（經濟法學專業(yè)論文）國有企業(yè)金融不良債權轉讓法律問題研究.pdf

摘要 摘要 國有企業(yè)金融不良債權自由轉讓引起了巨大的社會反響，學界對此褒貶不 一。有學者認為國有企業(yè)金融不良債權轉讓有助于優(yōu)化我國的經濟結構，為國 有商業(yè)銀行再發(fā)展創(chuàng)造條件：又有學者認為國有企業(yè)金融不良債權轉讓促使了 國有資產流失，加劇了社會矛盾。筆者通過對社會案例的收集整理，對國有企 業(yè)金融不良債權轉讓進行法理學和社會學分析，提煉出國有企業(yè)金融不良債權 自由轉讓所應該依據的基本原則，從市場主體的規(guī)制、建立企業(yè)金融不良債權 優(yōu)先購買權制度、完善資產評估法和拍賣制度以及其他相關制度著手，試圖構 建完整的國有企業(yè)金融不良債權轉讓法律體系。 關鍵詞：不良債權；轉讓；優(yōu)先權 a b s t r a c t t h e b a df i n a n c i a lc r e d i t o r sr i g h tf r e et r a n s f e ro f s t a t e o w n e de n t e r p r i s eh a sa r o u s e d g i g a n t l cs o c i a lr e s p o n s e ，w h i c hh a sb e e na p p r a i s e d t op r a i s eo rc r i t i c i s mi na c a d e m i c c l r c l e s s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a ti ti s h e l p f u lt oo p t i m i z eo u rc o u n 研，se c o n o m i c s t r u c t u r ea n dc r e a t ec o n d i t i o n s f o r r e d e v e l o p m e n to fs t a t e o w n e db a i l l 【s o t h e r s c h o l 硒c o n s i d e rt h a ti th a si n d u c e dt h el o s so fs t a t ea s s e t sa n da g g r a v a t e ds o c i a l c o n t r a d i c t i o n s t h ew r i t e r a n a l y z et h eb a df i n a n c i a lc r e d i t o r sr i g h tt r a n s f e ri n j u n s p r u d e n c ea n ds o c i o l o g yb yc o l l e c t i n ga n ds o r t i n gt h es o c i a l c a s e s ，a n dt h e n e p u m t e1 sb a s i cp r i n c i p l e s i no r d e rt oc o n s t r u c tt h ee n t i r es y s t e mo fb a df i i l a l l c i a l c r e d l t o r f sr i g h tt r a n s f e r , t h ee s s a yd i s c u s s e st h em a r k e t s u b j e c tr e g u l a t i o n ，t h e e s t a b l l s h m e n to fp r e e m p t i o nr i g h t s y s t e mo fb a df i n a “c i a lc r e d i t o r sr i g h t t h e l m p r o v e m e n to f a s s e t sa p p r a i s a ll a w a u c t i o ns y s t e ma n do t h e rr e l a t e d s y s t e m s k e yw o r d s ：b a dc r e d i t o r sr i g h t ；t r a n s f e r ；p r i o r i t y 玎 學位論文獨創(chuàng)性聲明 學位論文獨創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的 研究成果。