行政訴訟架構(gòu)中的當(dāng)事人主體地位.doc

行政訴訟架構(gòu)中的當(dāng)事人主體地位行政訴訟的訴訟模式變革是近年來不絕于耳的話題，受民事訴訟向當(dāng)事人主義訴訟模式改革的影響，行政訴訟的理論和實務(wù)中也開始探討向當(dāng)事人主義訴訟模式的改革。但迄今為止，對行政訴訟訴訟模式改革的探討大多仍集中在庭審方式的變革，而對行政訴訟中更本質(zhì)的方面?由誰來形成訴訟的實體內(nèi)容(即審理對象)， 則未引起學(xué)界和實務(wù)界足夠的關(guān)注和反思。在過去，行政訴訟法學(xué)界普遍的觀點把當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任和辯論式庭審當(dāng)作當(dāng)事人主義訴訟模式的特點;把法官依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)和法官對訴訟進程的控制指揮權(quán)當(dāng)作職權(quán)主義訴訟模式的特點。1這使得司法實踐中，法院往往把加強當(dāng)事人舉證責(zé)任和對訴訟進程的主導(dǎo)權(quán)作為向當(dāng)事人訴訟模式改革的內(nèi)容。這種狀況和民事訴訟法學(xué)的主流觀點以對訴訟進程的主導(dǎo)權(quán)作為劃分當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的依據(jù)有關(guān)。但隨著研究的深入，我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)認識到，分析訴訟模式是當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義需從兩個方面進行，即：誰在訴訟程序運行中起主導(dǎo)作用，以及主要由誰來確定審理對象，而后者對民事訴訟模式更具有決定意義。據(jù)此，已有學(xué)者提出，以往我國民事訴訟法學(xué)中籠統(tǒng)地把大陸法系的民事訴訟稱為“職權(quán)主義”是以偏概全的。大陸法系民事訴訟中的職權(quán)主義僅僅是指法官具有對訴訟程序進行的主導(dǎo)權(quán)，而在審理對象的形成方面，大陸法系與英美法系一樣，均實行當(dāng)事人主義，即由當(dāng)事人形成審理對象并拘束法院，從而體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治和法官的地位中立原則。2筆者認為，在行政訴訟中，要貫徹真正的當(dāng)事人主義也必須從當(dāng)事人形成審理對象的方面進行考慮，而恰恰是這一點，在一片向當(dāng)事人主義改革的呼聲中被忽略了。甚而有相當(dāng)多的人士仍然認為在形成審理對象方面，由法院掌握主導(dǎo)作用是合適的。而筆者認為，實行在形成審理對象方面的當(dāng)事人主義對行政訴訟具有重大的意義，它是實現(xiàn)公民個體在行政訴訟 中的主體地位的重要環(huán)節(jié)。因此，文本試圖對我國行政訴訟的現(xiàn)行法律目前在形成審理對象方面的規(guī)定，以及學(xué)者的有關(guān)觀點做一檢討，并在此基礎(chǔ)上，提出關(guān)于我國行政訴訟在形成審理對象方面應(yīng)適用當(dāng)事人主義，即處分權(quán)主義和辯論主義的觀點。一、我國現(xiàn)行行政訴訟制度對于形成審理對象的規(guī)定根據(jù)民事訴訟法學(xué)者的觀點，在形成審理對象方面的當(dāng)事人主義主要表現(xiàn)為：由當(dāng)事人提示并特定作為審理對象的訴訟標的，以及由當(dāng)事人提出支持自己的訴訟請求的具體事實主張和證據(jù)(即訴訟資料)。前者稱為處分權(quán)原則，后者稱為辯論原則。3反之，在形成審理對象方面的職權(quán)主義則表現(xiàn)為法官可以在當(dāng)事人的請求之外對其他事項依職權(quán)進行調(diào)查，以及有權(quán)(某種程度上也是一種義務(wù))越出當(dāng)事人的主張調(diào)查和認定事實。前者稱為職權(quán)調(diào)查原則，4后者稱為職權(quán)探知原則，兩者分別對應(yīng)于處分權(quán)原則和辯論原則。5處分權(quán)原則和職權(quán)調(diào)查原則的對立在于當(dāng)事人提示給法院的審理對象能否拘束法院;辯論原則和職權(quán)探知主義的對立則在于當(dāng)事人提出的事實主張與證據(jù)能否拘束法院對事實問題的認知。以下分別對我國現(xiàn)行行政訴訟法及相關(guān)司法解釋對當(dāng)事人提示審理對象和當(dāng)事人提出事實主張與證據(jù)的規(guī)定作一簡要檢視。(一)現(xiàn)行法對于當(dāng)事人提示審理對象的規(guī)定由于司法的被動性特征，“不告不理”是對司法權(quán)的最基本要求。它意味著只有在當(dāng)事人具有通過法院來解決糾紛、保護自己的實體權(quán)利的意愿時，法院才能介入糾紛的解決過程。這在某種程度上反映了作為國家權(quán)力的司法權(quán)對于市民社會和個體生活的干預(yù)的有限性。因此，決定是否要求法院裁決爭議以及在多大范圍內(nèi)裁決爭議，作為當(dāng)事人自己決定權(quán)的一部分，應(yīng)當(dāng)被作為當(dāng)事人的權(quán)能。