m ec o u n t r i e s i nw h i c ht h em a r k e te c o n o m ya r ea d v a n c e d f i n a l l y t h ea u t h o rh o l d st h a tt h es u p p l e m e n to ft h i sc r i m ei si n e v i t a b l e p a r ti it h em o d e la n dp r i n c i p l e so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d f i r s t l y o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h i sc r i m e ss o m ec h a r a c t e r s t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l d p r e s c r i b et h i sc r i m ei nt h ec r i m i n a ll a w n o ti nt h ei n s o l v e n tl a w p r e s c r i b eo n l yo n e c r i m e i e t h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u d a d o p tn a r r a t i v ef a c t sa b o u tac r i m em o s t l y a n dc l a s s i f yt h i sc r i m ea saa b s t r a c td a n g e rc r i m e n o tar e s u l tc r i m e s e c o n d l y w h e n w es u p p l e m e n tt h i sn e wc r i m e w eo u g h tt o o b e y t h ef o l l o w i n gp r i n c i p l e s m o d e r a t i o np r i n c i p l e e q u a l i t yp r i n c i p l ea n di m p a r t i a l i t yp r i n c i p l e o n l yw h e nw e c a nd ot h a t c a nw ea v o i dt h ea b u s eo fp e n a l t ya n de m b o d yt h er e s t r a i n i n gp r i n c i p l e o ft h ec r i m i n a l1 a w p a r ti i it h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so ft h ec r i m eo fb a n k r u p t c yf r a u di nt h i sp a r t t h ea u t h o rf i r s t l yp r o v i d e st h ec o n c e p to ft h i sc r i m ea f t e rs t u d y i n gt h eo t h e r s o p i n i o n s t h e nt h ea u t h o rc o n s i d e r st h eo b j e c to ft h i sc r i m ei st h ea d m i n i s t e r i n g 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ft h i sc r i m ec a n o n l yb ec o m p o s e do fi n t e n t i o n f u r t h e r m o r e t h ea u t h o ra l s op u tf o r w a r ds o m e e f f i c i e n tm c 3 s u c st ol e s t i f yt h ei n t e n t i o n p a r ti vt h ep e n a l t y i nt h i sp a r t t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l dn o tp r o v i d e d e a t hp e n a l t ya n dl i f ei m p r i s o n m e n tf o rt h i sc r i m e i nt h ea u t h o r so p i n i o n w e s h o u l dp r e s c r i b ef i x e dt e r mi m p r i s o n m e n t c r i m i n a ld e t e n t i o na n df i n ef o rt h i sc r i m e k e y w o r d st h ec r i m eo f b a n k r u p t c yf r a u db a n k r u p tc a n s cp e n a l t y 鄭重聲明 v7 8 2 4 0 1 本人的學(xué)位論文是在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨(dú)立撰寫并完成的 學(xué)位論文沒 有剽竊 抄袋等違反學(xué)術(shù)道德 學(xué)術(shù)規(guī)范的侵權(quán)行為 否則 本人愿 意承擔(dān)由此產(chǎn)乍的一切法律責(zé)任和法律后果 特此鄭罩聲明 學(xué)位論文作者 簽名 7 蓽琢 w 玎年 一月肜日 引言 目前在我國(guó) 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制正在逐步建立 而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重 要特征便是競(jìng)爭(zhēng) 其結(jié)果必然是導(dǎo)致企業(yè)的優(yōu)勝劣汰 所以 破產(chǎn)現(xiàn)象便應(yīng)運(yùn) 而生了 與此同時(shí) 我們應(yīng)當(dāng)看到 受利益動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)利用破產(chǎn)進(jìn)行的犯罪活 動(dòng)也越來越多 其中數(shù)量最多 危害最嚴(yán)重的就是破產(chǎn)欺詐行為 在其他市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)比較成熟的國(guó)家中 法律上都把此行為規(guī)定為犯罪 進(jìn)行刑法規(guī)制 而在 我國(guó) 不管是破產(chǎn)法還是刑法典對(duì)嚴(yán)重的破產(chǎn)欺詐行為都沒有明確規(guī)定為犯罪 實(shí)在是一大缺憾 本文擬就對(duì)破產(chǎn)欺詐行為進(jìn)行刑法規(guī)制的有關(guān)問題進(jìn)行研究 并建議我國(guó)刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪 在各國(guó)司法實(shí)踐中 破產(chǎn)欺詐是一種常見的犯罪行為 特別是在經(jīng)濟(jì)不景 氣時(shí) 由于銀根緊縮 融資有限 再加上產(chǎn)品滯銷 容易造成企業(yè)倒閉 破產(chǎn) 欺詐犯罪更容易發(fā)生 雖然不能說每個(gè)破產(chǎn)事件均為犯罪行為 