據我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含 其他人已經發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得直昌太堂或其他教育 機構的學位或證書而使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何 貢獻均已在論文中作了明確的說明并表示謝意。 學位論文作者簽名( 手寫) ： 答字同妮紗可 年月以日 學位論文版權使用授權書 本學位論文作者完全了解直昌太堂有關保留、使用學位論文的規(guī)定，有權 保留并向國家有關部門或機構送交論文的復印件和磁盤，允許論文被查閱和借 閱。本人授權直昌太堂可以將學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行 檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復制手段保存、匯編本學位論文。同時授 權中國科學技術信息研究所將本學位論文收錄到中國學位論文全文數據庫， 并通過網絡向社會公眾提供信息服務。 ( 保密的學位論文在解密后適用本授權書 牡 學位論文作者簽名( 手寫) 易之殆彳導師簽名( 手寫) ：卿1 加 l i 簽字日期：汐口了年砂月弓日 簽字日期：夕口礦p 年f7 - 月沖日 i f 第1 章引言 第1 章引言 1 1 我國國有企業(yè)金融不良債權轉讓的研究背景 2 0 0 1 年1 1 月1 9 日中國華融資產管理公可1 5 6 億債權涉及3 5 6 戶企業(yè)的 公開招標，備受市場的矚目，其間有7 家國際著名的投資銀行和國內企業(yè)單獨 或聯(lián)合組成了3 個投標團參與了該次招標，最后由摩根士丹利競標團競標成功， 后由中國華融資產管理公司與摩根士丹利競標團組成聯(lián)合資產管理公司，并委 托k t h 基金公司對該資產包進行處置。這次面向國際市場公開轉讓金融債權， 是金融資產管理公司成立以來，首次按照國際慣例批量處置金融債權的重大舉 措，給中國處置金融不良資產帶來了很大的影響。一些學者和監(jiān)管部門對此給 予了高度的評價，其他金融資產管理公司對此種處置手段也表示贊同。但k t h 基金公司透露信息，中國華融資產管理公司與摩根士丹利競標團組成的聯(lián)合資 產管理公司處置以上債權的回收率在2 0 以上，遠遠超過了競標低價8 1 2 5 的 比率，毛利率竟超過了1 0 0 。另據統(tǒng)計，江西省各級法院從2 0 0 5 年1 月到2 0 0 8 年9 月共審理金融不良債權轉讓合同糾紛案件4 0 3 件，涉案標的4 2 9 億元。在 4 0 3 件案件中，9 0 以上的債權，或債務人有清償能力，或有優(yōu)良資產抵押擔保， 或有清償能力的第三人擔保。其中珠海一家民營公司就從資產管理公司以1 3 0 0 余萬元的價格受讓了贛州地區(qū)2 0 0 余戶企業(yè)總額為1 3 億余元的金融不良債權， 其受讓價格僅為債權額的l 左右。而在其后的債務追討中，僅一個案件中的一 個國企就兌現(xiàn)了1 5 0 0 萬債權。o o 例1 o 例2 第1 章引言 1 2 我國國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論現(xiàn)狀 現(xiàn)今我國還沒有完善的國有企業(yè)金融不良債權轉讓的法律法規(guī)體系，國有 企業(yè)金融不良債權轉讓所依據的仍然是民法的自由交易精神和在民法的自由交 易精神下的幾個零散的幾個法律法規(guī)，如，金融資產管理公司條例最高人 民法院 。沒有體系性的制度規(guī)制使得處置國有企業(yè)金融不良債權容易流于形式。缺 少同我們國家整個法律體系相一致的法治理念，不利于維護實質公平，加速了國 有資產流失，擴大了貧富差距等等。 1 3 本文研究 通過對國有企業(yè)金融不良債權轉讓的專項調研，筆者對國有企業(yè)金融不良 債權轉讓進行了細致的考究。在宏觀方面，定位了國有企業(yè)金融不良債權轉讓 屬于經濟法調整范疇，在司法中應該注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一，強調實 質公平；在微觀方面，提出了國有企業(yè)金融不良債權轉讓的市場主體準入制度， 建立了國有企業(yè)金融不良債權轉讓優(yōu)先權制度并對國有企業(yè)金融不良債權轉讓 所涉及的評估制度、拍賣制度等進行完善，以期構建國有企業(yè)金融不良債權轉 讓的法律體系。 