（刑法學(xué)專業(yè)論文）論量刑情節(jié).pdf

中文摘要 中文摘要 量刑是刑事審判程序的基本環(huán)節(jié) 量刑適當(dāng)與否將直接影響刑罰1 7 1 的的實(shí)現(xiàn) 而量刑情節(jié)是量刑的依據(jù) 如何正確適用量刑情節(jié)幾乎是法官審理每個(gè)案件都要 面對的問題 然而 我國刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定缺乏系統(tǒng)性 可操作性 導(dǎo)致司 法實(shí)踐中量刑情節(jié)的適用具有很大的或然性 刑法學(xué)界關(guān)于量刑情節(jié)的研究也尚 未形成一致 系統(tǒng) 實(shí)用的理論體系 難以有效指導(dǎo)司法實(shí)踐 所以 盡管量刑 情節(jié)十分重要 但目前的立法和理論研究狀況還不能使量刑情節(jié)充分發(fā)揮其應(yīng)有 作用 鑒于量刑情節(jié)的重要作用 我國學(xué)者對其研究也日趨深化 不僅對量刑情節(jié) 的概念 特征 功能 分類等基本理論進(jìn)行了有益探討 還根據(jù)我國實(shí)際情況并 借鑒國外刑事立法及理論研究成果對量刑情節(jié)的適用提出了建議 本文將立足于 我國刑法 并結(jié)合已有研究成果對量刑情節(jié)的相關(guān)問題進(jìn)行探討分析 并嘗試提 出關(guān)于量刑情節(jié)的完善建議 關(guān)鍵詞 量刑 情節(jié) 量刑情節(jié) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 a b s t r a c t m e a s u r e m e n ti saf u n d a m e n t a lp a r to fc r i m i n a lj u s t i c e i tw i l la f f e c tt h ep u r p o s eo f i m p l e m e n t a i o nd i r e c t l yw i t h o u ta p p r o p r i a t ep e n a l t y c i r c u m s t a n c e so fm e a s u r e m e n ta r e t h eb a s i so fm e a s u r e m e n t a l m o s te v e r yj u d g eh a st of a c et h ep r o b l e mo fh o wt oa p p l y t h ec i r c u m s t a n c e sc o r r e c t l y w h e r e a s t h er e g u l a t i o n so fc i r c u m s t a n c e so fm e a s u r e m e n t i no u rc r i m i n a ll a wa r el a c ko fs y s t e m a t i c o p e r a t i o n a l w h i c hl e a d st o om u c h u n p r e d i c t a b i l i t i e st op r a c t i c e t h er e s e a r c ho ft h i sa s p e c ti st o oi m m a t u r et og u i d e j u d i c i a lp r a c t i c e t h ec i r c u m s t a n c e so fm e a s u r e m e n ti ss oi m p o r t a n t b u tt h ec u r r e n t l e g i s l a t i v ea n dt h e o r e t i c a ls t u d yo ft h es i t u a t i o nd o e sn o te n a b l ei tt og i v ef u l lp l a yo fi t s r o l e a st h ei m p o r t a n c eo fc i r c u m s t a n c e so fm e a s u r e m e n t o u ra c a d e m i c sa r ei n c r e a s i n g t h e i rr e s e a r c hd e e p l ya n de x p l o r i n gu s e f u lt h e o r yo fc o n c e p t c h a r a c t e r i s t i c f u n c t i o n c l a s s i f i c a t i o na n da l s og i v i n gs u g g e s t i o n so ni ti na c c o r d a n c ew i t ht h ea c t u a ls i t u a t i o ni n c h i n aa n df o r e i g nc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c hr e s u l t s i nt h ep a p e r t h e w r i t e rw i l lm a k ea n a l y s i so ft h er e l a t e di s s u e so ft h em e a s u r e m e n tw i t ht h et h e o r e t i c a l r e s e a r c hr e s u l t so b t a i n e da n dt r yt og i v es o m ep e r f e c tp r o p o s a l k e y w o r d s m e a s u r e m e n to fp e n a l t y c i r c u m s t a n c e s t h e c i r c u m s t a n c e so f m e a s u r e m e n t l l 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研 究成果 據(jù)我所知 除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外 論文中不包含其他 人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果 也不包含為獲得墨蕉塑太堂或其他教育機(jī)構(gòu)的 學(xué)位或證書而使用過的材料 學(xué)位論文作者簽名 揚(yáng)鋮 簽字日期 卅年如咖 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本人完全了解墨蕉江態(tài)堂有關(guān)保留 使用學(xué)位論文的規(guī)定 同意學(xué)校保留并 向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版 允許論文被查閱和借閱 本 人授權(quán)墨蕉塑太堂可以將學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或其他復(fù)制手段保存 匯編本學(xué)位論文 學(xué)位論文作者簽名 捌 導(dǎo)師簽名 簽字日期 刎年f 月 日 學(xué)位論文作者畢業(yè)后去向 工作單位 通訊地址 返如 簽字日期 現(xiàn)嘭絳 月衫e l 電話 郵編 緒論 緒論 量刑與定罪一并構(gòu)成了完整的刑事審判程序 是刑事審判活動(dòng)的基本環(huán)節(jié)之 一 量刑適當(dāng)與否將直接影響刑罰目的的實(shí)現(xiàn) 而量刑情節(jié)是量刑的依據(jù) 是我 國刑法的重要組成部分 