但卻可以說 幾乎大多數(shù)的破產(chǎn)事件都會(huì)在不同方式下與犯罪相關(guān)聯(lián) 從幾乎世界各國(guó)都 設(shè)立破產(chǎn)欺詐罪這一點(diǎn) 我們也可以推斷出破產(chǎn)欺詐行為的大量存在 以至于 不得不對(duì)之使用最為嚴(yán)厲的處罰措施即刑罰 就我國(guó)而言 雖然沒有設(shè)置破產(chǎn) 欺 詐罪 但這并不能說我國(guó)就沒有破產(chǎn)欺詐行為 據(jù)報(bào)道 在上世紀(jì)末 有一 股破產(chǎn)浪潮席卷我國(guó)大陸 在破產(chǎn)過程中存在著大量欺詐行為 主要表現(xiàn)為先 分立后破產(chǎn) 換牌經(jīng)營(yíng)等等 方式雖然五花八門 但萬變不離其宗 即國(guó)家的 破產(chǎn)制度遭到了破壞 債權(quán)人的利益受到損害 分析其實(shí)質(zhì) 實(shí)際上是借破產(chǎn) 之名 行逃債之實(shí) 破產(chǎn)風(fēng)潮實(shí)質(zhì)上就是逃債風(fēng)潮 其中情節(jié)嚴(yán)重的 可以稱 之為破產(chǎn)欺詐犯罪 最高人民法院于2 0 0 1 年8 月1 0 日發(fā)布了 關(guān)于人民法院 在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知 這也從側(cè) 面說明了我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)案件中假破產(chǎn)真逃債 也就是破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象的普遍存 在 誠(chéng)然 造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的 如破產(chǎn)法本身不健全 政治經(jīng)濟(jì) 體制的問題造成的干預(yù)等等 但一個(gè)重要的原因就是對(duì)這種行為未能建立起一 個(gè)完整的責(zé)任體系 其中就包括刑事責(zé)任的缺乏 從而使得行為人無所顧忌 林山 繹濟(jì)犯罪 j 絳濟(jì)刑法 二民書局1 9 8 1 年1 月修訂三版 第3 1 負(fù) 參見中田 笥銀行企業(yè)破產(chǎn)問題研究紺 關(guān)十企業(yè)破產(chǎn)問題的調(diào)查撒告 裁 經(jīng)濟(jì)研究 1 9 9 7 年第4 期 第j 5 負(fù) 恣意妄為 綜上所述 筆者正是從彌補(bǔ)刑法法益保護(hù)的漏洞 完善刑事立法的角度展 開論述的 正文共分四個(gè)部分 第一部分是刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 第 二部分是刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 第三部分是破產(chǎn)欺詐罪 的概念和構(gòu)成特征 第四部分是破產(chǎn)欺詐罪法定刑的設(shè)置 文章的結(jié)語部分給 出了破產(chǎn)欺詐罪條款的設(shè)置建議 2 增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的必要性 一 破產(chǎn)欺詐行為嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益 破產(chǎn)是當(dāng)債務(wù)人不能以其財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)時(shí) 法院對(duì)債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)進(jìn)行概 括的強(qiáng)制執(zhí)行 以便債權(quán)人獲得公平清償?shù)某绦?即 利用法律上之方法 強(qiáng) 制將全部財(cái)產(chǎn)以一定程序?yàn)樽儍r(jià)及公平分配 使全體債權(quán)人滿足其債權(quán)為目的 的一般執(zhí)行程序 可見對(duì)債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行保護(hù)是破產(chǎn)制度得以產(chǎn)生的最初 動(dòng)因 也是破產(chǎn)制度至今仍有生命力的基礎(chǔ)所在 破產(chǎn)法中的基本原則 制度 和程序都是圍繞著債權(quán)人利益這一中心建構(gòu)和設(shè)置 債權(quán)人的利益被置于絕對(duì) 地位 縱觀破產(chǎn)法的發(fā)展史 資本主義以前的破產(chǎn)立法 為了保護(hù)債權(quán)人的利 益而實(shí)行破產(chǎn)有罪原則 例如 古代羅馬法規(guī)定 當(dāng)破產(chǎn)人不能清償債務(wù)時(shí) 首先 對(duì)人執(zhí)行 即債權(quán)人將破產(chǎn)人拘押到裁判官面前申請(qǐng)執(zhí)行 若破產(chǎn)人仍 不能清償債務(wù) 債權(quán)人將其扣押家中6 0 天 并三次集市 高聲宣布長(zhǎng)官所判 定的金額 如仍無人代為清償和保證 債權(quán)人可以將債務(wù)人賣到國(guó)外為奴或 處死 分尸 隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步 人們認(rèn)識(shí)到正常的經(jīng)營(yíng) 失敗是經(jīng)濟(jì)生活中難以避免的客觀現(xiàn)象 如果在其因正常經(jīng)營(yíng)而破產(chǎn)時(shí)仍對(duì)其 進(jìn)行嚴(yán)厲處罰則是極為不公平 因此 許多國(guó)家紛紛進(jìn)行立法方面的改革 以 尋求一種既能保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益又能使債務(wù)人免遭殘酷刑罰的制度模式 于是 破產(chǎn)免責(zé)原則便應(yīng)運(yùn)而生了 這一原則的確立 是社會(huì)文明進(jìn)步的表現(xiàn) 也是破產(chǎn)法的制度價(jià)值從單純保護(hù)債權(quán)人轉(zhuǎn)向債權(quán)人 債務(wù)人利益并重的重要 表現(xiàn)之一 但是破產(chǎn)免責(zé)必須建立在債務(wù)入絕對(duì)誠(chéng)實(shí)的基礎(chǔ)之上 然而再現(xiàn)實(shí) 生活中 某些人往往利用這一原則鉆法律的空子 事先策劃以種種方式隱匿 抽逃資產(chǎn) 搞空殼企業(yè)假破產(chǎn) 逃避債務(wù) 侵害債權(quán)人利益 其危害是極其嚴(yán) 重的 正如著名刑法學(xué)者林山田所言 既使一百個(gè)盜竊犯同時(shí)下手行竊所造成 的財(cái)產(chǎn)損失 還不及一個(gè)普通的破產(chǎn)犯罪 因此 在我國(guó)刑法中增設(shè)破產(chǎn)欺 詐罪 不僅能夠維護(hù)破產(chǎn)責(zé)任制度體現(xiàn)出來的人類文明進(jìn)步 而且能夠避免市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下債權(quán)人遭受債務(wù)人的惡意侵害 從而保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律機(jī)制 鄒海林 破產(chǎn)程序 j 破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究 法律出版祉1 9 9 5 年2 月第1 版 第1 5 虹 參見 羅馬法 群眾 i l 版i 