2 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 第二章國有企業(yè)金融不良債權概述 2 1 國有企業(yè)金融不良債權的概念 債權是指一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。作為法律名詞， 是民法中關于財產權的重要組成部分。債權作為財產權的一種，它的實現(xiàn)與財 產的流轉關系有著密切的聯(lián)系。對于不良債權的定義是指債務不履行，包括給 付不能，不完全給付和給付遲延等特定的債權債務關系。也是債效，即債的效 力和債的效果( 實現(xiàn)) 等特定行為受到妨礙的法律關系。金融不良債權一般是指 在銀行等金融機構持有的貸款中不能按預定條件償還本金或支付利息的貸款， 也被定義為：金融機構作為貸款人按照借款合同的約定向借款人發(fā)放貸款，借款 期限到期后，借款人未按借款合同約定履行還款義務且具備呆賬貸款、呆滯貸 款和逾期貸款條件的債權。盡管對于金融不良債權涵義的理解，業(yè)界人士基本 趨于一致，但具體到對每筆金融債權是否為“不良 ，各國、各商業(yè)銀行因法規(guī)、 習慣、信貸文化的差異有所不同。 從國際上看，對商業(yè)銀行債權質量的劃分并沒有統(tǒng)一的分類標準和方法： 從總體上看，主要有三種模式：第一，以美國為代表，加拿大、東南亞以及東歐 轉軌的大部分國家，香港金融管理局1 9 9 4 年也采用的“五級分類法，國際貨 幣基金組織和世界銀行也向成員國推薦與這種方法基本一致的貸款分類方法。 “五級分類法主要以風險為依據對貸款分為五類，即正常類、關注類、次級 類、可疑類和損失類。二是“歐洲模式，基本上不對貸款分類作任何規(guī)定，監(jiān) 管當局主要用道義規(guī)勸，而不直接干預。商業(yè)銀行出于自身內部管理的需要， 自發(fā)采用以風險為基礎的方法對貸款分類。二是以澳大利亞和新西蘭為代表的 “大洋洲 ：模式，按照貸款是否計息把貸款分為正常和受損害兩類，而后者又 細分為停止計息、重組以及訴之于抵押擔保后收回的貸款，其實際還是以期限 為依據的分類方法，但是鼓勵商業(yè)銀行內部采用美國式的分類方法。 從我國情況看，在計劃經濟時期，由于銀行不是真正意義上的銀行，貸款 也不是真正意義上的商業(yè)貸款，因此客觀上也就沒有貸款分類的必要。我國四 大專業(yè)銀行體系形成后，曾以“非正常貸款的提法來表述已出現(xiàn)風險的金融 吳蓬生不良債權研究兼論金融債險規(guī)避法與資產管理公司 d 北京：中國政法大學，2 0 0 0 。編寫組貸款風險分類原理與實務 m 北京：中國金融出版社，1 9 9 8 ：1 2 3 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 不良債權，但當時對此并沒有統(tǒng)一的判斷標準。全國統(tǒng)一的金融不良債權分類 標準的形成，始于1 9 8 8 年財政部頒布的金融保險企業(yè)財務制度。在該制度 中，根據貸款逾期的長短把貸款劃分為正常、逾期、呆滯、呆賬四類，其中后 三類合稱“不良貸款 。其后，隨著形勢的發(fā)展，這種分類方法越來越顯現(xiàn)出其 局限性，單純以貸款是否逾期為尺度，不能真實反映貸款的內在質量( 收回的可 能性) 。為此，1 9 9 8 年，中國人民銀行借鑒國外經驗，頒布試行了貸款風險 分類指導原則，明確提出，貸款( 也包含貸款業(yè)務以外的其他各種授信業(yè)務) 風 險分類實質上就是判斷借款人及時足額歸還貸款本息的可能性大小，并把貸款 分為正常、關注、次級、可疑、損失五類。這五類貸款的定義分別是：正常：借 款人能夠履行合同，有充分把握按時足額償還本息關注：盡管借款人目前有能 力償還貸款本息，但存在一些可能對償還產生不利影響的因素。次級：借款人的 還款能力出現(xiàn)明顯問題，依靠其正常經營收入己無法保證足額償還本息。可疑： 借款人無法足額償還本息，即使執(zhí)行抵押或擔保，也肯定要造成一部分損失。 損失：在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回， 或只能收回極少部分。以上五類貸款中，次級、可疑、損失類合稱為不良貸款。 本文所研究指的國有企業(yè)金融不良債權特指由中國信達資產管理公司、中 國華融資產管理公司、中國東方資產管理公司、中國長城資產管理公司享有的 對國有企業(yè)以五級分類法為標準判斷為“不良的債權。 2 2 國有企業(yè)金融不良債權轉讓的產生 我國國有企業(yè)經過了漫長的改革和發(fā)展，在對我國經濟產生巨大的推動作 用的同時，部分國有企業(yè)產生了數額巨大的負債。