我國刑事法律關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定散見于刑法總則 分 則 立法解釋 司法解釋之中 從而形成了數(shù)量大 內(nèi)容雜 功能多 布局分散 的量刑情節(jié)體系 給正確理解 適用量刑情節(jié)增加了難度 也使得對量刑情節(jié)進(jìn) 行系統(tǒng) 深入地研究顯得尤為必要 從史料看 盡管量刑情節(jié)的概念尚未明確提出 但有些國家早已將其作為量 刑的依據(jù)納入刑事立法并頻繁適用于刑事審判活動(dòng)之中 而關(guān)于量刑情節(jié)的專題 理論研究則始于2o 世紀(jì)后期 刑法學(xué)者不僅對累犯 慣犯 未遂犯 中止犯等 典型的量刑情節(jié)進(jìn)行了研究 對量刑情節(jié)的基本范疇及適用問題也開始深入探討 如意大利學(xué)者杜里奧 帕多瓦尼系統(tǒng)地研究了犯罪情節(jié)的概念 功能 分類 適 用 競合及加重和減輕情節(jié) 德國學(xué)者弗蘭茨 馮 李斯特將量刑情節(jié)分為導(dǎo)致 刑罰改變的加重事由和導(dǎo)致刑罰改變的減輕事由兩類 前蘇聯(lián)學(xué)者基于犯罪人人 身危險(xiǎn)性的考慮 將犯罪人的個(gè)人情況分為具有法律性質(zhì)和不具有法律性質(zhì)兩種 有無前科 是否累犯 是否成年等屬于具有法律性質(zhì)的個(gè)人情況 并分別認(rèn)定為 減輕情節(jié)或加重情節(jié) 我國關(guān)于量刑情節(jié)的理論研究始于20 世紀(jì)80 年代 刑法學(xué)者們針對我國 刑事立法現(xiàn)狀及司法實(shí)踐需要 以大量篇幅對量刑情節(jié)的概念 功能 分類等基 本范疇進(jìn)行了較為深入的研究 同時(shí)對量刑情節(jié)的適用及立法 司法完善也進(jìn)行 了有益的探討 為正確認(rèn)識 適用量刑情節(jié)提供了極大的幫助 但關(guān)于量刑情節(jié) 的專門著述較少 往往是在其他課題研究中以章節(jié)之篇幅談及量刑情節(jié) 并且大 多局限于量刑情節(jié)的基本范疇或單個(gè)量刑情節(jié)的研究 而對于一些爭議較大 同 時(shí)又能對司法實(shí)踐發(fā)揮重要指導(dǎo)作用的問題 如多情節(jié)并存的適用 量刑情節(jié)功 能量化等 缺乏系統(tǒng)論述 總的來說 量刑情節(jié)研究中存在的主要問題是 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 1 關(guān)于量刑情節(jié)基本范疇理論的研究不夠穩(wěn)定 統(tǒng)一 近20 多年來 諸多 學(xué)者對于量刑情節(jié)的基本范疇理論進(jìn)行了大量的探討 研究 均對量刑情節(jié)的概 念 功能 作用 特征 分類等問題作了不厭其詳?shù)年U述 但從研究成果看 前 述量刑情節(jié)的基本范疇理論仍處于不穩(wěn)定狀態(tài) 各家觀點(diǎn)仍未達(dá)成一致 如量刑 情節(jié)的概念有十余種 量刑情節(jié)分類方法有四種之多 關(guān)于刑事政策 治安形勢 民憤等是否屬于量刑情節(jié)的問題也莫衷一是 這種狀態(tài)勢必會影響量刑情節(jié)更深 層次的探討 研究 2 重視單個(gè)量刑情節(jié)的研究 忽視量刑情節(jié)體系研究 眾所周知 研究量刑 情節(jié)的目的是為了正確適用 具體案件中僅有一個(gè)量刑情節(jié)的情況極為少見 大 多數(shù)案件都存在著多個(gè)量刑情節(jié) 這就需要綜合考量各量刑情節(jié)之間的相互關(guān)系 及各自對于量刑的影響程度 而以前往理論研究偏重于未遂犯 中止犯 自首等 單個(gè)量刑情節(jié) 忽視了量刑情節(jié)的體系研究 導(dǎo)致量刑情節(jié)研究缺乏系統(tǒng)性 有 礙于對量刑情節(jié)適用的進(jìn)一步研究 3 酌定量刑情節(jié)的研究缺乏深度 因?yàn)榉蓻]有明文規(guī)定 所以相對于法定 量刑情節(jié)而言 酌定量刑情節(jié)的研究必然要更為復(fù)雜 以往關(guān)于量刑情節(jié)的研究 中 對于法定量刑情節(jié)往往能以大量筆墨予以闡述 而對于酌定量刑情節(jié)這樣一 個(gè)更需要深入研究的問題卻沒有給予足夠的重視 對酌定量刑情節(jié)的概念 特征 范圍 意義 適用沒有進(jìn)行深入探討 導(dǎo)致這些基本問題仍然模糊不清 4 量刑情節(jié)的立法 司法完善研究還不夠 我國刑法對于量刑情節(jié)的規(guī)定遠(yuǎn) 未達(dá)到具體 全面的程度 因而導(dǎo)致司法實(shí)踐中在量刑情節(jié)的認(rèn)識 適用上存在 很多問題 所以 關(guān)于量刑情節(jié)的立法 司法完善問題的研究顯得尤為重要 并 且也極為復(fù)雜 以往有關(guān)這方面問題的研究較少 雖然已有學(xué)者進(jìn)行了探討 但 基本上還局限于建議的提出 在可行性 操作方法方面還未作深入研究 論證 量刑情節(jié)的研究之所以不夠深入 系統(tǒng) 究其原因主要是我國刑法關(guān)于量刑 情節(jié)的規(guī)定缺乏邏輯性 系統(tǒng)性 降低了量刑情節(jié)的地位 導(dǎo)致人們對其研究沒 有給予足夠的重視 再者 量刑情節(jié)本身就是一個(gè)繁雜 開放的體系 對其展開 深入 系統(tǒng)的研究并非易事 盡管如此 學(xué)者們已經(jīng)意識到深化量刑情節(jié)的系統(tǒng) 一2 一 緒論 研究以求量刑情節(jié)在理論上的完善進(jìn)而促進(jìn)刑法體系結(jié)構(gòu)的科學(xué)完善 同時(shí)幫助 人們正確認(rèn)識 理解 適用量刑情節(jié)已是當(dāng)務(wù)之急 并已對量刑情節(jié)基本范疇及 其適用的相關(guān)問題進(jìn)行了深入研究 提出了自己的觀點(diǎn) 然而 由于種種原因各 家觀點(diǎn)不盡相同 存在諸多分歧 主要體現(xiàn)在 1 酌定量刑情節(jié)范圍及其法定化問題 我國刑法學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識到酌定量刑情 節(jié)的范圍過于寬泛 為限制法官自由裁量權(quán)有必要明確酌定量刑情節(jié)的范圍并盡 可能使其法定化 但從目前研究狀況來看 多數(shù)學(xué)者均以列舉方式闡述酌定量刑 情節(jié)的范圍 并且少則八 九種 多則數(shù)十種 對于經(jīng)常適用的積極賠償 退臟 主動(dòng)交代犯罪事實(shí)等可以作為量刑情節(jié)適用能夠達(dá)成共識 而對于犯罪人身份 成長經(jīng)歷 家庭經(jīng)濟(jì)狀況 是否老年人 受教育程度等因素能否作為量刑情節(jié)則 看法不一 關(guān)于酌定量刑情節(jié)的法定化問題 有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將已經(jīng)成熟并對量刑 影響較大的酌定量刑情節(jié)先行法定化 但究竟哪些情節(jié)屬于成熟并對量刑影響較 大也沒有定論 2 量刑基準(zhǔn)問題 盡管有的學(xué)者已經(jīng)充分闡述了量刑基準(zhǔn)對于量刑情節(jié)適用 的必要性 但在量刑情節(jié)適用時(shí)是否需要確定基準(zhǔn)點(diǎn)的問題上仍然存在爭議 同 時(shí) 在量刑基準(zhǔn)的理解 認(rèn)識及量刑基準(zhǔn)的確定方法上觀點(diǎn)也不盡相同 3 多情節(jié)并存的適用問題 司法實(shí)踐中 一案中同時(shí)存在兩個(gè)以上量刑情節(jié) 盼隋況很多 如從輕 減輕 免除處罰情節(jié)并存 從寬和從嚴(yán)情節(jié)并存 法定和 酌定情節(jié)并存等等 凡此種種均說明多情節(jié)并存時(shí)的適用問題極為復(fù)雜 