1 1 9 8 3 年版 第3 5 6 頁(yè) 轉(zhuǎn)0 i 自郝 r i 破產(chǎn)犯罪的比較研究 法商研究 9 9 4 年笫4 期 第6 6 負(fù) 3 林山叭 經(jīng)濟(jì)犯椎1 絳濟(jì)刪法 三民書局1 9 8 1 年1 乃修 3 版 第3 1 貝 3 的正常運(yùn)行 遏制破產(chǎn)欺詐行為需要采用刑罰手段 法經(jīng)濟(jì)學(xué)為分析法律和犯罪提供了獨(dú)特視角 它以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人性的假 定為研究起點(diǎn) 即 人是 自身利益 一理性的最大化者 認(rèn)為從事法律行為 的人 包括犯罪人都是理性人 他們進(jìn)行其法律活動(dòng)時(shí) 會(huì)進(jìn)行成本效率分析 對(duì)于罪犯來講 犯罪對(duì)他的預(yù)期收入超過預(yù)期成本時(shí) 他才會(huì)犯罪 法律責(zé)任 是違法成本之一 因此 恰當(dāng)?shù)姆韶?zé)任將會(huì)激勵(lì)人們做出有利于社會(huì)資源合 理利用的行為選擇 對(duì)采取破產(chǎn)欺詐手段逃避債務(wù)的情況來說 這種由債務(wù)人 道德原因所致的嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益及社會(huì)利益的行為 依靠單純的民法威懾 是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的 當(dāng)債務(wù)人采取破產(chǎn)欺詐手段逃避債務(wù)時(shí) 限于舉證能力 債權(quán) 人很難識(shí)破債務(wù)人設(shè)計(jì)的騙局 而債務(wù)人逃債獲得預(yù)期收益的幾率則大大提高 這必然會(huì)刺激債務(wù)人迸一步積極的以欺詐手段逃避債務(wù) 同時(shí)經(jīng)濟(jì)犯罪具有傳 染性 債務(wù)人頻繁逃債 必然會(huì)引起人們的恐慌 從而更多地選擇將錢直接消 費(fèi)掉而減少投資或借貸 這就損害了社會(huì)資源的有效利用 同時(shí) 由于人們對(duì) 信用的多疑和恐慌 不得不增加選擇交易伙伴和監(jiān)督債務(wù)人上的成本投入 這 兩部分的總和便是破產(chǎn)欺詐行為給債權(quán)人以外的社會(huì)整體造成的損失 即社會(huì) 安全成本損失 而對(duì)于這種社會(huì)成本 只有在通過民事手段能百分之百奏效時(shí) 才能獲得補(bǔ)償 這顯然是難以實(shí)現(xiàn)的 那么 就需要通過一種更嚴(yán)厲的 能補(bǔ) 償社會(huì)公共成本損失的法律 即刑法對(duì)這種情況進(jìn)行管轄 正如某位學(xué)者所認(rèn) 為的 社會(huì)成本和私人成本的差異 是劃分民事管轄和刑事管轄范圍的一個(gè)主 要標(biāo)準(zhǔn) 美國(guó)法學(xué)家波斯納在談到刑罰本質(zhì)時(shí)提出這樣一個(gè)公式 d u p 其中d 是最佳損害賠償額 是l 違法行為所造成的損害 而p 則是被查獲并承 擔(dān)責(zé)任的幾率 可以看出 違法者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的強(qiáng)度是與其造成的損害 成正比的 而與違法者被捕的幾率成反比關(guān)系 也就是說當(dāng)違法者被抓獲的幾 率遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于1 時(shí) 他所應(yīng)支付的法律責(zé)任成本就應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于他所實(shí)際造成的損 所舊經(jīng)濟(jì)j 巳錐的傳染性 是指按份守法的工商企業(yè)者對(duì)于非法企業(yè)肯所為經(jīng)濟(jì)犯罪行為的模仿 而使繹 濟(jì)犯罪一如傳染病似的蔓延擴(kuò)大 詳見林山f 1 1 菩 經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法 三強(qiáng)弗局1 9 8 1 年1 月修訂3 版 第4 8 頁(yè) 1 成 侵杈賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析 中困人民大學(xué) 版禮2 0 0 2 年版 第1 9 負(fù) e c o n o m i c a n a l y s i s o f l a w b y r i c h a r d ap o s n e r l i l l e b r o w na n d c o m p o n y 轉(zhuǎn) j i 自常琳 論我罔債權(quán)中私 千r 財(cái)產(chǎn)的刑 圭保護(hù) 第3 砸 下載十刑事審判輔w x v v c g o j u d g en e t 4 失 只有這樣 才會(huì)給違法者及潛在的違法行為以足夠的威懾 因此 對(duì)于以 破產(chǎn)欺詐手段惡意逃避債務(wù)的行為來說 由于其不僅造成債權(quán)人的損失 還造 成社會(huì)公共安全成本的損失 損害程度遠(yuǎn)高于私人成本的損失 同時(shí) 該行為 具有隱蔽性 被查獲的幾率小 更應(yīng)支付遠(yuǎn)高于其所實(shí)際造成的損失的責(zé)任成 本 這就是惡意破產(chǎn)逃避債務(wù)的行為應(yīng)承受較之民事責(zé)任嚴(yán)厲的多的刑事責(zé)任 的理由 正如道格斯 諾思所指出 在一個(gè)分工和專業(yè)化已達(dá)相當(dāng)水平的市場(chǎng) 上 由于信息不完全 交易雙方對(duì)交易品所擁有的信息數(shù)量不對(duì)稱 加之有關(guān) 經(jīng)濟(jì)主體逃避經(jīng)濟(jì)責(zé)任 使利益內(nèi)化 成本和費(fèi)用外化的機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī) 各種 欺詐 違約 投機(jī)取巧等 道德風(fēng)險(xiǎn) 不可避免 在破產(chǎn)過程中亦不例外 抑 制 道德風(fēng)險(xiǎn) 的根本出路 在于制度創(chuàng)新 我國(guó)需要借鑒發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家 的經(jīng)驗(yàn) 進(jìn)一步完善企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)法規(guī) 方能有效制止不規(guī)范破產(chǎn) 重組行為 的泛濫 三 現(xiàn)行立法存在缺陷 無法有效規(guī)制破產(chǎn)欺詐行為 1 我國(guó)破產(chǎn)法存在的缺陷 就我國(guó)破產(chǎn)法而言 它并沒有專章規(guī)定破產(chǎn)法律責(zé)任并列出具體罪名 而 是簡(jiǎn)單地采用類推適用的做法 該法第4 1 條的規(guī)定 破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十 五條 所列行為之一的 對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員給予行政處 分 破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員的行為構(gòu)成犯罪的 依法追究刑事 責(zé)任 本條僅列舉了幾種行為 籠統(tǒng)地規(guī)定了債務(wù)人在具有破產(chǎn)無效行為和可 