由此，產(chǎn)生了處分權(quán)原則的基本內(nèi)涵：當(dāng)事人有權(quán)決定啟動訴訟程序和提出訴訟請求;從中又派生了當(dāng)事人有權(quán)以自己的意思決定訴訟請求的變更和終結(jié)訴訟。與之相對應(yīng)的，則對法院產(chǎn)生了法官的裁判內(nèi)容不得超過當(dāng)事人提示的請求、不得另行做出不是針對請求的判斷等規(guī)范性要求，這體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分行為對法院的拘束。與處分權(quán)原則相關(guān)的，我國的現(xiàn)行行政訴訟法作了以下規(guī)定：一、當(dāng)事人啟動訴訟程序。此即行政訴訟法第二條對于當(dāng)事人訴權(quán)的規(guī)定。二、當(dāng)事人提出訴訟請求。行政訴訟法第四十一條第三項規(guī)定，原告提起訴訟時應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求。三、法院對訴訟要件進行審查。行政訴訟法第四十一條規(guī)定原告提起訴訟要符合五項訴訟要件，包括具有訴的利益、適格的被告、有具體的訴訟請求、屬于行政訴訟受案范圍和受訴法院管轄;第四十二條規(guī)定了法院對訴訟要件的審查義務(wù)。行政訴訟法第三十九條規(guī)定的起訴期限也屬于應(yīng)由法院主動審查的訴訟要件。此外，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋(以下簡稱解釋)第四十四條又增加了訴訟當(dāng)事人能力、代理人能力、是否經(jīng)過法定的前置程序以及訴訟標的是否為生效判決拘束四項要件。四、對依當(dāng)事人意思終結(jié)訴訟的限制。行政訴訟法第五十條規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解;第五十一條規(guī)定，原告的撤訴行為要獲得法院的準許。在以上四個方面中，第一和第二個方面是體現(xiàn)處分權(quán)原則的：由當(dāng)事人決定是否啟動訴訟程序并提示特定的訴訟請求。但在第二個方面對處分權(quán)原則的體現(xiàn)又是不完備的。因為訴訟法第四十一條僅規(guī)定當(dāng)事人在起訴時應(yīng)當(dāng)提示具體的訴訟請求，而在其他條文中并未規(guī)定當(dāng)事人的訴訟請求對法院的拘束性效力。換言之，對于法院超出當(dāng)事人的訴訟請求作出裁判未作明確的禁止。因此，在司法實踐中，作為個案的，出現(xiàn)了法官不顧當(dāng)事人的訴訟請求作出裁決的案件，如在一起要求撤銷行政拘留決定的案件中，法官作出了變更判決;當(dāng)事人要求對行政行為是否合法進行裁判，而法官卻代之以對行政行為適當(dāng)性的裁判，在此意義上，法官更換了當(dāng)事人要求裁判的對象。由法院對訴訟要件進行審查則是典型的職權(quán)調(diào)查原則的體現(xiàn)。但由于訴訟要件是關(guān)系到訴訟本身在形式上能否成立，當(dāng)事人對于這些要件并不具有處分權(quán)，在這些方面即使當(dāng)事人并不要求裁判，法院也必須主動作出判斷。因此，對于法定的訴訟要件，實行職權(quán)調(diào)查原則與處分權(quán)原則并不相悖。對當(dāng)事人依自身意思終結(jié)訴訟的限制體現(xiàn)在兩個方面：一方面，是禁止調(diào)解的規(guī)定;另一方面，是對原告撤訴的限制。前者的立法理由在于行政機關(guān)職權(quán)行使的法律拘束性;后者的理由則是立足于保持對違法的行政行為進行追究這一意圖。6(二)現(xiàn)行法對于當(dāng)事人提出訴訟資料的規(guī)定在當(dāng)事人提示了訴訟請求之后，法官能夠以何種事實作為肯定或否定當(dāng)事人請求的根據(jù)，能夠以何種證據(jù)來認定事實，則成為重要的問題。根據(jù)辯論原則，法官只能對當(dāng)事人主張且在雙方之間形成對立爭執(zhí)焦點的案件事實作出裁判。辯論原則又包括三個方面的內(nèi)容：第一，只有當(dāng)事者提出并加以主張的事實，法院才能認定，法院不得隨意改變或補充當(dāng)事者的主張;第二，對當(dāng)事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須加以認定;第三，原則上只能就當(dāng)事者提出的證據(jù)進行調(diào)查。狹義的辯論原則只包括前兩項內(nèi)容，強調(diào)的是當(dāng)事人的事實主張對法院行為的拘束性;第三項內(nèi)容則具有輔助性質(zhì)，也可單獨稱之為“當(dāng)事者證據(jù)提出原則”。7而在職權(quán)探知原則之下，前述的三項內(nèi)容均不適用：對于當(dāng)事者沒有主張的事實，法院也能予以認定;當(dāng)事者的自白行為不能拘束法院;法院可以依職權(quán)廣泛地調(diào)查證據(jù)。8在法官能以何種事實作為審理對象方面，行政訴訟法本身沒有明確的規(guī)定。但由于行政訴訟法制定在1989年，受當(dāng)時流行的客觀真實觀的影響，行政訴訟法第四條規(guī)定了“人民法院審理行政案件以事實為根據(jù)，依法律為準繩”。