一些學(xué) 者已經(jīng)對多情節(jié)并存的適用原則 方法進(jìn)行了分析 論述 但均不同程度地欠缺 合理性和可操作性 相互之間也存在著較大分歧 以上是筆者對量刑情節(jié)研究狀況的粗略歸納 本文將立足于我國刑事法律關(guān) 于量刑情節(jié)的規(guī)定 并借鑒較為成熟的理論研究成果 嘗試在理論上對量刑情節(jié) 進(jìn)行深入探討 以求正確認(rèn)識 理解和準(zhǔn)確適用量刑情節(jié) 并進(jìn)而提出量刑情節(jié) 的立法 司法完善之建議 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 第一章量刑情節(jié)概述 第一節(jié)量刑情節(jié)考察 據(jù)史料記載 我國早在奴隸社會即已開始將犯罪情節(jié)作為定罪量刑的依據(jù) 尚書 舜典 記載 眚?yàn)?zāi)肆赦 怙終賊刑 眚指過失 怙終則是故意與一 貫的意思 意思是說對于過失犯罪應(yīng)從輕處罰 故意犯罪應(yīng)從重處罰 尚書 康 誥 記載 人有小罪 非眚 乃惟終 自作不典 式爾有厥罪小乃不可不殺 乃有大罪 非終 乃為眚?yàn)?zāi) 式爾 既道極厥辜乃不可殺 非眚即故意 惟終指 慣犯 意思是說對于故意犯罪和慣犯要從重處罰 而對于過失犯罪和偶犯要從輕 處罰 至封建社會 量刑情節(jié)在立法和司法上有了較大發(fā)展 如 秦律 規(guī)定 甲謀遣乙盜殺人 受分十錢 問乙高未足六尺 甲何論 當(dāng)磔 意思是說對 教唆未成年人犯罪的應(yīng)從重處罰 睡虎地秦墓竹簡 法律答問 記載 把其 以亡 得及自出 當(dāng)為不當(dāng) 自出 以亡論 其得 坐臧為 罪輕于亡 以亡論 自出 即自首 其得 即被抓獲 其意是說對于犯罪后自首者應(yīng)按輕罪處罰 而 對于被抓獲者則按重罪處罰 漢律有律 令 科 比四種表現(xiàn)形式 對故意與過 失 自首 再犯 老 幼 婦 殘等情節(jié)的適用作了具體規(guī)定 其后各朝代刑事 法律 如 魏律 晉律 及 隋律 等 均不同程度的體現(xiàn)了不同情節(jié)不同 處罰的原則 至唐代 唐律 對各種量刑情節(jié)作了較為系統(tǒng) 細(xì)致的規(guī)定 如 其 八議書議 規(guī)定 親 故 賢 能 功 貴 勤 賓八種特殊身份的人犯罪 除了 十惡 等嚴(yán)重罪行以外 均可以減輕或者免除其刑罰 突出了對特權(quán)人物 的保護(hù) 此外 唐律 還對關(guān)于自首 主從犯 公私犯等情節(jié)的處罰進(jìn)行了規(guī) 定 此后的宋 元 明 清的刑律關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定基本上沿襲了 唐律 近代以來 情節(jié)對量刑的影響愈來愈大 并且法律規(guī)定也愈加成熟 如民國二十 三年的 中華民國刑法 第57 條規(guī)定 科刑時(shí)應(yīng)審酌一切情狀 尤應(yīng)注意下 列事項(xiàng) 為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn) 一 犯罪之動(dòng)機(jī) 二 犯罪之目的 三 犯罪時(shí)所 受之刺激 四 犯罪之手段 五 犯人之生活狀況 六 犯人之品行 七 犯人 第一罩量刑情節(jié)概述 之智識程度 八 犯人與被害人平日之關(guān)系 九 犯罪所生之危險(xiǎn)或損害 十 犯罪后之態(tài)度 第五十九條規(guī)定 犯罪之情狀可憫恕者 得酌量減輕其刑 第六十條規(guī)定 依法律加重或減輕者 仍得依前條之規(guī)定酌量加重或減輕其刑 外國古代法典對于量刑情節(jié)也有規(guī)定 如 漢謨拉比法典 第3 條規(guī)定 自 由民在訴訟案件中提供罪證 而所述無從證實(shí) 倘案關(guān)生命問題 則應(yīng)處死 第4 條規(guī)定 倘所提供證據(jù)屬于谷或銀的條件 則應(yīng)處以本案應(yīng)處罰之刑 上述規(guī)定說明對犯有偽證罪者進(jìn)行處罰應(yīng)考慮其故意的內(nèi)容 近代以來 外國關(guān) 于量刑情節(jié)的立法逐漸成熟 如意大利刑法第l33 條規(guī)定 法官依前條自由 裁量時(shí) 應(yīng)斟酌下列各款情狀 一 行為之性質(zhì) 種類 方法 對象 時(shí)間 地 點(diǎn)及其他一切情況 二 被害人所受損害或危險(xiǎn)之輕重 三 故意或過失之程度 法官應(yīng)斟酌下列有關(guān)行為人之犯罪傾向 一 犯罪之動(dòng)機(jī)及行為人之性格 二 刑事及裁判上之前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況 三 犯罪時(shí)或犯罪后之 態(tài)度 四 行為人個(gè)人 家庭或社會關(guān)系 德國刑法第46 條第2 項(xiàng)規(guī)定 法 院量刑時(shí)應(yīng)權(quán)衡一切對犯罪人有利及不利之情況 尤應(yīng)注意下列事項(xiàng) 犯罪人動(dòng) 機(jī)與目的 由行為所表露之心情及行為時(shí)所具意念 違反義務(wù)之程度 實(shí)行之種 類及犯罪之可歸責(zé)的結(jié)果 犯罪人之生活經(jīng)歷 其人身及經(jīng)濟(jì)的關(guān)系 犯罪后之 態(tài)度 尤其補(bǔ)償損害之努力 日本刑法亦使用 情狀 這一概念泛指影響量刑 的各種因素 上世紀(jì)二十年代的蘇俄刑法典對責(zé)任能力 責(zé)任年齡 預(yù)備行為 未遂行為 中止行為 正當(dāng)防衛(wèi) 緊急避難 共同犯罪等影響量刑的情節(jié)均有較 為全面的規(guī)定 由此看來 外國刑法典的上述規(guī)定足以涵蓋影響量刑之所有情節(jié) 我國刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定已初具規(guī)模 并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用 但仍缺乏系統(tǒng)性 協(xié)調(diào)性 明確性 刑法學(xué)界對量刑情節(jié)的研究始于2o 世紀(jì)8 0 年代 雖然專著甚少 但有關(guān)量刑情節(jié)的論述大量散見于法學(xué)著述 刊物之中 尤其至90 年代末 在關(guān)于刑罰 量刑的相關(guān)著作中已有相當(dāng)篇幅對量刑情節(jié)進(jìn) 行系統(tǒng)闡述 目前 學(xué)者們對量刑情節(jié)的概念 特征 功能和分類等基本理論及 具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的量刑情節(jié)的適用及立法 司法完善等問題進(jìn)行了較為深入的 研究 各自不同的方法 建議對于立法 司法活動(dòng)均有不同程度的參考價(jià)值 并 氣 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 且有的方法 建議已被吸收進(jìn)司法解釋或在審判實(shí)踐中采納 鑒于量刑情節(jié)的現(xiàn) 實(shí)意義 我國刑法學(xué)界對其探討和研究將更為深入 最終為完善和發(fā)展我國刑事 立法和司法體系起到極大的促進(jìn)作用 第二節(jié)量刑情節(jié)的概念 一 量刑與情節(jié) 作為量刑情節(jié)的上位概念 量刑與情節(jié)對于正確 深入理解量刑情節(jié)的概念 具有重要作用 現(xiàn)分別闡述如下 一 量刑 刑法學(xué)界關(guān)于量刑的概念主要有以下幾種 1 量刑是指法院按照法律的規(guī)定 依據(jù)犯罪事實(shí) 性質(zhì) 情節(jié) 和危害社會 的程度等等 決定應(yīng)宣告的具體刑罰的裁量活動(dòng) 2 