撤銷行為構(gòu)成犯罪時(shí) 可直接追究刑事責(zé)任 這樣的立法方式問題是很多的 首先 以列舉的方法提出相關(guān)的行為類型 難免有所疏漏 就像捏造債務(wù)或承 認(rèn)捏造債務(wù)的破產(chǎn)欺詐行為就沒有做出相應(yīng)規(guī)定 其次 這些規(guī)定僅僅涉及到 犯罪行為的客觀方面 對(duì)主觀方面未作規(guī)定 沒有區(qū)分故意和過失 最后 該 法第4 1 條對(duì)第3 5 條所列的行為同時(shí)規(guī)定了行政處罰和刑事處罰 沒有區(qū)分標(biāo) 準(zhǔn) 伺種行為到伺種程度可構(gòu)成犯罪沒有做出規(guī)定 并且這些條款僅規(guī)定 構(gòu) 成犯罪的 依法追究刑事責(zé)任 對(duì)依什么法 依哪一條 哪一款來追究違法者 轉(zhuǎn)q i 臼俞飛穎 論建立我國(guó)破產(chǎn)罪罪名體系 載 福建商業(yè)高等乎科學(xué)校學(xué)報(bào) 2 0 0 3 年第4 期 第 2 4 頁(yè) 中畢人民共和固企業(yè)破產(chǎn)法 試行 第3 5 條劃定 人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月牟破產(chǎn)宣告之 的期問內(nèi) 破產(chǎn)企業(yè)的下列行為尢赦 一 隱匿 私分或抒 尢償轉(zhuǎn)止財(cái)產(chǎn) 二 1 r 正常h 價(jià) 售財(cái)產(chǎn) 二 對(duì)帳米沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的饋務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保 心 對(duì)來到期的債務(wù)提前清償 五 放靠自己的債權(quán) 的刑事責(zé)任 應(yīng)處何罪 如何處罰 都沒有規(guī)定 這就使破產(chǎn)法本身關(guān)于破產(chǎn) 欺詐罪的規(guī)定僅僅只是一個(gè)框架性結(jié)構(gòu) 必須要有具體的相應(yīng)的刑法條款的補(bǔ) 充才能使其落到實(shí)處 具有可操作性 立法和司法實(shí)踐都告訴我們 過于簡(jiǎn)單 的法律 實(shí)際上形同虛設(shè) 造成在追究破產(chǎn)犯罪時(shí)無法可依的局面 新的破產(chǎn) 法草案雖然專章規(guī)定破產(chǎn)法律責(zé)任 但是仍未列出具體罪名 也沒有明確的法 定刑期 2 我國(guó)刑法存在的缺陷 就我國(guó)現(xiàn)行刑法而言 其所規(guī)定的涉及破產(chǎn)的犯罪并不能涵蓋破產(chǎn)欺詐行 為 9 7 新刑法規(guī)定了妨害清算罪 根據(jù)公司法和破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定 清算程序 是在公司 企業(yè)被宣告破產(chǎn)或解散后才開始的 因此 構(gòu)成妨害清算罪的時(shí)間 條件是企業(yè)被宣告破產(chǎn)后進(jìn)行清算的過程中 在破產(chǎn)宣告前 如果有轉(zhuǎn)移 隱 匿 毀棄財(cái)產(chǎn)等行為 就不應(yīng)認(rèn)定為妨害清算罪 但事實(shí)恰恰是 大部分的破 產(chǎn)欺詐行為發(fā)生在企業(yè)被宣告破產(chǎn)之前臨界破產(chǎn)的期間 正是因?yàn)槠髽I(yè)i 臨界破 產(chǎn) 企業(yè)相關(guān)人員采取種種欺詐手段隱匿 轉(zhuǎn)移資產(chǎn) 從而使得企業(yè)在被宣告 破產(chǎn)后 因無財(cái)產(chǎn)而實(shí)際不負(fù)清償責(zé)任 針對(duì)此問題 有學(xué)者認(rèn)為 在清算程 序開始之前的破產(chǎn)欺詐行為 雖然不能按妨害清算罪論處 但可以按刑法中的 其他罪名處理 如私分臨界破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為可按私分國(guó)有資產(chǎn)罪處理 侵 占企業(yè)財(cái)產(chǎn)的可按職務(wù)侵占罪處理 徇私舞弊造成企業(yè)破產(chǎn) 虧損或低價(jià)出售 企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為可按國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職罪 國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價(jià)折股 出售國(guó)有資產(chǎn)罪處理 即使欺 詐破產(chǎn)的其他行為不能納入上述各罪 也可按詐騙罪處理 因?yàn)槠墼p破產(chǎn)行為 實(shí)質(zhì)上用虛構(gòu)事實(shí) 隱瞞真相的方法逃避債務(wù) 詐害債權(quán) 罾但筆者不同意上述 觀點(diǎn) 具體理由如下 私分國(guó)有資產(chǎn)罪 國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職 罪 國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價(jià)折股 出售國(guó) 有資產(chǎn)罪 他們的犯罪主體均為國(guó)家機(jī)關(guān) 國(guó)有企業(yè) 事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主 管人員和其他直接責(zé)任人員 他們侵害的客體是國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家對(duì)國(guó)有企業(yè) 的管理秩序 非國(guó)有經(jīng)濟(jì)組織及其從業(yè)人員是不能構(gòu)成此類犯罪的 而破產(chǎn)欺 詐犯罪的實(shí)施者既包括國(guó)有企業(yè) 也包括各類非國(guó)有性質(zhì)的公司 企業(yè) 其侵 參見林維 妨害對(duì)公r d 企業(yè)管理秩序罪的認(rèn)定1 j 處刪 中困檢察 版社1 9 9 8 年版 第9 8 負(fù) 參見報(bào)穹主編 新刑法此罪1 i 彼耀的界限 中囝榆察m 版社1 9 9 8 年版 第2 0 2 咂 害的客體不僅僅是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán) 還可能是其他債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和國(guó)家 對(duì)公司 企業(yè)的破產(chǎn)管理秩序 如果說破產(chǎn)欺詐行為只有侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有 權(quán)才構(gòu)成犯罪 而侵犯了其他債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益就不構(gòu)成犯罪 則很難體現(xiàn)刑 事立法上對(duì)各種經(jīng)濟(jì)成分的平等保護(hù) 職務(wù)侵占罪的犯罪目的是為了將企業(yè)財(cái) 產(chǎn)非法占為己有 侵犯的客體是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 而破產(chǎn)欺詐行為的目的通 常是為了逃避債務(wù) 其侵犯的客體不是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而是企業(yè)債權(quán)人的財(cái) 產(chǎn)權(quán)益 