法院在行政訴訟中需要查明客觀真實，由此得出的就是行政訴訟“全面審”的結(jié)論：“這里的事實包括行政機關(guān)所作出的具體行政行為所認定的全部事實與具體行政行為合法性有關(guān)的全部事實，行政機關(guān)具體行政行為所造成的侵害事實，等等”。9因此，理論界和實務(wù)界普遍認為，在行政訴訟中，不論當(dāng)事人是否主張，法院必須對行政訴訟法五十四條規(guī)定的行政行為的合法性要件進行全面的審查。在法院對證據(jù)的調(diào)查權(quán)限方面，行政訴訟法第三十四條對法院作了授權(quán)性規(guī)定“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)。人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)”。但隨著行政訴訟對當(dāng)事人舉證責(zé)任的日益強調(diào)，最高人民法院1999年公布、2000年3月起施行的關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋(法釋20008號，以下簡稱解釋)中對法院的調(diào)查取證權(quán)進行了限制，將法院調(diào)取證據(jù)限定在“原告或者第三人及其訴訟代理人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請人民法院調(diào)取的”以及“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無法提供原件或原物的”兩種情況上。由于解釋第三十一條規(guī)定了“未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”，因此法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)也必須在庭審中開示給雙方當(dāng)事人進行質(zhì)證。在解釋之后，2002年10月1日起施行的最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定(法釋200121號，以下簡稱規(guī)定)，對法院的調(diào)查取證權(quán)作了新的調(diào)整。規(guī)定第二十二條規(guī)定，法院在兩種情況下可以依職權(quán)調(diào)查取證，一是涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的，二是涉及程序運行的事實的。規(guī)定第二十三條規(guī)定了原告或第三人可以申請法院調(diào)取證據(jù)的三種情況，對于法院調(diào)取證明被訴行政行為合法性的證據(jù)的行為則予以明文禁止。同時，規(guī)定第二十五條針對當(dāng)事人申請調(diào)取證據(jù)的行為還建立了程序性裁判機制。由上述行政訴訟法及司法解釋的一系列規(guī)定，比較明確的是在以何種證據(jù)認定事實方面，我國的行政訴訟已經(jīng)走向了以當(dāng)事人提出證據(jù)為原則，法院調(diào)查證據(jù)為例外的制度。法院對證據(jù)的調(diào)查被嚴格限定在有關(guān)公共利益的事項上，對于涉及程序運行事項的調(diào)查則可以被認為是法院訴訟指揮權(quán)的一部分。二、支持我國行政訴訟在形成審理對象方面的職權(quán)主義的理由如前所述，我國的行政訴訟在形成審理對象方面事實上是職權(quán)主義占主導(dǎo)的。除了有權(quán)決定是否啟動訴訟程序之外，作為當(dāng)事人主義基礎(chǔ)的處分權(quán)原則在現(xiàn)行法中尚未得到充分的承認。由于缺乏當(dāng)事人訴訟請求拘束法院裁判行為的法理和相應(yīng)的強制性規(guī)定，法院可以在訴訟中不經(jīng)當(dāng)事人同意確定裁判的主要對象。10對當(dāng)事人撤訴行為的限制更是體現(xiàn)了強職權(quán)主義色彩。在以何種事實作為判斷訴訟請求的根據(jù)方面，我國行政訴訟實務(wù)中的職權(quán)探知色彩也是濃厚的，辯論主義被認為幾乎沒有適用的余地。在訴訟實務(wù)中，常見的場面是在庭審一開始，無論原告一方是否提出爭議，法官首先對被告行政機關(guān)的職權(quán)根據(jù)、是否經(jīng)過法定程序等事實逐一進行調(diào)查。庭審之中雖然會歸納雙方當(dāng)事人的爭點，但在合議庭合議之后，仍有可能基于庭審中未被作為爭點的事實作出裁判。11相形之下，作為辯論原則輔助的當(dāng)事人證據(jù)提出原則卻在現(xiàn)行法和實務(wù)中得到了較好的貫徹。對于我國行政訴訟中處分權(quán)原則的適用，注意到這一點的學(xué)者和法官較少。大部分學(xué)者和法官從辯論主義的角度探討我國行政訴訟在形成審理對象方面是否應(yīng)適用當(dāng)事人主義。12相當(dāng)部分的學(xué)者傾向于認為在我國行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)適用職權(quán)探知原則，理由主要有以下三點：一、行政訴訟是司法權(quán)力對行政權(quán)力的監(jiān)督，因此，本著依法律行政的原則(體現(xiàn)在行政訴訟中是合法性審查原則)，法院應(yīng)當(dāng)對行政行為的合法性進行全面審查，以保證法律適用的純潔性。