量刑是人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動(dòng) 圓 3 量刑有廣義和狹義之分 狹義的量刑是指人民法院對具體的犯罪分子依法 裁量 決定特定的刑罰的審判活動(dòng) 廣義的量刑是指人民法院選擇決定給予犯罪 分子以特定的刑罰或免于刑罰的整個(gè)過程 它除了包括狹義的量刑外 還包括免 刑和緩刑的裁量 4 所謂刑罰裁量或量刑 是指人民法院在定罪的基礎(chǔ)上 權(quán)衡刑事責(zé)任的輕 重 依法決定對犯罪分子是否判處刑罰或適用某種非刑罰處理方法 判處何種刑 種和刑度以及是否現(xiàn)實(shí)執(zhí)行某種刑罰的審判活動(dòng) 第一種概念主要闡述了量刑的標(biāo)準(zhǔn) 但沒有明確量刑的對象 前提 性質(zhì) 內(nèi)容 第二種概念揭示了量刑的主體 對象 性質(zhì) 但對量刑的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容闡述 不夠 第三種概念比較全面的揭示了量刑的內(nèi)涵 外延 但從狹義和廣義兩方面 金凱 比較刑法 m 河南人民出版社 1985 年 第230 頁 高銘喧 中國刑法學(xué) m 中國人民大學(xué)出版社 1989 年 第268 頁 胡學(xué)相 量刑的基本理論研究 m 武漢大學(xué)出版社 1998 年 第4 頁 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第251 頁 第一章量刑情節(jié)概述 給量刑下定義的做法值得商榷 根據(jù)刑法第37 條的規(guī)定 對于犯罪情節(jié)輕微不 需要判處刑罰的 可以免于刑事處罰 可見 免刑的前提是定罪 仍應(yīng)追究刑事 責(zé)任 只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微不需要判處刑罰 所以 免刑也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的 一種方式 也是量刑的一種結(jié)果 應(yīng)當(dāng)屬于量刑范疇 對于緩刑 刑法第72 條 規(guī)定 對于被判處拘役 三年以下有期徒刑的犯罪分子 根據(jù)犯罪分子的犯罪情 節(jié)和悔罪表現(xiàn) 適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的 可以宣告緩刑 由此可知 緩 刑作為一種刑罰執(zhí)行方法 雖然不是刑種 不能獨(dú)立適用 但其適用的標(biāo)準(zhǔn)是犯 罪行為的社會危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性所體現(xiàn)的刑事責(zé)任的大小 并且實(shí)質(zhì) 上屬于一種從輕處罰的措施 所以 不應(yīng)將緩刑排除在量刑范疇之外 再者 免 刑和緩刑均是審判階段量刑環(huán)節(jié)解決的問題 與量刑聯(lián)系緊密 為便于量刑問題 的研究 認(rèn)識 應(yīng)當(dāng)將其納入量刑范疇 總之 該概念將量刑分為狹義與廣義之 說缺乏合理性和必要性 筆者贊同第四種概念 其準(zhǔn)確地揭示了量刑的內(nèi)涵 外 延 尤其是具體 全面地闡述了量刑的內(nèi)容 通過以上概念可以歸納出量刑具有如下三個(gè)特征 1 量刑是一種刑事審判活動(dòng) 由于量刑的主體是人民法院 依據(jù)的是刑法和 刑事訴訟法 對象是犯罪分子 所以 量刑是一種刑事審判活動(dòng) 其與定罪是刑 事審判活動(dòng)的兩個(gè)階段 2 量刑的前提是定罪 量刑的對象是犯罪分子 而犯罪分子必須是經(jīng)人民法 院依法認(rèn)定實(shí)施了犯罪行為 已構(gòu)成犯罪的的人 所以 量刑的前提是定罪 在 沒有定罪的情況下人民法院不得對任何人量刑 3 量刑的內(nèi)容是決定刑罰的有無及刑罰的量化 具體來說 量刑首先要解決 是否判處刑罰的問題 我國刑法第24 27 28 條分別規(guī)定了對中止犯 從 犯 脅從犯可以免除處罰的情形 第37 條也規(guī)定了對于犯罪情節(jié)輕微不需要判 處刑罰的 可以免于刑事處罰 但是可以根據(jù)案件的不同情況 予以訓(xùn)誡或者責(zé) 令具結(jié)悔過 賠禮道歉 賠償損失 或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分 由此來看 對于已定罪的犯罪分子不必然判處刑罰 亦可適用非刑罰性處置措施 其次 在已決定判處刑罰的前提下 還需選擇確定刑種 刑度 刑期及是否適用 7 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 緩期執(zhí)行即最終確定宣告刑 刑事審判活動(dòng)的任務(wù)是定罪與量刑 是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的必經(jīng)環(huán)節(jié) 定罪固然 重要 此罪彼罪 一罪數(shù)罪 重罪輕罪均能體現(xiàn)刑事責(zé)任的大小 進(jìn)而決定量刑 范圍 所以 定罪準(zhǔn)確是量刑適當(dāng)?shù)南葲Q條件 但定罪準(zhǔn)確不必然保證最終量刑 適當(dāng) 量刑有其自身原則和規(guī)律 判與不判 輕判重判都將直接影響刑罰目的的 實(shí)現(xiàn) 因此 量刑的作用也同樣非常重要 二 情節(jié) 情節(jié) 現(xiàn)代漢語詞典將其定義為 事情的變化和經(jīng)過 情節(jié)作為刑法學(xué)術(shù)語 即刑法中的情節(jié) 關(guān)于其定義表述頗多 歸納起來主要有以下幾種觀點(diǎn) 1 刑法中的情節(jié)就是能夠與定罪和處罰有關(guān)的一切具體的案件事實(shí)和情況 2 刑法中的情節(jié)是指刑法規(guī)定或認(rèn)可的表明行為是否具有社會危害性和行為 人是否具有人身危險(xiǎn)性 以及社會危害性和人身危險(xiǎn)性輕重的主客觀事實(shí)情況 3 情節(jié) 泛指一切左右或影響量刑判斷的各種有關(guān)犯罪行為和犯罪人的情況 或因素 固 4 刑法中的情節(jié)是指犯罪構(gòu)成共同要件以外的 體現(xiàn)行為的社會危害性和行 為人的反社會屬性程度 并影響定罪量刑和行刑的各種主客觀事實(shí)情況 回 以上觀點(diǎn)均從不同角度 不同程度地反映了情節(jié)的特征 但不盡合理 全面 第一種觀點(diǎn)將情節(jié)限定為 案件事實(shí)和情況 而將也能 與定罪和處罰有關(guān) 的 犯罪前后的事實(shí)和情況排除在外 顯然不合理 第二種觀點(diǎn)沒有揭示情節(jié)的功能 即可以影響定罪 量刑或行刑 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為情節(jié)僅能影響量刑顯然不當(dāng) 也 縮小了情節(jié)的外延 同時(shí) 這三種觀點(diǎn)均未將決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí)排除 在情節(jié)之外 擴(kuò)大了情節(jié)的外延 第四種觀點(diǎn)界定了情節(jié)之內(nèi)涵和外延 揭示了 本質(zhì)屬性 缺憾是 犯罪構(gòu)成共同要件 的運(yùn)用 如將其理解為 所有犯罪都必 潘忠人 試論我國刑法中的情節(jié) j 政法叢刊 1987 2 o 趙延光 試論我國刑法中的情節(jié) j 法商研究 1995 1 顧肖榮 呂繼貴 量刑的原理與操作 m 上海社會科學(xué)院出版社 1991 年 第25 頁 白胡學(xué)相 量刑的基本理論研究 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第164 頁 第一罩量刑情節(jié)概述 