在負債國有企業(yè)中，由于傳 統(tǒng)計劃經濟體制粗放型經濟增長方式；公司治理結構不健全，導致經營決策失 誤；動產權歸屬不明，產權關系混亂；風險防范意識弱，忽視經營風險控制； 管理薄弱，利益驅動：內控機制不完備等原因 導致國有企業(yè)資產大量損耗和流 失，據統(tǒng)計“2 0 0 4 年中央企業(yè)清產核資清出各類資產損失3 5 2 1 2 億元。這其中 許多已經形成事實上的資產損失，也有不少還未形成事實上的資產損失。從這 戴發(fā)文我國商業(yè)銀行不良金融債權管理研究 d 南昌：江西財經大學，2 0 0 4 編寫組貸款風險分類原理與實務 m 北京：中國金融出版社，1 9 9 8 ：1 2 3 姚啟軍國有企業(yè)不良資產處置方式及法律風險探析 d 北京：中國政法大學，2 0 0 6 4 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 些資產損失的構成情況看，主要有三部分，第一是企業(yè)應收款項的呆壞賬損失， 約占資產損失總額的4 0 ；第二是企業(yè)因實物資產管理不善發(fā)生資產盤虧、毀損 報廢以及技術淘汰等造成的固定資產損失，約占3 0 ；第三是企業(yè)因盲目投資、 低水平重復建設、對外投資監(jiān)管不力等造成的各類投資損失，約占1 5 。國 有企業(yè)大量不良資產的產生致使無法償還銀行貸款，從而形成了大量金融不良 債權。一方面，維護國有企業(yè)正常經營，保障國家經濟穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，有著 十分重要的作用，一方面，銀行存在過多的金融不良債權，不利于銀行上市再 發(fā)展，影響了我國正常金融體系的構建，兩者權益很難取舍。為了解決國有企 業(yè)金融不良債權問題，國家于1 9 9 9 年4 月陸續(xù)成立了信達、華融、東方、長城 四家資產管理公司，四家資產管理公司通過轉讓這部分不良債權給其他經濟組 織的方式來解決從銀行剝離出的1 4 萬億不良債權，這種方式降低了處置成本， 提高了效率，加速了國有銀行再發(fā)展的步伐，使得整個國民經濟得以重新良性 循環(huán)，但與此同時，由于市場評估體制、市場監(jiān)督體制、乃至法律規(guī)范都不甚 完備，在處置國有企業(yè)金融不良債權時產生了嚴重的國有資產流失現(xiàn)象，加劇 了我國貧富差距的兩極分化，影響了我國和諧社會的構建。 2 3 國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論探析 2 3 1 債權轉讓法律理論的歷史演變 債權是在人與人之間相互信用的基礎上產生的。人類歷史的發(fā)展初期，債 權純粹體現(xiàn)人與人之間的人身關系。當債務人不履行債務時，債權人可以要求 債務人償還，甚至用債務人人身為代價。這個時期的“債”被認為是連接債權 人和債務人之間的“法鎖一，變更任何一方都會使“債 失去同一性，因此在債 權出現(xiàn)的初期，債權是不允許被轉讓的。圓后來隨著經濟發(fā)展，人與人之間的附 屬關系逐漸減弱，羅馬的博埃得里亞法的頒布，廢除了債權的人身強制性， 使得債變成了一種純粹的財產型關系，從而產生了債權轉讓現(xiàn)象。 而今，世喬 各國債權轉移制度已經趨于完善，其中法國民法典沒有單獨債編，而是把債法 李榮融加強不良資產管理工作推動中央企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展在中央企業(yè)不良資產責任認定和處理工 作經驗交流會上的講話 r 2 0 0 5 ( 11 ) 王b 酉萍債法總論 d 上海：上海出版衽，2 0 0 1 ：2 7 5 申建平，債權讓與制度之歷史演進 j 黑龍江省政法管理干部學院學報，2 0 0 5 ，( 3 ) 5 第2 章國有企q 匕金融不良債權概述 設在第三卷“取得財產的各種方式 ，第1 6 8 9 至1 7 0 1 條對債權轉讓作了規(guī)定。 德國民法典第二編為債法，第3 9 8 條劍第4 1 3 條對債權轉讓作了專門的規(guī)定， 并且第4 5 3 條對“權力買賣作了細致的規(guī)定。意大利和日本與大陸法系國家 的做法一致，將債權轉移規(guī)定在“債權總則之中。屬于判例法的美國同樣在 美國第二次合同法重述和統(tǒng)一商法典中對債權轉讓做了專門的規(guī)定。 2 3 2 我國對金融不良債權轉讓的規(guī)定 在我國，民法通則及合同法中對債權轉讓都作了相應規(guī)定。