13二、行政訴訟的公益性使法院全面探知事實成為必要;14三、當(dāng)事人主義是建立在“武器對等”的基礎(chǔ)上，而在我國的行政訴訟中，相對人與行政機關(guān)在實際支配資源的能力上(包括取得證據(jù)的能力和對法律的了解程度)都與行政機關(guān)相差懸殊，因此必須要加強法院對于原告訴訟行為的協(xié)助。15基于這一點，甚至有人提出“所謂職權(quán)主義行政審判模式，是指法院在行政審判中擁有主導(dǎo)權(quán)，由法官與原告形成合力以共同審查被告具體行政行為合法性的審判模式”。16筆者認為，在我國行政訴訟中形成強職權(quán)主義的一個重要原因在于行政訴訟的功能定位。我國的行政訴訟從訴權(quán)的角度上是被明確定性為“主觀之訴”的，17行政訴訟法第二條要求相對人只有在行政行為侵犯自身的合法權(quán)益時才能提起訴訟，第四十一條的訴訟要件中重申了“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”?；诖?，我國的行政訴訟在很長時間內(nèi)被定位為相對人之訴，是一種明顯地保護相對人主觀權(quán)利的訴訟。直至2000年的解釋以“法律上的利害關(guān)系”來定義原告訴的利益，才使實定法上的行政訴訟擴大到“利害關(guān)系人”之訴，逐漸具有了向維護分散化的不特定多數(shù)人利益演化的結(jié)構(gòu)。但另一方面，我國的行政訴訟雖然從訴權(quán)上被明確定性為“主觀之訴”，在行政訴訟法規(guī)定的其他方面，卻明顯地表現(xiàn)出立法者希望行政訴訟承載起維持客觀公法秩序的“客觀之訴”的功能。這一點從行政訴訟法第一條的立法宗旨“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”即得到鮮明的體現(xiàn)。行政訴訟法在許多具體制度設(shè)計上也體現(xiàn)了這一意圖。例如，在原告死亡后，訴權(quán)的主體已經(jīng)消失了，訴訟也本應(yīng)終結(jié)，但行政訴訟法第二十四條仍規(guī)定了訴權(quán)轉(zhuǎn)移制度，希圖違法的行政行為繼續(xù)通過訴訟得到糾正不能不說是該規(guī)定的一個重要立法理由。18原告的撤訴要經(jīng)過法院許可，法院可以不許可撤訴，并對原被訴具體行政行為繼續(xù)進行審查，也是出于這方面的考慮。在不承認行政訴訟具有調(diào)解或和解可能性的“行政機關(guān)對自身職權(quán)無權(quán)處分”的理由背后，也仍然是基于對法律得到不折不扣地執(zhí)行的期望;以至于行政訴訟法一方面以“合法性審查”作為原則，認可行政機關(guān)的裁量權(quán)，另一方面，在不承認調(diào)解與和解的原則之下，實際又采納了裁量權(quán)縮減至零的理論。19因為倘承認行政機關(guān)的裁量權(quán)，則在裁量范圍內(nèi)就有和解之可能，只有認為在特定的事實情況下，結(jié)合法律目的和具體條款，只有一種合乎法律的決定(即裁量縮減為零)，才會導(dǎo)出行政訴訟無和解余地的結(jié)論。此外，對于行政訴訟的“全面審”的看法，也是基于行政行為只要違法即應(yīng)得到糾正的觀念。正是我國的行政訴訟一方面被定位為“主觀之訴”，另一方面又被期望承載高度的維護客觀法秩序的功能這兩者之間的內(nèi)在張力，導(dǎo)致了作為行政訴訟中當(dāng)事人主義最基本方面的處分權(quán)原則沒有得到承認。三、主張在我國行政訴訟中適用處分權(quán)原則和辯論原則的規(guī)范及法理依據(jù)(一)適用處分權(quán)原則的理由筆者認為，在我國行政訴訟主觀之訴的基本結(jié)構(gòu)之下，處分權(quán)原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J。由于“處分權(quán)主義之功能，乃是在行政法院之前，作為維護及防御主觀權(quán)利之手段”，因此，即使在對事實認定采取職權(quán)探知主義的國家，在提示審理對象方面也是適用當(dāng)事人主義的。例如德國，在事實認知方面法官不受當(dāng)事人提出的事實主張和證據(jù)材料的約束，但在提示審理對象方面仍然規(guī)定“法院不得超越訴訟請求”(行政法院法第88條)，承認當(dāng)事人的撤訴權(quán)(行政法院法第92條)，以及訴訟中的和解(行政法院法第106條)。同樣的例子還有我國的臺灣地區(qū)。在形成審理對象方面采取當(dāng)事人主義的日本更是如此。處分權(quán)原則是當(dāng)事人的主體性在訴訟中的底線，倘若不承認處分權(quán)原則，則當(dāng)事人在訴訟中的地位將淪為維護客觀法秩序、實現(xiàn)國家機關(guān)之間權(quán)力制衡的工具，雖然在表面上可能一時維護了法律的純潔性，但從根本上卻是違背尊重個人主體性的憲政精神的。由此，筆者認為，我國的行政訴訟法中應(yīng)當(dāng)增加“當(dāng)事人的訴訟請求約束法院”的規(guī)定，并取消對當(dāng)事人撤訴權(quán)行使的限制。關(guān)于后者，解釋第五十條的規(guī)定較之于貫徹意見第六十二條已前進了一大步。20(二)適用辯論原則的理由對于在事實認定方面采取職權(quán)探知主義，學(xué)者似乎提出了較充足的理由，也在國外的立法例上尋得了支持。