須具有的犯罪構(gòu)成要件 而各罪的犯罪構(gòu)成要件不可能 共同 如將其理解為 同類罪共同的 犯罪構(gòu)成要件 而定罪情節(jié)也屬于犯罪構(gòu)成要件 亦可 共同 如將其理解為 一罪名下各檔次量刑幅度對應(yīng)的具體犯罪所共同具備的構(gòu)成要 件 而有的罪名下僅含一個(gè)具體犯罪 如刑法第252 條 侵犯通信自由罪 規(guī) 定 隱匿 毀棄或者非法開拆他人信件 侵犯公民通信自由權(quán)利 情節(jié)嚴(yán)重的 處一年以下有期徒刑或者拘役 談不上 共同 所以 犯罪構(gòu)成共同要件 令 人費(fèi)解 易引發(fā)歧義 筆者認(rèn)為 刑法中的情節(jié)是指決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事 實(shí) 以外的 能夠反映行為社會危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度并進(jìn)而影響定 罪 量刑或行刑的各種主客觀事實(shí)情況 此處的 決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí) 僅指作為區(qū)分此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成事實(shí) 如搶劫罪之搶劫行為 盜竊罪之盜竊 行為 二 量刑情節(jié)的概念 量刑情節(jié)一詞主要是刑法學(xué)界用語 我國刑法對其并未提及 目前關(guān)于量刑 情節(jié)的概念主要有以下幾種 1 量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下 人民法院對犯罪人裁量 刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的 據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 圓 2 量刑情節(jié)是法律規(guī)定的定罪事實(shí)以外的 與犯罪行為密切相關(guān)的 影響行 為社會危害性和行為人人身危險(xiǎn)性程度 并進(jìn)而決定處刑從寬 從嚴(yán)或者免除處 罰時(shí)必須予以考慮的各種具體事實(shí)情況 3 量刑情節(jié)是對量刑的輕重有影響的因素 固 4 量刑情節(jié)是指存在于犯罪之中 決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重 因 而對犯罪人適用刑罰時(shí)必須考慮的情節(jié) o 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第328 頁 圓曲新久 陳興良 張明楷 刑法學(xué) m 中國政法大學(xué)出版社 2004 年 第125 頁 囝陳興良 當(dāng)代中國刑法新視界 m 中國政法大學(xué)出版社 19 99 年 第813 頁 邱興隆 許章潤 刑罰學(xué) m 群眾出版社 1988 年 第273 頁 e 周振想 刑罰適用論 m 法律出版社 1990 年 第263 頁 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 5 量刑情節(jié)是指存在于犯罪全過程 決定對犯罪人是否處刑或處刑輕重所依 據(jù)的罪前 罪中和罪后的一系列情況和環(huán)節(jié) 6 是指定罪事實(shí)以外的 與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的 表明行為社會 危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度 并進(jìn)而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或者 免除處罰的各種具體事實(shí)情況 7 量刑情節(jié)是指客觀存在的 反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危 險(xiǎn)性 并在法官裁量刑罰時(shí)必須予以考慮的 據(jù)以決定處刑輕重或免于處罰的各 種具體的事實(shí)情況 以上關(guān)于量刑情節(jié)概念的表述均從不同角度 不同程度的地揭示了量刑情節(jié) 的內(nèi)涵 外延及特征等 但又不夠精確和全面 第一種概念沒有揭示量刑情節(jié)的 內(nèi)在特征 即量刑情節(jié)能夠反映犯罪行為之社會危害性及犯罪人之人身危險(xiǎn)性 第二種概念采用的 定罪事實(shí) 概念含混 界定不明 第三種概念將量刑情節(jié)的 作用僅限于影響量刑的輕重 而忽視了量刑情節(jié)還能影響刑罰的有無 不夠全面 第四種概念沒有考慮到罪前 罪后一些主客觀事實(shí)情況亦能反映犯罪人的人身危 險(xiǎn)性 對犯罪人適用刑罰時(shí)也必須考慮 第五種概念中 犯罪全過程 與 罪 前 罪中 罪后 明顯相矛盾 第六種概念中 與其侵害行為密切相關(guān) 略顯不 當(dāng) 因量刑的前提是定罪 量刑情節(jié)應(yīng)是與犯罪行為密切相關(guān)的情況 第七種概 念的 客觀存在 易引發(fā)歧義 情節(jié)本指事物的經(jīng)過和變化 客觀存在屬于其應(yīng) 有之義 且后面的 各種具體的事實(shí)情況 已表明了量刑情節(jié)的客觀性 同時(shí)該 表述容易使人忽略可以成為量刑情節(jié)的各種主觀事實(shí)情況 當(dāng)然 上述概念有的欠缺是共同的 筆者在此只針對各自有代表性的欠缺作 以分析 筆者認(rèn)為 量刑情節(jié)是指法律規(guī)定或認(rèn)可的 犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的 能 夠反映犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性程度 并進(jìn)而影響是否處刑及處 刑輕重的主客觀事實(shí)情況 喻偉 論刑法中的情節(jié) j 人民檢察 19 93 年 5 o 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第326 頁 雪蔣明 量刑情節(jié)研究 m 中國方正出版社 2004 年 第l9 頁 第一章量刑情節(jié)概述 三 量刑情節(jié)的界定 一 量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實(shí) 犯罪構(gòu)成事實(shí) 是指刑法規(guī)定的 決定某一具體行為的社會危害性及其程度 而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的主客觀事實(shí)情況 其與量刑情節(jié)的關(guān)系是 1 內(nèi)容上相互排斥 即某一事實(shí)情況在一罪中不能同時(shí)成為犯罪構(gòu)成事實(shí)和量刑情 節(jié) 2 適用上不能重復(fù)評價(jià) 即某一事實(shí)情況因作為犯罪構(gòu)成事實(shí)已在定罪時(shí) 予以評價(jià) 量刑時(shí)則不能再行評價(jià) 3 在功能上 前者解決是否犯罪 犯何種 罪的問題 后者解決是否處刑 處刑輕重的問題 二 量刑情節(jié)與犯罪情節(jié) 犯罪情節(jié) 是指決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的 犯罪行為實(shí)行過程中 反映犯罪行為的社會危害性或犯罪入的人身危險(xiǎn)性并影響定罪量刑與行刑的事實(shí) 情況 其與量刑情節(jié)在內(nèi)容上互有交叉 某些情節(jié)既可以是犯罪情節(jié) 同時(shí)也 可以是量刑情節(jié) 即犯罪情節(jié)可以包含部分量刑情節(jié) 