民法 通則第9 1 條“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應 當取得合同另一方的同意，并不得牟利。 合同法第7 9 條“債權人可以將合 同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：( 一) 根據合同 性質不得轉讓：( 二) 按照當事人約定不得轉讓：( 三) 依照法律艦定不得轉讓?！彪m 然民法通則與合同法之間對債權轉讓生效的條件有不同的規(guī)定，但都 肯定了債權可以轉讓。 國有企業(yè)金融不良債權是一種特殊的債權，其特殊性在于其主體的國家性， 社會影響的復雜性以及國民經濟主導型的變化性，涉及之廣泛決定了對于國有 企業(yè)金融不良債權轉讓必須要謹慎處置。首先，民法通則、合同法以及法 學基本理論，對債權轉讓是肯定的，國有企業(yè)金融不良債權仍然屬于債權范疇， 故顯然同樣可以轉讓。其次，對于具體的國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題，國 家出臺了金融資產管理公司條例及最高人民法院( 關于金融資產管理公司 收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知) 。其中金融資產管理公司條 例明確規(guī)定金融資產管理公司可以按照國務院審批收購國有銀行的不良貸款， 并可對收購的不良貸款所形成的資產以其他形式轉讓。最高人民法院 也規(guī)定了“國 有商業(yè)銀行( 包括國有控股銀行) 向金融資產管理公司轉讓不良貸款，或者金融 資產管理公司受讓不良貸款后，通過債權轉讓方式處置不良資產的，可以適用 本院發(fā)布的上述規(guī)定。金融資產管理公司條例和最高人民法院( 關于金融 資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知在立法精神上是 同上位法民法通則、合同法一致的。 o 杜景，林盧湛德國新債法研究 m 北京：中國政法大學出版社，2 0 0 4 ：2 2 7 葉名怡，欽駿債權讓與制度概述一兼述從比較法鳧度考察【j 前沿，2 0 0 3 ，( 1 1 ) 6 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 2 3 3 國有企業(yè)金融不良債權轉讓產生的影響 國有企業(yè)金融不良債權轉讓在處理國有企業(yè)金融不良債權實際操作中確 實具有一定的作用。我國金融不良貸款債權的形成有一定的歷史原因且大部分 債權已形成1 0 年之久，有許多借款人已查無下落或已喪失償債能力。作為金融 資產管理公司擁有上千億的不良貸款債權，但管理這些不良貸款債權的人員數 量卻很少，一兩個人管理幾百戶債權的情況比比皆是，因此管理責任和管理成 本對金融資產管理公司這個專門管理和處置金融不良貸款債權的機構來說是首 要的也是風險高發(fā)點之一。金融不良貸款債權本身具有的不確定性和普遍存在 的“惡”變性與金融資產管理公司的管理模式之間的矛盾，使如何快速有效的。 處理這些金融不良資款債權成為每一個金融資產管理公司的共同追求。債務重 組、債轉股以及資產證券化等手段處置金融不良貸款債權均需要的一定的條件， 需要花費大量的時間，而采用轉讓這種方式處置金融不良貸款債權因具有操作 簡便、處置周期短、快速變現(xiàn)和快速化解風險的特點，這種處置方式特別是多 個債權的打包轉讓越來越被各家金融資產管理公司所采用。 但與此同時，像前沿中所述的案例在各類關于國有不良的論著和報道中隨 處可見。有人開始懷疑這種處置金融不良貸款債權的方式，認為是賤賣國有資 產。筆者也認同這種觀點。這種“自由”轉讓不良債權的方式也不符合我們國 家“民法通則 對債權轉讓的規(guī)定：民法通則第9 1 條“合同一方將合同的 權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得 牟利。以債權轉讓方式處置金融不良貸款債權是金融資產管理公司處置金融不 良貸款債權的一種方式，它往往是將一個債權或多個債權組包后轉讓給第三人， 轉讓價格要低于債權總額，轉讓價格與債權總額的差價就成為受讓人追逐的利 潤空間，如果沒有法律加以嚴格規(guī)范金融不良貸款債權轉讓，這個利潤空間將 是一個不可控的自由空間，利用這個空間損害國家利益的后果將是非常嚴重的， 它將導致嚴重的國有資產流失，違反社會公平正義。 通過對國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題的專項調研，筆者發(fā)現(xiàn)私人企業(yè)獲 得對負債國有企業(yè)的債權后同負債國有企業(yè)經過磋商、調解最后結案的案件比 較少。