但筆者仍然認為，在事實認定方面，我國的行政訴訟也應(yīng)當(dāng)采取辯論主義，輔之以法院的釋明權(quán)和對證據(jù)的適當(dāng)調(diào)查權(quán)。理由如下：1、適用辯論原則的實定法根據(jù)首先，從我國的行政訴訟實定法結(jié)構(gòu)中，并沒有太明顯地支持職權(quán)探知主義的根據(jù)。行政訴訟第五十四條是對法院在何種事實情況下作出何種判決的規(guī)定，從而指明了具體行政行為合法性的要件，在該條文中并沒有對于法院應(yīng)對具體行政行為的合法性作“全面審查”的直接指示。相反，在行政訴訟法第四十一條第三項的規(guī)定中，倒是明確要求原告在起訴之時“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”，即要求原告在起訴時要提出支持自己的訴訟請求的事實主張，這毋寧理解為關(guān)于當(dāng)事人主張責(zé)任的固定。這一理解與我國行政訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的結(jié)構(gòu)是相吻合的。行政訴訟法規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的原則，由行政機關(guān)證明自身行為的合法性。舉證責(zé)任倒置的機理，是在一方當(dāng)事人提出事實主張后，無需承擔(dān)對自身事實主張的證據(jù)提出責(zé)任和客觀的證明責(zé)任，而由另一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證據(jù)提出責(zé)任和客觀證明責(zé)任，在另一方當(dāng)事人不能證明對方所提出的事實主張不成立時，即要承受法官就該事實作出對己不利的判斷的后果。換言之，舉證責(zé)任的倒置，正是依賴于一方當(dāng)事人對于事實的主張。在行政訴訟中，具體行政行為違法并不構(gòu)成一項具體的事實主張，而是行政訴訟的標的，21具體的事實主張是由原告方所提出的攻擊具體行政行為違法的要件事實如行政行為程序違法，或行政機關(guān)超越職權(quán)等，以及相應(yīng)的具體事實。因此，被告應(yīng)當(dāng)是針對原告所提出的對行政行為違法的要件事實的主張來提出證明自身行為合法性的證據(jù)。如前所述，支持行政訴訟職權(quán)探知主義的主要法律依據(jù)是行政訴訟法第四條“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的規(guī)定，但在判斷這一條對于訴訟的指導(dǎo)意義時，必須考慮立法當(dāng)時訴訟法學(xué)中普遍將追求“客觀真實”奉為圭皋的背景。同時，如果嚴格堅持“以事實為根據(jù)”的職權(quán)探知原則，則必然得出結(jié)論，在行政訴訟中法院不僅要探知和調(diào)查行政訴訟違法性的事實，也要探知和調(diào)查行政訴訟合法性的事實。事實上，已有學(xué)者注意到了法院的職權(quán)調(diào)查權(quán)被用來探知有關(guān)行政機關(guān)行政行為合法性的事實這一現(xiàn)實，22而規(guī)定對于法院調(diào)查證明行政行為合法性的證據(jù)的明令禁止也很有可能正是基于這樣的現(xiàn)實。也有學(xué)者注意到了適用職權(quán)探知原則在理論上可能導(dǎo)致法院需要考慮一切可以維系行政行為合法性的事實和理由，23因此提出了對職權(quán)探知原則的修正：“應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟中職權(quán)探知主義的單方性，”而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權(quán)探知主義存在很大的區(qū)別”。24 但事實上，能夠為探知行政行為的違法事實提供依據(jù)的法律根據(jù)也必然同時為探知行政行為的合法事實提供依據(jù)。而如行政訴訟的公益性等理由，同時也能成為支持探知行政行為合法事實的理由。由此，職權(quán)探知原則將成為援助行政訴訟雙方當(dāng)事人的工具，而非如某些學(xué)者所認為的僅是援助原告方使之達到平等武裝的工具。對于將職權(quán)探知主義僅限定在探知行政行為的違法事實方面，筆者認為是有欠妥當(dāng)?shù)摹＿@將把法院直接置于與行政機關(guān)相對抗的立場上，而失去中立性的法院判決將難以以其理性的力量說服行政機關(guān)，從而加劇法院和行政機關(guān)之間的緊張關(guān)系。從長遠來看，這對于法院贏得其應(yīng)有的受社會尊重的獨立地位有害無益。在現(xiàn)狀之下，從事行政審判的法院和行政機關(guān)之間有一定的對立和緊張關(guān)系，這是事實，但從長遠來看，法院不應(yīng)為了與行政機關(guān)對抗而對抗。同時，也不能否定行政機關(guān)的行為畢竟是為了追求公共利益的，這是法律設(shè)置行政機關(guān)的目的，也是行政訴訟所要促進的目標之一，25如有些學(xué)者所主張的“法官在庭審前和庭審中加大職權(quán)作用，對具體行政行為進行調(diào)查、審問，其潛在目的就是要推翻行政機關(guān)具體行政行為的合法性”26的先入為主的違法推定和對抗性立場，對于公共利益的實現(xiàn)和當(dāng)事人權(quán)利的保護并無益處。