量刑情節(jié)亦可置于犯罪情 節(jié)之中 在外延上 前者只能存在于犯罪過程中 而后者還可以存在于犯罪過程 之前后 在功能上 前者可以影響定罪 量刑和行刑 后者只能影響量刑 三 量刑情節(jié)與定罪情節(jié) 定罪情節(jié)指不能決定犯罪性質(zhì)但能反映行為社會危害性和行為人人身危險(xiǎn)性 程度 定罪時(shí)可以區(qū)分罪與非罪 一罪名下具體犯罪之輕重的犯罪構(gòu)成事實(shí) 有 的學(xué)者認(rèn)為定罪情節(jié)還具有區(qū)分此罪與彼罪的功能 筆者認(rèn)為值得商榷 區(qū)分此 罪與彼罪的標(biāo)志只能是決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí) 而定罪情節(jié)只能區(qū)分罪與 非罪或同一罪名下的具體犯罪的孰重孰輕 例如 刑法第264 盜竊罪 規(guī)定 盜竊公私財(cái)物 數(shù)額較大或者多次盜竊的 處三年以下有期徒刑或 數(shù)額巨 大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的 處三年以上十年以下有期徒刑 數(shù)額特別巨大或者 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第328 頁 o 蔣明 量刑情節(jié)研究 m 中國方正出版社 2004 年 第75 頁 霉房清俠等 刑法理論問題專題研究 m 中國人民公安大學(xué)出版社 2003 年 第106 頁 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 i i 有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的 處十年以上有期徒刑或無期徒刑 其中 盜竊公私 財(cái)物 是決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成事實(shí) 將盜竊罪與搶劫 詐騙等等他罪區(qū)分開 來 而 數(shù)額較大或者多次盜竊的 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的 數(shù)額 特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的 均屬定罪情節(jié) 顯然 該情節(jié)能夠決定盜 竊罪的成立與否 并能區(qū)分盜竊罪名以內(nèi)的具體犯罪的輕重 因與盜竊罪以外的 其他罪沒有可比性 所以并不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能 定罪情節(jié)因包含于犯罪構(gòu)成事實(shí) 所以其與量刑情節(jié)的關(guān)系和犯罪構(gòu)成事實(shí) 基本相同 不同點(diǎn)是定罪情節(jié)在功能上雖不能決定成立何種罪名 但可以決定或 區(qū)分一罪名下具體犯罪的輕重 第三節(jié)量刑情節(jié)的特征 根據(jù)量刑情節(jié)的概念及與其他相關(guān)概念的區(qū)別 可以將量刑情節(jié)的特征歸納 如下 一 量刑情節(jié)是犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的能夠影響量刑的主客觀事實(shí)情況 根據(jù)我國刑法的規(guī)定 在不同罪名下 有的主客觀事實(shí)情況既可以成為犯罪 構(gòu)成事實(shí) 也可以成為量刑情節(jié) 如 客觀方面的 情節(jié)嚴(yán)重 在侵犯通信自由 罪中屬于犯罪構(gòu)成事實(shí) 而在背叛國家罪中則為量刑情節(jié) 主觀方面的 犯罪目 的 在搶劫 盜竊 詐騙 貪污等罪中屬于犯罪構(gòu)成事實(shí) 而在其他多數(shù)罪中只 能作為量刑情節(jié) 但在一罪名下 量刑情節(jié)只能是犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的能夠影響 量刑的事實(shí)情況 任何事實(shí)情況不能同時(shí)充任犯罪構(gòu)成事實(shí)和量刑情節(jié) 兩者是 不相容的 這是禁止重復(fù)評價(jià)原則所要求的 而有些情況是否屬于重復(fù)評價(jià)需要在此澄清 例如 盜竊罪基本罪的定罪情 節(jié) 數(shù)額較大 標(biāo)準(zhǔn)為一千元 相應(yīng)的法定刑為 三年以下有期徒刑 拘役或者 管制 并處或單處罰金 若實(shí)際盜竊金額是三千元 那么 在定罪時(shí) 因其屬于 數(shù)額較大 就應(yīng)認(rèn)定為已構(gòu)成盜竊基本罪 而在此法定刑范圍內(nèi)量刑時(shí)仍須以 三千元與其上 其下的本范圍內(nèi)的數(shù)額相比較方能選擇刑種或刑期 顯然 盜竊 第一章量刑情節(jié)概述 三千元的事實(shí)在定罪 量刑環(huán)節(jié)均被考量過 這是否可以理解為一事能同時(shí)充任 犯罪構(gòu)成事實(shí)和量刑情節(jié)或可以重復(fù)評價(jià)呢 答案當(dāng)然是否定的 從形式上看 盜竊三千元的事實(shí)確被運(yùn)用兩次 但前一環(huán)節(jié)是以三千元與 數(shù)額較大 標(biāo)準(zhǔn)一 千元進(jìn)行比較因而定罪 考量的是其是否大于或等于一千元的事實(shí) 不必考量大 多少 后一環(huán)節(jié)是以三千元與本范圍內(nèi)的他數(shù)額比較而確定宣告刑 考量的是其 較之本范圍內(nèi)其他數(shù)額大小的事實(shí) 也不必再考量是否大于一千元 很明顯 盜 竊三千元事實(shí) 在兩次運(yùn)用中被考量的具體內(nèi)容和所起的作用是不同的 并非一 事重復(fù)評價(jià) 也并非定罪情節(jié)又變成了量刑情節(jié) 如此兩次運(yùn)用的結(jié)果是量刑趨 于準(zhǔn)確 而重復(fù)評價(jià)的后果是量刑愈重或愈輕 二 量刑情節(jié)是能夠反映犯罪行為社會危害性及犯罪人人身危險(xiǎn)性大 小的主客觀事實(shí)情況 犯罪行為社會危害性 是指犯罪行為對我國的社會主義社會關(guān)系實(shí)際造成的 損害或者可能造成的損害 具體表現(xiàn)形式為侵犯國家利益 破壞社會主義經(jīng)濟(jì)關(guān) 系 侵犯社會公共利益 侵犯公民人身權(quán)利 民主權(quán)利 婚姻家庭關(guān)系 其一般 取決于犯罪行為侵犯的客體 犯罪手段 侵害后果 犯罪時(shí)間 地點(diǎn) 犯罪人的 個(gè)人情況及其主觀因素 罾犯罪人人身危險(xiǎn)性 一般認(rèn)為是犯罪人再次實(shí)施犯罪 的可能性 其一般取決于犯罪人的基本情況 罪前表現(xiàn)及罪后態(tài)度 犯罪行為社 會危害性及犯罪人人身危險(xiǎn)性的有無及其大小決定著刑事責(zé)任的有無及其大小 進(jìn)而決定是否處刑及其輕重 所以 作為量刑情節(jié)的主客觀事實(shí)情況雖然不能決 定犯罪行為社會危害性及犯罪人人身危險(xiǎn)性的有無 但應(yīng)當(dāng)能夠反映犯罪行為社 會危害性及犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小 即便是發(fā)生在犯罪過程中的情況如不具有 此功能也不能成為量刑情節(jié) 而發(fā)生在犯罪過程以外的情況如具有此功能則可以 成為量刑情節(jié) 回馬克昌 犯罪通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第20 頁 o 高銘暄 馬克昌 刑法學(xué) m 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2000 年 第47 頁 西胡學(xué)相 