因?yàn)榕R界破產(chǎn)企業(yè)的所有財(cái)產(chǎn)均已成為責(zé)任財(cái)產(chǎn) 成為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債 權(quán)的一般擔(dān)保物 此時(shí) 直接受損的將是債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益 另外 職務(wù)侵占 罪的主體只能是自然人 而破產(chǎn)欺詐行為的實(shí)施者僅可能是破產(chǎn)企業(yè)本身 并 且 在上述罪名中 有的僅是造成破產(chǎn)的原因犯罪 像國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè) 單位人員失職罪 國(guó)有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價(jià) 折股 出售國(guó)有資產(chǎn)罪處理 至于將破產(chǎn)欺詐行為列入詐騙罪的說法 也顯然與新刑法的立法本意不符 新刑法較之舊刑法 一個(gè)重要的進(jìn)步就是貫徹罪刑法定原則的明確性要求分解 了i h n 法中幾個(gè)口袋罪 如將流氓罪取消 按具體的流氓行為分解為尋釁滋事 罪等六個(gè)罪名 將普通詐騙罪和特殊詐騙罪分離 保留普通詐騙罪 而將特殊 詐騙行為如合同詐騙 金融詐騙等規(guī)定為獨(dú)立的罪名 這樣做避免了舊刑法條 文過于原則 執(zhí)行起來隨意性太大 從而有違罪刑法定原則的缺點(diǎn) 在這種情 況下 如按一些學(xué)者的觀點(diǎn)將破產(chǎn)欺詐行為按詐騙罪處理 則勢(shì)必走上舊刑法 定罪口袋化的老路 再者 破產(chǎn)欺詐罪與普通詐騙罪還是有很大區(qū)別 1 從 存在的理論依據(jù)來看 前者是為保護(hù)超個(gè)人法益而設(shè)立的 德國(guó)刑法學(xué)界的主 導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為 經(jīng)濟(jì)犯罪是指在經(jīng)濟(jì)生活中完成的追求經(jīng)濟(jì)利益的犯罪 這種犯 罪造成了經(jīng)濟(jì)生活中超個(gè)人法益的損害或者是濫用經(jīng)濟(jì)生活的工具 也就是 說 經(jīng)濟(jì)犯罪主要是去侵犯超個(gè)人法益的 即國(guó)家的整體經(jīng)濟(jì)秩序 對(duì)破產(chǎn)欺 詐罪來院就是整體經(jīng)濟(jì)秩序中的破產(chǎn)制度 而后者主要是為保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)而設(shè) 立的 即保護(hù)的是個(gè)人法益 2 從侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性來看 前者債務(wù)人對(duì)物 的占有是建立在雙方自愿約定或法律規(guī)定的基礎(chǔ)上的 其合法占有性不因不履 行債務(wù)行為而改變 債權(quán)人對(duì)物沒有直接支配權(quán) 只有對(duì)債務(wù)人履行債務(wù)的請(qǐng) f i 洲 德陶群濟(jì)犯罪 i 終濟(jì)刑法研究 北京大學(xué)m 版社1 9 9 9 年版 第1 6 i 1 6 2 頁(yè) 求權(quán) 侵害的是債權(quán) 而后者由于行為人的欺詐導(dǎo)致權(quán)利人對(duì)物的占有 使用 收益 處分權(quán)沒有發(fā)生合法的轉(zhuǎn)移 義務(wù)人對(duì)物的占有屬于非法占有 侵害的 是物的所有權(quán) 3 從行為方式上看 前者行為人負(fù)擔(dān)著積極履行債務(wù)的法律 義務(wù) 其破產(chǎn)欺詐的行為是違反了積極履行的法律義務(wù) 是一種消極的不作為 后者則是義務(wù)人以欺詐的手段積極侵害了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 是一種積極的作 為 4 從犯罪主體來看 前者是特殊主體 即只能是發(fā)生了破產(chǎn)原因的具有 法人資格的公司 企業(yè) 而后者則是一般主體 5 時(shí)間要求不同 破產(chǎn)欺詐 罪客觀方面有一個(gè)時(shí)問條件的限制 印發(fā)生在破產(chǎn)原因出現(xiàn)到破產(chǎn)宣告前 而 后者則沒有這一限制 可以在任何時(shí)候?qū)嵤?6 性質(zhì)不同 前者是法定犯 所謂法定犯 是指原來沒有違反社會(huì)倫理 然而根據(jù)法律規(guī)定為犯罪者 在由 于行政取締的目的被認(rèn)為犯罪的意義上 也稱行政犯 如妨害清算罪 非法經(jīng) 營(yíng)罪 非法發(fā)放貸款罪等等 而后者是自然犯 所謂自然犯 是指無需等待法 律的規(guī)定 其性質(zhì)上違反社會(huì)倫理而被認(rèn)為是犯罪者 也稱刑事犯 如殺人罪 強(qiáng)奸罪 盜竊罪等等 7 主觀方面也有不同 普通詐騙罪的犯罪目的是為 了非法占有他人財(cái)物 破產(chǎn)欺詐行為的目的主要是為了逃避債務(wù) 綜上所述 我們可以看到 對(duì)于破產(chǎn)欺詐這種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為 按現(xiàn) 行刑法 是沒有任何罪名適合給其定性的 根據(jù)罪刑法定原則 是不能對(duì)其定 罪量刑的 從而形成了刑法管轄上的真空地帶 四 刑法上規(guī)定破產(chǎn)欺詐罪是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的普遍規(guī)律 1 日本 日本在其 破產(chǎn)法 第四編 罰則 中規(guī)定了破產(chǎn)欺詐罪 即債務(wù)人在破 產(chǎn)宣告前或宣告后 以圖謀自己或者他人利益或損害債權(quán)人利益為目的 而為 下列行為 構(gòu)成詐欺破產(chǎn)罪 處十年以下有期徒刑 1 隱匿 毀棄屬于破產(chǎn) 財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn) 或?qū)χ右蕴幏侄鴵p害債權(quán)人利益的 2 虛偽增加破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的 負(fù)擔(dān) 3 未依法律規(guī)定制作應(yīng)當(dāng)制作的商業(yè)帳薄 不在商業(yè)帳薄上進(jìn)行足以 使人明了財(cái)產(chǎn)狀況的記載或進(jìn)行不 f 確記載 或隱匿 毀棄商業(yè)帳簿 4 對(duì) 依法律規(guī)定由書記官封閉的帳薄加以變更 或者隱匿 毀棄己封閉的帳薄 馬克只主編 馳罪通論 j 漢人學(xué) 版社1 9 9 9 年6 月第3 版 第3 7 3 8 負(fù) 2 參見牟永軍 破產(chǎn)犯椎比較研究 城 中周法掌 1 9 9 5 年第2 期 第5 l 一5 2 呱 8 2 德國(guó) 德國(guó)破產(chǎn)法于1 8 9 8 年5 月2 0 日正式頒布 此法由三部分組成 第一部分 是實(shí)體法的規(guī)定 第二部分是程序規(guī)定 第三部分是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定 之 后幾經(jīng)修改 到1 9 7 6 年將第三部分關(guān)于破產(chǎn)犯罪的內(nèi)容全部移植到刑法典中 德國(guó)刑法典將破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定為 負(fù)重債或者瀕i 