以江西省為例，宜春地區(qū)法院受理案件5 2 個，僅有3 件以調解結案；南 昌地區(qū)法院受理的6 3 個案件中，調解的有4 件；贛州地區(qū)法院受理的3 9 件案 。李振華資產管理公司是否股賣國資外資投行細說食物鏈 j 世界經濟報道，2 0 0 5 。( 1 ) 7 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 件中，有4 件以調解結案，總體調解率不到1 0 。低調解率同由金融資產管理 公司早期處置國有企業(yè)金融不良債權有著明顯的不同，這種處置方法讓許多國 有企業(yè)無所適從，特別是對于那些“包裹之中 的優(yōu)質國有企業(yè)來說，打包并 且低調解率處置國有企業(yè)金融不良債權妨礙了企業(yè)的正常經營，嚴重影響了企 業(yè)的正常運轉。再者，涉案的國有企業(yè)，有的已經改制，有的正在改制，其資 產處置直接涉及到職工安黃費、社保費、醫(yī)保費等職工利益保障問題，如果處 理不當很可能會引發(fā)不穩(wěn)定因素。 2 3 4 國有企業(yè)金融不良債權轉讓中產生的各種沖突 第一，國有企業(yè)金融不良債權轉讓中的法律沖突 法律沖突之一，民法部門內部沖突。國有企業(yè)金融不良資產可以自由轉讓 不符合民法中第9 1 條的規(guī)定：“合l 司方將合同的權利、義務全部或部分轉讓 給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。 在國有企業(yè)金融不良 債權轉讓中，一般是由四大資產管理公司同不良債權購買人直接進行磋商，跳 過了經得國有企業(yè)的同意。再者，通過前面所述的兩個統(tǒng)計我們可以發(fā)現(xiàn)，買 受人在國有企業(yè)金融不良債權轉讓中可以賺取大量的經濟利益，這也不符合民 法中不得牟利的具體規(guī)定。但同時根據合同法的基本精神和第八十條的具 體規(guī)定，我們不難得知，債權人轉讓權利的，只需通知債務人即可。 法律沖突之二，經濟法部門同民法部門的沖突。經濟法所強調和保護的社 會“資源優(yōu)化配置以及“社會本位 同民法所強調的交易自由存在矛盾。國 有企業(yè)金融不良債權轉讓產生的初始原因是因為解決影響國民經濟發(fā)展的銀行 不良債權問題，從而達到國民經濟持續(xù)快速良性發(fā)展的目的，本質上屬于經濟 法調整范疇。具體的不良債權轉讓雖是通過市場拍賣等形式進行的，但是否仍 然采用民法原理顯然是值得斟酌的重要問題。 第二，國有企業(yè)金融不良債權轉讓中社會效益沖突 社會效益是指事務對社會產生的后果和影響，主要表現(xiàn)為一種社會貢獻。 國有企業(yè)金融不良債權轉讓是一種處置銀行和國有企業(yè)的呆賬、壞賬的方法。 呆賬、壞賬的處置有可以剔除國有企業(yè)和銀行的包袱，有利于提高國有企業(yè)和 銀行的競爭能力，保障國家經濟的良性運轉。但國有企業(yè)金融不良債權轉讓的 隨意性，促使轉讓國有企業(yè)金融不良債權的受讓者“不當得利 情況的增多， o 例3 8 第2 章國有企業(yè)金融不良債權概述 加劇了貧富差距，違背了社會普遍認同的價值觀。 第三，國有企業(yè)金融不良債權轉讓中的公平正義沖突 公平原則是對交易目的進行的一種評價，是一條重要的法律適用原則和司 法原則。在“平等協(xié)商 的形勢下，國企金融不良債權低價轉讓給了私人企業(yè)， 私人企業(yè)向負債國有企業(yè)進行追償。一方面國有企業(yè)為清償債權付出了大量資 本。另一方面，國家金融機構并沒有如數得到國有企業(yè)付出的資本，從中獲利 的是不良債權的受讓人，他們通過“非正?！苯灰?，或者說通過國有資產管理 公司處置不良債權所具有的先天桎梏獲得巨大利益的做法，這種來自于國有資 產流失的暴富，不符合實質公平。這與所謂的以拍賣等形式公平的方式所追求 的形式公平不相吻合。當下不良金融資產轉讓制度、資產評估體系仍然不完善， 金融不良債權暗箱操作時有發(fā)生，實質公平和形式公平相差甚遠。只有對國有 企業(yè)金融不良債權轉讓進行必要合理的規(guī)制彳能體現(xiàn)實質公平。簡單的說，國 有企業(yè)金融不良債權轉讓存在著保證自由行使民事權利的正義與交易實質公平 的沖突。 