事實上，在現(xiàn)行的司法解釋在證據(jù)收集和提出方面的當(dāng)事人提出證據(jù)為原則，法院調(diào)查證據(jù)為例外的結(jié)構(gòu)之下，職權(quán)探知原則正在失去存在的基礎(chǔ)。正如辯論主義以當(dāng)事人提出證據(jù)原則為輔助，職權(quán)探知原則也同樣需要法院的職權(quán)調(diào)查行為為輔助。事實畢竟需要依靠證據(jù)來認定，如果法院既無權(quán)調(diào)取證據(jù)，也無權(quán)要求當(dāng)事人補充提供證據(jù)，則法院對當(dāng)事人所主張之外的事實是無法加以認定的。正因如此，在德國行政法院法中，不僅規(guī)定了職權(quán)探知原則，還規(guī)定了法院對證據(jù)的職權(quán)調(diào)查和當(dāng)事人的協(xié)助義務(wù)。27而在我國的司法解釋中，限制法院的司法調(diào)查權(quán)的趨向卻越來越明顯。規(guī)定不僅將司法調(diào)查權(quán)嚴格限定在與公共利益相關(guān)的案件實體事實的認知上，并且對于行政訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人提供證據(jù)的協(xié)力義務(wù)(法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供證據(jù))只字未提。此外，由于我國行政法總體上受英美法影響日益明顯，規(guī)定對于案卷封閉性原則的體現(xiàn)也更加全面。規(guī)定第六十條的證據(jù)排除規(guī)則不僅重申了行政訴訟法和解釋關(guān)于被告及其代理人在訴訟中或者在行政程序結(jié)束后收集的證據(jù)被排除的規(guī)定，而且增加了對于被告不得在行政程序結(jié)束后在案卷中追加理由的規(guī)定，要求凡在案卷中未被行政機關(guān)考慮的證據(jù)均不得作為支持行政行為合法性的證據(jù)。同時，規(guī)定第五十九條對于原告在行政程序中未應(yīng)被告的要求而提供的證據(jù)也作了排除規(guī)定，使得案卷封閉性原則首次對原告和被告雙方都具有拘束力。此外，在規(guī)定之中，加重原告提出證據(jù)責(zé)任的趨勢也是明顯的，因為規(guī)定對原告能申請法院調(diào)取證據(jù)的范圍作了明確的限定。法院本身的職權(quán)調(diào)查權(quán)受到限制，而根據(jù)案卷封閉性原則，法院原則上不予考慮體現(xiàn)在案卷之外的事實，這就要求原告只有對案卷外事實積極地加以主張并提供證據(jù)，才有可能促使法院對此進行認知。因此，案卷封閉性原則在行政訴訟中的適用，事實上已對法院的事實認知施加了極大的限制，法院原則上只能就體現(xiàn)在案卷中的事實和證據(jù)加以認定，而體現(xiàn)在案卷中的事實和證據(jù)基本是被雙方當(dāng)事人主張和提出過的。2、適用辯論原則的現(xiàn)實根據(jù)事實上，筆者認為，在中國行政訴訟的現(xiàn)狀之下，主張法院對違法事實進行職權(quán)探知，極有可能不僅起不到所設(shè)想的維護法律純潔性、保護相對人權(quán)利的功效，而且起到適得其反的效果。根據(jù)筆者的觀察，在撤銷訴訟中，法院最經(jīng)常運用的理由之一是“違反法定程序”，28在法律對行政行為的程序規(guī)定越來越嚴格的情況下，法院對行政機關(guān)適用的程序采取嚴格規(guī)則主義的審查，是最為“安全”的?在法院地位實際上較行政機關(guān)為弱的情況下，法院對程序采取嚴格規(guī)則主義的態(tài)度較之于對行政行為進行實體審查，對法院自身的壓力要小得多。這是促使法院經(jīng)常對行政行為的程序進行嚴格審查的原因之一。而這對于原告來說，恰恰是不利的。大多數(shù)的原告是抱著使實體權(quán)利得到救濟的目的來到法院的，對行政機關(guān)提起的也往往是對實體問題的攻擊，而在嚴格的程序?qū)彶橹?，行政機關(guān)往往因為微小的程序瑕疵而敗訴，而判決對于訴訟標的的既判力在行政行為因為程序瑕疵而被撤銷的情況下又不發(fā)生效力，行政機關(guān)可以迅速補正程序重做一個實體內(nèi)容一模一樣的決定。因此，現(xiàn)實中往往發(fā)生的情況是原告捧著一紙表面上勝訴的判決書，其實質(zhì)效果則是“花費時間和精力，為行政機關(guān)上了一堂法制教育課”，實體上的糾紛并沒有得到真正的解決。29就筆者的了解，此類以對程序問題的審查對回避對實體問題的處理，在司法實踐中，并不是少見的情況，而且法院作為判決理由的程序瑕疵甚至往往是當(dāng)事人沒有爭議的微小瑕疵。筆者認為，作為行政程序相對人的原告，也許沒有足夠的法律知識，但對于自己在行政行為的過程當(dāng)中受到哪些不公正的待遇，是完全有能力在司法過程中作出傾訴的。30筆者曾經(jīng)旁聽過幾起本人訴訟的案件，作為原告的當(dāng)事人雖然沒有能力用法言法語來陳述自己的理由，但在其樸素的言詞中，往往反復(fù)地傾訴內(nèi)心最希望得到關(guān)注的真實感受，并提示給法官他本人迫切希望得到解決的問題之所在。31 在此情況下，所謂的“全面審”，往往導(dǎo)致的是法官對于當(dāng)事人真實感受的無動于衷和對糾紛實質(zhì)問題的回避。