臨或者已成為無支付能力的人 實(shí)施下列行為 構(gòu)成詐欺破產(chǎn)罪 處五年以下自由刑或并科罰金 1 對(duì)宣告 破產(chǎn)案件中屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的部分財(cái)產(chǎn)加以轉(zhuǎn)移 隱匿或以違反經(jīng)濟(jì)常規(guī)的方式 加以毀棄 損壞或使其不能利用者 2 對(duì)他人捏造權(quán)利或者承認(rèn)捏造權(quán)利者 3 對(duì)依據(jù)法律有義務(wù)填載的帳薄 疏于記載或者變更記載 增加查閱財(cái)務(wù)狀 況困難者 4 商人對(duì)依照商法規(guī)定有義務(wù)保存的商業(yè)帳薄或者其他資料 在 其義務(wù)存續(xù)期間轉(zhuǎn)移 隱匿或者損壞 并因此而增加查閱其財(cái)產(chǎn)狀況困難的 與其他國(guó)家不同的是 德國(guó)刑法規(guī)定 實(shí)施詐欺破產(chǎn)犯罪行為未遂者 科以罰 金 3 西班牙 西班牙刑法典1 9 7 1 年修正時(shí)專門規(guī)定了破產(chǎn)犯罪 其突出特點(diǎn)是將行為人 區(qū)分為商人和非商人 并對(duì)其相同的行為給于不同的懲罰 其5 1 9 條規(guī)定 詐 欺性破產(chǎn) 致使債權(quán)人受到損害 如果行為人為商人 不論登記與否 應(yīng)處以 短期苦役 如系非商人 則應(yīng)處長(zhǎng)期監(jiān)禁 之所以如此 是因?yàn)槲靼嘌郎钍苌?人破產(chǎn)主義的影響 商人破產(chǎn)主義 是指僅商人適用破產(chǎn)法 即只有具備商人 身份或資格才具有破產(chǎn)能力 十三世紀(jì)以后意大利各商業(yè)城市陸續(xù)創(chuàng)立了各自 的商事破產(chǎn)制度 由此奠定了意大利的商人破產(chǎn)主義傳統(tǒng) 立法理論一直認(rèn)為 商人之破產(chǎn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非商人 因而應(yīng)科以重罰 同時(shí)根據(jù)該 刑法第5 2 5 條的規(guī)定 非商人實(shí)施下列任何行為 觸犯詐欺罪 以詐欺破產(chǎn)罪 之從犯論處 1 與破產(chǎn)人秘密協(xié)定 偽造信用對(duì)抗破產(chǎn) 或者增加破產(chǎn)者信 用 以改變其債務(wù)的性質(zhì)與時(shí)間 以便將其本人之清償優(yōu)于他人而損害其他債 權(quán)人利益的 即使在破產(chǎn)宣告前為之亦同 2 協(xié)助破產(chǎn)者隱瞞或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn) 3 對(duì)破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)管理人隱瞞屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn) 或者將該財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于犯 罪人名卜 或?qū)⒅挥谄飘a(chǎn)人而拒不交于管理人 4 與被宣告破產(chǎn)者達(dá)成特 參見徐久生庠敬華詳 德固刪泣典 中田方i f 版社2 0 0 0 年第1 版 第1 3 7 幔 9 別協(xié)議 損害其他債權(quán)人利益的 如果對(duì)債權(quán)人所造成的損失不超過其債權(quán)的 1 0 對(duì)破產(chǎn)人的處罰可依據(jù)該法第5 2 0 條至5 2 5 條所規(guī)定的刑罰低一等論處 如果損失超過5 0 則依據(jù)各條所規(guī)定的最高刑論處 4 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其破產(chǎn)法第1 5 4 條對(duì)破產(chǎn)欺詐罪也做出了規(guī)定 破產(chǎn)人在 破產(chǎn)宣告前一年內(nèi) 或在破產(chǎn)程序中 以損害債權(quán)人為目的而有下列行為者 處五年以下有期徒刑 1 隱匿或毀壞其財(cái)產(chǎn)或?yàn)槠渌焕趥鶆?wù)人之處分者 2 捏造債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)債務(wù)者 3 毀壞或者捏造帳薄或其他債務(wù)文件 之全部或一部致其財(cái)產(chǎn)狀況不真實(shí)者 5 美國(guó) 美國(guó)始終高度重視破產(chǎn)欺詐問題 根據(jù) 美國(guó)法典 第1 8 篇的規(guī)定 破產(chǎn) 欺詐犯罪主要包括以下行為 1 隱匿財(cái)產(chǎn) 指有破產(chǎn)意向或破產(chǎn)程序進(jìn)行過 程中 故意地和欺詐性地對(duì)債權(quán)人 托管人 執(zhí)行官 保管人以及其他負(fù)責(zé)監(jiān) 督或保管財(cái)產(chǎn)的人隱匿屬于債務(wù)人資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn) 2 虛假宣誓 指故意地和欺 詐地對(duì)案件或與案件有關(guān)的事實(shí)作虛假的宣誓或在宣誓后作虛假的陳述 3 作假證明 指故意地和欺詐地對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況提出證明要求 或在案件中 親自或通過代理人 代表人 律師使用這些證明請(qǐng)求 或是作為代理人 代表 人 律師使用這些證明請(qǐng)求 4 賄賂主管破產(chǎn)程序人員 5 偽造 毀壞 銷毀有關(guān)文件 指故意地和欺詐地隱匿 毀壞 銷毀或虛假登記與債務(wù)人的財(cái) 產(chǎn)或事務(wù)有關(guān)的薄記或文件 6 貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn) 指托管人 保管 人或法院中的相關(guān)官員故意地和欺詐地挪用 貪污 開支或轉(zhuǎn)移屬于債務(wù)人資 產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)或商業(yè)秘密 或者毀壞屬于債務(wù)人資產(chǎn)的文件 7 故意強(qiáng)占破產(chǎn)財(cái) 產(chǎn) 拒絕有關(guān)人員檢查文件 指托管人 執(zhí)行官 或法院其他官員直接或間接 地故意購(gòu)買所負(fù)責(zé)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 或者拒絕允許利害關(guān)系人依法檢查與其所負(fù)責(zé) 的財(cái)產(chǎn)狀況有關(guān)的文件和薄記 8 私分費(fèi)用 指在破產(chǎn) 改組程序中 利害 關(guān)系人 無論是債權(quán)人 債務(wù)人還是該財(cái)產(chǎn)的托管人 代理人 故意地和欺詐 地與其他利害關(guān)系人簽訂 無論明示或默示 協(xié)議 以便從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中為其予 以破產(chǎn)改組有關(guān)的活動(dòng)支付固定費(fèi)用的行為 美國(guó)法典 第1 8 篇對(duì)各種破產(chǎn) 參見李永軍 破產(chǎn)犯罐比較研究 載 中國(guó)法學(xué) 9 9 5 年第2 期 第5 0 5 撕 參見棒海波 港臺(tái)1 內(nèi)地破產(chǎn)j 匕罪之l 匕較研究 栽 