量刑的基本理論研究 m 武漢大學(xué)出版社 19 98 年 第125 頁 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 三 量刑情節(jié)是與犯罪行為或犯罪人密切相關(guān)的主客觀事實(shí)情況 首先 根據(jù)我國刑法的罪責(zé)自負(fù) 反對株連原則 能夠作為量刑情節(jié)的只能 是與犯罪行為或犯罪人密切相關(guān)的主客觀事實(shí)情況 其次 量刑情節(jié)之所以能夠 影響量刑 是因其能夠反映犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險(xiǎn)性 而具 備此種功能的主客觀事實(shí)情況勢必與犯罪行為或犯罪人存在某種內(nèi)在的 必然的 聯(lián)系 反言之 缺乏這種聯(lián)系的其他主客觀事實(shí)情況亦無法直接反映犯罪行為的 社會危害性或犯罪人的人身危險(xiǎn)性 所以 一事實(shí)情況能否成為量刑情節(jié)應(yīng)首先 看其與犯罪行為或犯罪人是否密切相關(guān) 雖然司法實(shí)踐中有些因素 如政治形勢 社會輿論 人們對案件的感情 民憤 等 可能會對量刑產(chǎn)生影響 但其與犯罪 行為或犯罪人無關(guān) 因而僅屬于影響量刑的外在因素 而不是量刑情節(jié) 圓 第四節(jié)量刑情節(jié)的意義 一 量刑情節(jié)是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的必要因素 罪責(zé)刑相適應(yīng)作為一項(xiàng)量刑原則或目的 是指 犯多大的罪 就應(yīng)承擔(dān)多大 的刑事責(zé)任 法院也判處其相應(yīng)輕重的刑罰 做到重罪重罰 輕罪輕罰 罪刑相 稱 罰當(dāng)其罪 在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí) 不僅要看犯罪的客觀社會危 害性 而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性 把握罪行和罪犯各方面 因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度 從而確定其刑事責(zé)任程度 適用相應(yīng)輕重的刑 罰 固如前所述 刑事審判活動(dòng)中的定罪環(huán)節(jié)解決是否成立犯罪 成立何種犯罪 何種具體犯罪及適用何種法定刑的問題 我國刑法僅有少數(shù)罪的法定刑是可以直 接確定的 如第240 條 拐賣婦女兒童罪 規(guī)定 拐賣婦女 兒童 情節(jié)特別 嚴(yán)重的 處死刑 并處沒收財(cái)產(chǎn) 大多數(shù)罪的法定刑都存在刑種的選擇 刑期的 選擇乃至罰金數(shù)額的選擇問題 顯然 僅有定罪事實(shí)無法解決前述問題 只有依 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第327 頁 胡學(xué)相 量刑的基本理論研究 m 武漢大學(xué)出版社 1998 年 第166 頁 毋高銘暄 馬克昌 刑法學(xué) m 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 20 00 年 第30 頁 第一章量刑情節(jié)概述 靠量刑情節(jié) 量刑情節(jié)能夠反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程 度 進(jìn)而能夠反映刑事責(zé)任的大小 所以能夠成為進(jìn)行前述選擇并最終決定宣告 刑的依據(jù) 此外 有的量刑情節(jié)具有減輕處罰或免除處罰的功能 使得刑罰能夠 靈活地 最大限度地適應(yīng)不同罪責(zé) 可見 量刑情節(jié)是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)不可或 缺 至關(guān)重要的因素 二 量刑情節(jié)是實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化的唯一根據(jù) 刑罰個(gè)別化作為量刑原則或目的 是指 審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí) 應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪 人所犯罪行的社會危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小 在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi) 或以該法定刑為基礎(chǔ) 判處適當(dāng)?shù)男塘P或刑期 具體來說 就是法官在裁量刑 罰時(shí) 除了考慮犯罪行為的社會危害性程度外 還應(yīng)把犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小 作為量刑輕重的依據(jù)之一 犯罪行為社會危害性程度較輕 犯罪人的人身危險(xiǎn)性 較大的 法官就得在法律規(guī)定的幅度內(nèi)裁量較重刑 犯罪行為社會危害性程度較 重 而犯罪人所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性較小的 法官也可以在法律規(guī)定的幅度內(nèi) 裁量較輕刑 圓刑罰個(gè)別化著眼于犯罪人所體現(xiàn)的主觀惡性及再犯可能性 即社會 危險(xiǎn)性的不同而強(qiáng)調(diào)量刑時(shí)對犯罪分子的區(qū)別對待 尤其是對犯同罪的不同犯罪 人的區(qū)別對待 量刑情節(jié)不但能夠反映犯罪行為的社會危害性 而且還能反映犯 罪人的人身危險(xiǎn)性的具體情況 因而使量刑具有針對性 以便于刑罰個(gè)別化程度 達(dá)致最佳 從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的 三 量刑情節(jié)是法官自由裁量的依據(jù) 法官自由裁量權(quán)是指 在法律沒有規(guī)定或規(guī)定有缺陷時(shí) 法官根據(jù)法律的授 權(quán) 在有限的范圍內(nèi)按照公正原則裁判刑事案件的權(quán)力 而我國刑法僅對量刑 的一般原則 第61 條 從重處罰和從輕處罰的適用原則 第62 條 減輕處 馬克昌 刑罰通論 m 武漢大學(xué)出版社 1999 年 第271 頁 胡學(xué)相 量刑的基本理論研究 m 武漢大學(xué)出版社 1998 年 第35 頁 o 陳興良 刑事司法研究一情節(jié) 判例 解釋 裁量 m 中國方正出版社 19 96 年 第463 頁 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 罰的適用原則 第63 條 作出了規(guī)定 根本無法滿足司法實(shí)踐中各種各樣刑事 案件量刑之所需 從而使得法官在量刑過程中不可避免地或多或少地要進(jìn)行一定 的自由裁量活動(dòng) 在這種情況下 刑法明文規(guī)定的量刑情節(jié)便成為法官自由裁量 應(yīng)當(dāng)把握的依據(jù) 同時(shí) 從審判實(shí)踐中總結(jié)出來的同樣能夠反映犯罪行為社會危 害性及犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的酌定量刑情節(jié)也給法官自由裁量提供了依據(jù) 一 方面 量刑情節(jié)能為法官提供裁量的事實(shí)依據(jù) 使其不會臆斷 另一方面 量刑 情節(jié)能約束法官自由裁量權(quán)的行使 防止濫用 當(dāng)然 目前我國刑法關(guān)于量刑情 節(jié)的規(guī)定尚不完善 從而使得量刑情節(jié)還難以充分發(fā)揮其上述作用 