“全面審”不僅沒有能夠保護相對人，反而給了法官一個回避實質(zhì)問題和拒絕對當(dāng)事人加以回應(yīng)的出口。3、適用辯論原則的憲政主義根據(jù)由此，筆者將提出最后一個支持辯論主義的理由。贊成職權(quán)探知主義的學(xué)者往往對于司法權(quán)能夠?qū)Ξ?dāng)事人的權(quán)利提供救濟和對行政權(quán)力加以制約抱有一種天然的信賴，但這種信賴在一定程度上是以漠視當(dāng)事人的主體性為代價的。這種觀點往往忽略了，司法權(quán)力從本質(zhì)上也是一種國家權(quán)力，作為國家權(quán)力之一部分的司法權(quán)力，其與國民之間的關(guān)系也是國家整體與國民關(guān)系的一部分。因此，在憲法的層面上，民主主義原理也要求在司法過程當(dāng)中對于當(dāng)事人主體性的尊重。如果我們不僅僅把民主理解為多數(shù)決，而理解為尊重每個人對于自身事務(wù)和公共事務(wù)的決定權(quán)利，那么，作為國家權(quán)力之一部分的司法并不能取得從民主主義原理之下豁免的特權(quán)。在憲政制度之下，對于個人主體性的尊重也要求在司法過程中對于當(dāng)事人主體性的尊重。在此意義上，當(dāng)事人主義的訴訟制度與憲法發(fā)生了深刻的勾連，作為現(xiàn)代憲法深層意蘊的對個人主體性的尊重在訴訟過程中得到了最直觀的表達。當(dāng)事人能夠以自己的意思拘束法院，要求法院對自己的訴求作出正面的回應(yīng)，這是國民作為主權(quán)者的地位在司法過程中的體現(xiàn)和內(nèi)在要求。這種對于當(dāng)事人主體性的尊重在當(dāng)為層次上即使不能獲得高于法律實現(xiàn)的位階，也至少不應(yīng)低于后者?；谒痉ㄅc國民的關(guān)系也是國家與國民關(guān)系整體的一部分，在筆者看來，個人在國家中的地位，在某種程度上也是個人在訴訟中的地位的放大。雖然帶有臆測的成分，但由此或許可以解釋，何以在訴訟中實行當(dāng)事人主義最徹底的國家，也是憲政最典范的國家。這兩者之間的關(guān)聯(lián)也許不是一種巧合。32當(dāng)我們在力圖把行政過程改造為一種行政機關(guān)與當(dāng)事人對話的過程，尋求行政過程的參與性和回應(yīng)性的同時，我們也應(yīng)同樣把司法過程改造為一種參與性和回應(yīng)性的過程。在職權(quán)主義原則之下，法官對于當(dāng)事人愿望的漠視，在某種程度上，也是一種壓制性的延續(xù)。如果我們不能容忍行政過程的壓制性，我們也同樣不應(yīng)容忍司法過程的壓制性。通過辯論原則的引入，強調(diào)當(dāng)事人的辯論對于司法過程的規(guī)定性，要求法官作為中立的第三者以回應(yīng)當(dāng)事人要求的形式被納入程序之中，這才有可能塑造一種適應(yīng)現(xiàn)代憲政民主主義理念的參與式訴訟模式。33也許有人會提出爭議說，目前中國社會的實際狀況是公民根本沒有這種參與的能力。而在筆者看來，中國憲政最迫切和重要的事莫過于培育一個具有自負其責(zé)的責(zé)任感和自我決定能力的市民社會以及與之相應(yīng)的“市民的能力”。而此種能力的養(yǎng)成并非一個可以坐以待之的過程，某種特定形式的制度會造就與之相應(yīng)的能力。因此，通過制度的重塑來培育此種能力是一個應(yīng)當(dāng)予以考慮的環(huán)節(jié)。通過法官的釋明權(quán)和法律援助制度作為補充，辯論原則在中國行政訴訟制度的現(xiàn)行框架之下，完全有適用和良好運作的可能。結(jié)語雖然行政訴訟的“客觀之訴”功能在當(dāng)代有走向擴張的趨勢，但如果我們清楚地認識到，通過行政訴訟獲取對主觀權(quán)利的保護，對于確立公民個體在國家中的主體地位?這一現(xiàn)代憲法的核心要義具有基礎(chǔ)性作用，那么，我們?nèi)詰?yīng)承認，行政訴訟的“主觀之訴”功能也應(yīng)在行政訴訟中保持其基礎(chǔ)地位，并作為間架訴訟結(jié)構(gòu)的出發(fā)點。離開這一點而追求行政訴訟作為“客觀之訴”的效果，其結(jié)果是將出現(xiàn)韋伯所說的?個人通過法律所得到的保護不過是一種客觀法律秩序的反射，34就此意義而言，個人將成為國家借以實現(xiàn)客觀法秩序的某種工具，而失卻其在存在論上的主體地位。法律作為一種形式理性極易向僵化的“形式”蛻變，而要保持法律作為一種活生生的、賦有生命的“形式”，需要依靠在法律的形式之中，始終保持對于其內(nèi)在的基本正義性的關(guān)注，即對于個人主體地位的尊重。這需要法官在一個一個的個案之中，保持對于當(dāng)事人基本訴求的關(guān)注和敏銳以及回應(yīng)，而不僅僅是使當(dāng)事人服務(wù)于法律實現(xiàn)的目的乃至“打發(fā)眼前工作”的企圖。滿足這一點，需要當(dāng)事人的主體地位不僅僅體現(xiàn)在對訴訟程序的啟動?甚至主要不是對訴訟程序的啟動，而貫穿在行政訴訟的整個結(jié)構(gòu)和過程中。只有對個人主體性的尊重注入于制度的深層底蘊之中，我們才可指望作為行動者的法官能將之持續(xù)地、日常地貫穿于實踐之中。