濟(jì)寧師專學(xué)j 硅 2 0 0 2 年第2 期 第5 8 負(fù) l o 欺詐犯罪規(guī)定了不同的刑罰 1 凡在破產(chǎn)案件中有隱匿財(cái)產(chǎn) 虛假宣誓 作 假證明 賄賂主管破產(chǎn)程序人員 貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn)以及偽造 毀壞 銷毀有關(guān)文件等6 種犯罪行為之一者 處以5 0 0 0 美元以下罰金或五年以下監(jiān)禁 2 犯有故意強(qiáng)占破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 拒絕有關(guān)人員檢查文件罪行者 處以5 0 0 0 美元 以下罰金并剝奪其官職 4 犯有私分費(fèi)用罪行者 處以5 0 0 0 美元以下罰金或 一年以下監(jiān)禁 或者并處 6 俄羅斯 俄羅斯聯(lián)邦刑法典第t 9 5 條把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定為 1 隱匿財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)債 隱瞞關(guān)于財(cái)產(chǎn)及其數(shù)額 所在地點(diǎn)的信息或關(guān)于財(cái)產(chǎn)的其他信息 將財(cái)產(chǎn)移交 他人占有 轉(zhuǎn)讓或毀滅財(cái)產(chǎn) 以及隱匿 毀滅 偽造反映經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的會(huì)計(jì)憑證 和其他核算單證 如果這些行為是由作為債務(wù)人的組織的領(lǐng)導(dǎo)人或所有權(quán)人或 由個(gè)體經(jīng)營(yíng)者在破產(chǎn)時(shí)或在可預(yù)見破產(chǎn)時(shí)實(shí)施 并造成巨大損失的 處三年以 下的限制自由 或處四個(gè)月以上六個(gè)月以下的拘役 或處兩年以下的剝奪自由 并處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬2 0 0 倍至5 0 0 倍或被判刑人二個(gè)月至五個(gè)月的工資或 其他收入的罰金 2 作為債務(wù)人的組織的領(lǐng)導(dǎo)人或所有權(quán)人或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者 在 知悉自己實(shí)際資不抵債 破產(chǎn) 的情況下 不正當(dāng)?shù)貪M足某些債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)請(qǐng) 求權(quán) 而故意使其他債權(quán)人蒙受損失 以及債權(quán)人明知債務(wù)人資不抵債而對(duì)他 優(yōu)先滿足其財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)有損于其他債權(quán)人卻接受這種滿足 如果這些行為造成 巨大損失的 處二年以下的限制自由 或處二個(gè)月以上四個(gè)月以下的拘役 或 處一年以下的剝奪自由 并處或不并處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬1 0 0 倍或被判刑人 一個(gè)月至二個(gè)月的工資或其他收入的罰金 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身是無國(guó)界的 作為在其土壤中滋生的破產(chǎn)欺詐罪也是一樣 因此 這些國(guó)家和地區(qū)中的破產(chǎn)欺詐犯罪一定程度反映出了其他國(guó)家和地區(qū)已 發(fā)生的和可能發(fā)生的問題 值得我們加以仔細(xì)研究和分析 參考和借鑒這些立 法成就 無疑對(duì)于我們拓寬思路 正確在刑法中規(guī)定破產(chǎn)欺詐罪有著重要的作 用 綜上所述 一些嚴(yán)重的破產(chǎn)欺詐行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性 已經(jīng)到了非 參見協(xié)新育 芰田反破產(chǎn)欺詐法規(guī)段其對(duì)我國(guó)的啟d i 載 經(jīng)濟(jì)皆i l j 1 9 9 5 年第5 期 第5 2 5 4 負(fù) 參見燕道秀詳 俄羅斯聯(lián)邦刪法典釋義 7 t 口f 中目政法人學(xué)h 舨禮2 0 0 0 年第1 版 第5 2 1 頁(yè) l i 動(dòng)用刑罰手段制裁不可的地步 所以 在我國(guó)刑法典中增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪是必需 的 只有這樣才能彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的缺陷 才能符合世界各國(guó)的立法趨勢(shì) 二 刑法增設(shè)破產(chǎn)欺詐罪的立法模式和立法原則 一 立法模式 1 法典設(shè)置 通過以上對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)中破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定的介紹來看 主要有兩種立 法模式 第一種是將破產(chǎn)欺 詐罪規(guī)定在破產(chǎn)法中 例如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 第二種是將破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在刑法典中 例如德國(guó) 西班牙 就中國(guó)來說 筆 者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第二種立法模式 把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在刑法典中 具體理由如 下 1 在刑法中規(guī)定此罪 符合法學(xué)原理和世界有關(guān)立法的發(fā)展趨勢(shì) 破產(chǎn) 法屬于私法 如果把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定在破產(chǎn)法中 在法理上顯然不盡協(xié)調(diào) 2 有利于預(yù)防和減少破產(chǎn)欺詐犯罪 破產(chǎn)欺詐犯罪是一種嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪 不僅 其造成的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)非普通經(jīng)濟(jì)犯罪可比 而且會(huì)引起大量的失業(yè)問題和其他 社會(huì)問題如信用問題 嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定 具有較大的社會(huì)危害性 為了防止 對(duì)破產(chǎn)免責(zé)制度的濫用 盡可能的減少破產(chǎn)的消極作用 對(duì)破產(chǎn)欺詐犯罪不能 僅局限于事后制裁 而應(yīng)重視對(duì)這種犯罪的事先預(yù)防 以減少破產(chǎn)欺詐犯罪的 發(fā)生 而中外刑事立法的研究結(jié)果表明 法典化的刑事法律規(guī)范比規(guī)定于其他 法律中的附屬刑法規(guī)范更容易為社會(huì)公眾所認(rèn)識(shí) 更具威懾性 從而具有更好 的一般預(yù)防效果 