第二章量刑情節(jié)的分類 第二章 第一節(jié) 量刑情節(jié)的分類 量刑情節(jié)分類概述 根據(jù)量刑情節(jié)的概念及其特征可知 除去犯罪構(gòu)成事實(shí) 凡是能夠反映犯罪 人行為社會危害性程度及人身危險(xiǎn)性程度的主客觀事實(shí)情況均可能成為量刑情 節(jié) 從而導(dǎo)致量刑情節(jié)內(nèi)容繁雜 覆蓋面大 所以有必要對其進(jìn)行科學(xué)地分類 以便于正確認(rèn)識 區(qū)分各種量刑情節(jié)進(jìn)而達(dá)到正確適用量刑情節(jié)的目的 一 法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié) 以法律是否有明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn) 量刑情節(jié)可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情 節(jié) 這是根據(jù)量刑情節(jié)的效力來源所作的分類 也是我國刑法學(xué)界最常見的分類 方法 法定量刑情節(jié)是指刑法 立法解釋及司法解釋明文規(guī)定的在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)或 可以從寬或從嚴(yán)處罰的情節(jié) 酌定量刑情節(jié)是刑事法律僅對其適用作授權(quán)性規(guī)定 而對其內(nèi)容及功能沒有明確規(guī)定 根據(jù)立法精神 從審判實(shí)踐中總結(jié)出來的 量 刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮并根據(jù)具體情況決定是否適用的量刑情節(jié) 法定量刑情節(jié)由于法律 的明確規(guī)定可能會優(yōu)先進(jìn)入法官的考量視野 但酌定量刑情節(jié)同樣能夠影響量刑 是法定量刑情節(jié)的必要補(bǔ)充 兩者對于量刑的作用同等重要 任何舍棄都會影響 公正量刑 有學(xué)者認(rèn)為刑事政策應(yīng)在此種分類中占有一席之地 與法定 酌定量刑情節(jié) 并列 稱之為 政策性量刑情節(jié) 理由是 政策性量刑情節(jié)是指黨和國家根據(jù) 特定歷史時(shí)期的具體需要 通過刑事政策的形式規(guī)定的影響刑罰適用的一定的事 實(shí)因素 這些事實(shí)因素因?yàn)槟軌蚍从撤缸镄袨榈纳鐣：π院头缸锶说娜松砦ｋU(xiǎn) 性而能夠影響量刑 同時(shí)因?yàn)槠涫切蝿菡咭?guī)定的 既非法定 亦非酌定 所以 可以獨(dú)立于法定 酌定量刑情節(jié)而成為政策性量刑情節(jié) 還有學(xué)者認(rèn)為刑事政策 完全可以納入酌定量刑情節(jié)的范圍 理由是 刑事政策的具體運(yùn)用均能反映犯罪 蔣明 量刑情節(jié)研究 m 中國方正出版社 2004 年 第37 頁 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 行為的社會危害性和犯罪的人身危險(xiǎn)性 如對犯罪后拒不悔改 繼續(xù)犯罪的從嚴(yán) 對真誠悔悟 坦白 自首的從寬 對慣犯 累犯的從嚴(yán) 對初犯 偶犯從寬等 這些刑事政策也要求在量刑時(shí)充分考慮犯罪人的個(gè)人情況 與刑法的酌定量刑情 節(jié)并無不同 這兩個(gè)觀點(diǎn)具有一定的合理性 均能夠認(rèn)識到刑事政策對量刑的影 響是客觀存在的 但又不同程度地存在缺陷 首先 量刑情節(jié)的最重要特征是能 夠反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性 而我國刑事政策中規(guī)定的 事實(shí)因素并不具備此種功能 如 對少數(shù)民族犯罪分子實(shí)行少捕 少殺 處理上 一般從寬 的政策 其中 少數(shù)民族犯罪分子 作為從寬處罰的事實(shí)因素之所以 能影響量刑是因?yàn)橛姓叩囊?guī)定 而非其自身能夠反映犯罪行為的社會危害性或 犯罪人的社會危險(xiǎn)性 再如 依法重從快打擊嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子 及 依法從重從快懲處嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪分子 等政策 若無該政策 也應(yīng)依法 對嚴(yán)重危害社會治安的犯罪行為及嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪行為所反映的 嚴(yán)重 程 度作出評價(jià) 進(jìn)而定罪量刑 而有了該政策 雖說 依法從重 但實(shí)踐中絕大多 數(shù)案件的量刑都是法外從重 暫不論政策或執(zhí)行的合理性 而對于 嚴(yán)重危害社 會治安的犯罪分子 及 嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪分子 從重處罰的依據(jù)是因?yàn)橛姓?策的規(guī)定 也不必然是兩種犯罪分子較以往無該政策時(shí)同類犯的社會危害性或人 身危險(xiǎn)性要大 所以 我國曾經(jīng)或現(xiàn)存的刑事政策中的事實(shí)因素有的雖然能夠影 響量刑 但還不能評價(jià)為量刑情節(jié) 其次 我國刑事政策中的一些能夠反映社會 危害性和人身危險(xiǎn)性的的事實(shí)因素已陸續(xù)被吸收為法定量刑情節(jié)或被歸納為酌定 量刑情節(jié) 如自首 坦白 抗拒 慣犯 累犯等 己無必要從效力來源 即刑事 政策角度對其中存在的能夠影響量刑的事實(shí)因素進(jìn)行分類或歸類 第三 凡是量 刑情節(jié) 無論法定還是酌定 是量刑的依據(jù) 是法官自由裁量的依據(jù) 因而其內(nèi) 容應(yīng)當(dāng)具有相對系統(tǒng)性和穩(wěn)定性 以利于實(shí)際操作 而刑事政策大多都是黨和國 家針對特定時(shí)期 特定情況或地區(qū)臨時(shí)制定的方針 措施 政策或辦法以指導(dǎo)刑 事司法工作 具有階段性 區(qū)域性的特點(diǎn) 同時(shí)又因?yàn)槿狈Ρ匾纳钊胙芯空撟C 房清俠等 刑法理論問題專題研究 m 中國人民公安大學(xué)出版社 2003 年 第126 頁 第二章量刑情節(jié)的分類 導(dǎo)致缺乏合理性 事實(shí)上有些政策已經(jīng)被證明并不合理 因此 刑事政策中規(guī)定 的事實(shí)因素不宜歸結(jié)為量刑情節(jié) 筆者認(rèn)為 刑事政策固然能夠影響量刑 但仍 應(yīng)將其歸位于黨和國家的政策 即便是其規(guī)定的事實(shí)因素也不應(yīng)定位為量刑情節(jié) 既不合理 亦無必要 二 從嚴(yán)量刑情節(jié)和從寬量刑情節(jié) 以量刑情節(jié)在決定對犯罪人所處刑罰的輕重以及是否處以刑罰時(shí)所起的作用 為標(biāo)準(zhǔn)所起的作用為標(biāo)準(zhǔn) 量刑情節(jié)可分為從嚴(yán)情節(jié)與從寬情節(jié) 從嚴(yán)情節(jié) 是 指能夠?qū)е略诜ǘㄐ谭葍?nèi)趨重處罰的情節(jié) 從寬情節(jié) 是指在量刑時(shí)考慮的對 犯罪人從輕 減輕處罰 或者免除處罰的情節(jié) 目前我國刑法規(guī)定的從嚴(yán)情節(jié) 僅有從重情節(jié)一種 并且除教唆未成年人犯罪的教唆犯和累犯兩種情節(jié)以外 多 數(shù)從重情節(jié)都規(guī)定于刑法分則 立法解釋及司法解釋之中 從寬情節(jié)包括從輕情 節(jié) 減輕情節(jié)和免除處罰情節(jié) 我國刑法關(guān)于從寬情節(jié)的規(guī)定均集中在總則部分