就此而言，在行政訴訟中確立以當(dāng)事人的意思拘束法官裁判活動，要求法官對當(dāng)事人訴求作出正面回應(yīng)的處分權(quán)原則和辯論原則，對于整個行政訴訟制度所承載的憲政價值和功能具有不可低估的意義!【作者簡介】楊利敏，系法學(xué)博士，北京大學(xué)政府管理學(xué)院博士后研究人員，中國青年政治學(xué)院法律系講師?！咀⑨尅? 林莉紅：“論行政訴訟模式與舉證責(zé)任原則的運用”，載法學(xué)評論1995年第5期。2 以上對民事訴訟法學(xué)界觀點的概括可參見“證據(jù)制度與現(xiàn)代民事訴訟機制?訪中國政法大學(xué)白綠鉉教授”，訪談人：楊明宇、程嘯，載人大法律評論2000年卷第二輯;張衛(wèi)平：訴訟構(gòu)架與程式?民事訴訟的法理分析，清華大學(xué)出版社2002年版，第8?22頁。3 也有學(xué)者將當(dāng)事人對審理對象的決定分為三個層次，第一個層次是對請求的決定，實行當(dāng)事人處分權(quán)原則;第二個層次是對案件爭執(zhí)焦點的決定，實行的是辯論主義;第三個層次是作為審理判斷對象之一部分的證據(jù)，原則上只能由當(dāng)事人提出并收集。第三個層次可以歸入廣義的辯論原則，也可以單獨表述為“當(dāng)事人提出證據(jù)原則”。見王亞新：對抗與判定?日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，清華大學(xué)出版社2002年版，第41頁。4 此處所稱的“職權(quán)調(diào)查”與一般所稱的法官依職權(quán)主動收集證據(jù)的“職權(quán)調(diào)查”并不相同，指的是法院對當(dāng)事人沒有要求裁判的事項進行調(diào)查。詳參日谷口安平：“民事訴訟的糾紛解決過程”，載氏著：程序的正義與訴訟，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第112-113頁。5 同上注，第102?114頁。6 這一意圖在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見(試行)(法行法199119號，以下簡稱貫徹意見)第六十二條的規(guī)定中體現(xiàn)得尤為明顯，該條規(guī)定“被告行政機關(guān)在第一審程序中，改變其所作的具體行政行為，如果原告申請撤訴未獲準許，或者原告不申請撤訴的，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理被訴的原具體行政行為。”也可參黃杰主編：中華人民共和國行政訴訟法詮釋，人民法院出版社1994年版，第156?157頁。7 谷口安平，同上注4，第107?108頁。8 同上注，第111頁。9 黃杰，同上注6，第15頁。10 在筆者接觸的案件中，甚至發(fā)生過法官為了將案件納入自己所意欲的法律框架而產(chǎn)生自行變更案由的沖動。11 如在一起案件中，當(dāng)事人爭議的是行政機關(guān)所適用的法律根據(jù)是否正確，而法院卻以一個當(dāng)事人從未爭議的程序瑕疵撤銷了被訴具體行政行為。12 也有學(xué)者全然不區(qū)分在形成審理對象方面和指揮訴訟進程方面的當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。如王宗光：“職權(quán)主義?我國行政審判模式的必然選擇”，載政治與法律2001年第4期。13 景濤：“論行政訴訟審判方式改革中的幾個問題”，載行政法學(xué)研究2000年第2期。14 我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述行政訴訟中的職權(quán)探知主義時多從前兩個角度出發(fā)。參見吳庚：行政爭訟法論，三民書局1999年版，第69頁;陳清秀：行政訴訟法，翰蘆出版有限公司1999年版，第359頁。15 袁曙宏、李洪雷：“我國行政訴訟制度的完善”，載行政法論叢第5卷;高新華：“行政訴訟中事實證明者角色的分擔(dān)”，載常熟高專學(xué)報2001年第5期;景濤，同上注所引文。16 王宗光，同上注12。17 關(guān)于行政訴訟的“主觀之訴”和“客觀之訴”的區(qū)分，參袁曙宏、李洪雷，同上注15。18 參黃杰，同上注6，第80頁。19 關(guān)于裁量縮減理論，可參見德哈特穆特?毛雷爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。20 對照貫徹意見第六十二條，可以發(fā)現(xiàn)解釋第五十條實際已取消了在被告改變具體行政行為的情況下，對原告撤訴行為的限制。21 對行政訴訟訴訟標的的討論，可參陳清秀，同上注14，第328?355頁。22 參林莉紅，同上注1。23 對于此種理論上的必要性的論述，可參陳清秀，同上注14，第392?393頁。在德國和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟中，此種超出行政機關(guān)主張范圍對行政行為合法理由的探知也是司法實務(wù)中的做法。24 袁曙宏、李洪雷，同上注15。25 如解釋第五十八條關(guān)于在被訴具體行政行為違法，但撤銷該行為將導(dǎo)致公共利益的重大損失時，不判決撤銷而確認該行為違法，并責(zé)令采取補救措施的規(guī)定即是一明顯的為公共利益而損失法律純潔性的例子。26 王宗光，同上注12。27 見聯(lián)邦德