同時(shí)還能使有關(guān)破產(chǎn)欺詐罪的規(guī)定融于刑法有機(jī)聯(lián)系的體系 既能維護(hù)刑法的完整性和統(tǒng)一性 有助于在立法上明確把握對(duì)破產(chǎn)欺詐犯罪行 為的定罪量刑 避免造成刑事責(zé)任的畸輕畸重而有悖于罪刑相適應(yīng)原則 以有 利于有效追究破產(chǎn)欺詐犯罪的刑事責(zé)任 2 從現(xiàn)代各國(guó)破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢(shì) 來看 將破產(chǎn)法中有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定移植于刑法典中 已是大勢(shì)所趨 像德 國(guó) 西班牙 法國(guó) 瑞士 奧地利等國(guó)家都是如此 即使在把破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定 在破產(chǎn)法中的國(guó)家和地區(qū) 像同本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 其理論界主張將破產(chǎn)欺詐 罪規(guī)定到刑法中的呼聲也是很高 如臺(tái)灣著名刑法學(xué)者林l j j 田先生就認(rèn)為 破 產(chǎn)法乃是規(guī)定債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí) 申請(qǐng)和解或破產(chǎn)的民事程序法 今將破 產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中 則此等刑法條款的 刷罰威懾性 極易為社會(huì)大眾所忽視 故缺乏刑罰的一般預(yù)防效果 因此 宜 將規(guī)定于破產(chǎn)法中的破產(chǎn)刑法移植規(guī)定于刑法 2 罪名設(shè)置 也就是說 將嚴(yán)重的破產(chǎn)欺詐行為規(guī)定為犯罪時(shí) 設(shè)立一個(gè)罪名 即破產(chǎn) 欺詐罪就可以了 所謂罪名 是指犯罪行為的名稱 是根據(jù)罪狀對(duì)犯罪行為本 質(zhì)特征的高度概括 根據(jù)犯罪構(gòu)成理論 確定罪名的根據(jù)大體有三種情形 是主要根據(jù)犯罪的直接客體 同時(shí)考慮結(jié)合犯罪構(gòu)成的其他要件 二是主要 根據(jù)犯罪的目的 三是在特定情況下考慮犯罪的對(duì)象 方法 時(shí)間 地點(diǎn)等 由于各國(guó)的定罪根據(jù)不同 對(duì)破產(chǎn)欺詐犯罪的罪名的確定也不盡相同 像日本 就根據(jù)實(shí)施破產(chǎn)欺1 詐行為的主體不同 將破產(chǎn)欺詐罪分為欺詐破產(chǎn)罪 第三人 欺詐破產(chǎn)罪 和準(zhǔn)債務(wù)人的欺詐破產(chǎn)罪 德國(guó)根據(jù)破產(chǎn)欺詐行為的嚴(yán)重性程度 將破產(chǎn)欺詐罪分為一般欺詐破產(chǎn)罪和嚴(yán)重的欺詐破產(chǎn)罪 在我國(guó) 學(xué)者們也提 出了各種各樣的觀點(diǎn) 有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)欺詐行為的實(shí)旌主體不同 將 破產(chǎn)欺詐罪分為債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐罪 債權(quán)人的破產(chǎn)欺詐罪 準(zhǔn)破產(chǎn)人 企業(yè) 的法定代表人 董事 經(jīng)理及其他責(zé)任人員 的破產(chǎn)欺詐罪 有的學(xué)者主張?jiān)O(shè) 立破產(chǎn)欺詐罪 第三人破產(chǎn)欺詐罪 詐欺和解罪等 筆者認(rèn)為 根據(jù)犯罪手段 定性 以破產(chǎn)欺詐罪涵蓋第三人破產(chǎn)欺詐罪 詐欺和解罪 債權(quán)人的破產(chǎn)欺詐 罪比較合適 理由如下 1 一般情況下 破產(chǎn)犯罪中的許多行為都有相對(duì)人 即債權(quán)人 第三人參加 當(dāng)相對(duì)人明知債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因可能要破產(chǎn) 而實(shí)施串通或幫助行為人侵害全體或部分債權(quán)人利益并從中受益時(shí) 其犯罪行 為構(gòu)成要件中的客體 客觀方面 主觀方面與破產(chǎn)人實(shí)施破產(chǎn)欺詐罪是相同的 此時(shí)把相對(duì)人和破產(chǎn)人視為共犯即可 麗沒有必要再針對(duì)不同的行為主體分別 規(guī)定不同的罪名 2 我國(guó)破產(chǎn)法是將和解程序和整頓程序合一 并且都是置 于破產(chǎn)宣告之前 所以說 在和解程序中實(shí)施欺詐行為 還視為破產(chǎn)欺詐罪即 可 3 準(zhǔn)破產(chǎn)人實(shí)施破產(chǎn)欺詐行為 在我國(guó)刑法規(guī)定有單位犯罪的情況下 準(zhǔn)破產(chǎn)人實(shí)施破產(chǎn)欺詐行為 構(gòu)成犯罪的 按單位犯罪按單罰制追究其刑事責(zé) 任即可 4 林山f 1 經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法 三民書局1 9 8 1 年1 月修朝3 版 第1 7 4 負(fù) 劉艷紅 罪名研究 中國(guó)方正h j 版社2 0 0 0 年第1 版 第7 頁(yè) 2 參見丁玉 w 葛現(xiàn)琴 詐欺破產(chǎn)犯罪的立法修正 完善 載 鐵道警官高等爭(zhēng)科學(xué)校學(xué)報(bào) 2 0 0 4 年第 2 期 第6 9 頁(yè) 參見李永軍 破產(chǎn)j u 摧止往研究 載 中國(guó)法學(xué) 9 9 5 年笫2 期 第7 貝 參見謝紅 我困破產(chǎn)粑菲的架構(gòu)分析投 z 泣研究 載 洼學(xué) 1 9 9 5 年第2 期 第6 0 貝 3 罪狀設(shè)置 這是對(duì)刑法條文本身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)加以考察而形成的 按照刑法條文對(duì)罪狀 的描述 可以分為敘明罪狀模式和空白罪狀模式 1 敘明罪狀模式是指在條 文中將犯罪行為的表現(xiàn)詳盡地描述出來 其優(yōu)點(diǎn)在于使人更加容易掌握該罪的 表現(xiàn)樣態(tài) 便于人們直接依據(jù)刑法條文定罪處刑 而且更加容易使罪刑法定原 則的明確性要求得以體現(xiàn)和貫徹 它的缺點(diǎn)在于 有可能使刑法條文過于冗長(zhǎng) 而不簡(jiǎn)潔 有可能和破產(chǎn)法的某些規(guī)定重合造成規(guī)定之間的重復(fù) 導(dǎo)致立法資 源的浪費(fèi) 當(dāng)破產(chǎn)法律變更時(shí) 不能及時(shí)作出反應(yīng) 從而使刑法的規(guī)定和破產(chǎn) 法的規(guī)定相脫節(jié) 2 空白罪狀是指刑法條文沒有將犯罪的構(gòu)成要件予以明白 的揭示 而是需要援引其他法律法規(guī)的規(guī)定來說明犯罪的構(gòu)成要件 它的優(yōu)點(diǎn) 在于 可以使刑法條文更加簡(jiǎn)潔 節(jié)約立法資源 當(dāng)破產(chǎn)法變更時(shí) 刑法條文 可以不變 從而保持刑法規(guī)范的穩(wěn)定性 但空白罪狀也有其缺點(diǎn) 使人們對(duì)破 產(chǎn)欺詐罪沒有直觀地了解 而且對(duì)刑事司法人員的要求也更加高 在熟悉刑事 法律原理 規(guī)定的同時(shí)