9 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 第三章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 3 1 國有企業(yè)金融不良債權轉讓的法理考量 國有企業(yè)金融不良債權轉讓是為了解決我國國民經濟發(fā)展中碰到的桎梏， 應當屬于經濟法調整范疇，通過經濟法的調整手段去進行規(guī)制，而不是利用民 法的方法進行處理，具體從以下三個方面去分析。 3 1 1 國有企業(yè)金融不良債權轉讓之民法適用困境 民法調整的是平等主體之間的財產關系。民法通則第二條規(guī)定，中華 人們共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之1 h 、公民與法人之間的財產 關系和人身關系。中華人民共和國合同法第二_ 條也規(guī)定，合同是平等的自然 人法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。從此三個 定義不難看出，民法調整的對象重點在于“平等”二字。國有企業(yè)金融不良債 權轉讓涉及到國有企業(yè)、四大國有資產管理公司以及購買人三方。在國有企業(yè) 進入市場經濟范疇下進行市場交易時，國有企業(yè)應該作為市場普通主體，但大 部分國有企業(yè)成立于我國適用市場經濟以前，他們肩負著重大的社會責任，這 些國有企業(yè)在不良資產剝離前所負債務大多來自“撥改貸”，即本應由國家投入 的資本全部改由企業(yè)對銀行的負債，國有企業(yè)不僅自負盈虧、承擔了上繳稅利 的經濟責任，而且還沒有卸掉繁重的社會責任。所以解決因為國有企業(yè)金融不 良債權這個歷史遺留問題而形成的巨額債務必須用特殊的辦法?！斑@些”國有企 業(yè)情況的“特殊性力體現(xiàn)了其“地位的“特殊性”，決定了在不良債權轉讓這 個法律行為中三者地位的不平等性，完全由民法去調整國有企業(yè)金融不良債權 的轉讓不符合現(xiàn)今法理要求?；?再者，民法為一種權利法。 保證的是民事主體在交易中所享有的權利。 然而這種對于權利的保證是否能防止國有企業(yè)金融不良債權轉讓中出現(xiàn)的國有 資產流失，保障國有企業(yè)正常經營? 又是否能解決國有企業(yè)金融不良債權轉讓 中出現(xiàn)的所有問題呢? 答案顯然是否定的。四大資產管理公司在處置國有企業(yè) 。筆者前文強調了r ，該文所研究的對象是因特殊歷史原因形成的由中國信達資產管理公司、中國華融資產 管理公司、中國東方資產管理公司、中國歐城資產管理公司四家國有資產管理公司享有的對國有企業(yè)的不 良債權，而非所自的國有企業(yè)金融不良債權。隨著1 4 萬億不良債權處理終結，我國市場經濟化的進一步 深入，國有企業(yè)改革的進一步完善，國有企業(yè)成為與其他經濟主體一般成為普通經濟主體尾一種必然趨勢。 國郭明瑞主編：民法 蝴北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：3 8 8 1 0 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 金融不良債權中后期，通過打包轉讓、拍賣、招投標等方式把國企金融不良債 權轉讓給非國有企業(yè)，形式上看完全符合民法自由交易的原則，應當受到法律 保護。但實際運作中卻給國有企業(yè)的利益帶來了實質性傷害，一方面，非國有 企業(yè)受讓人以小博大，用較少的成本購得數倍、數十倍的債權，通過訴訟的手 段獲得高于轉讓價幾倍甚至幾十倍的暴利。本可由資產公司高價收回的國企金 融債權卻低價出售了，國有資產也從國庫流失到了私人銀庫。另一方面，國有 企業(yè)由于債務全額清償的壓力過大，正常生產經營困難，企業(yè)改制受阻，內部 穩(wěn)定工作難做。對所有這些負面影響，民商法不能在現(xiàn)行法律框架內矯正國企 金融債權轉讓中的偏差和不公。 3 1 2 國有企業(yè)金融不良債權轉讓之經濟法適用的優(yōu)越性 經濟法是規(guī)范和保障國家調節(jié)社會經濟之法，是調整在國家調節(jié)社會經濟 過程中發(fā)生的各種社會關系，規(guī)范和保障國家調節(jié)，促進社會經濟協(xié)調、穩(wěn)定 和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。經濟法的調節(jié)對象是國家調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生 的各種社會關系。經濟法的目標或者說經濟法干預的目標是保障國家調節(jié)社會 經濟，促進社會經濟協(xié)調、穩(wěn)定發(fā)展。換句話說，經濟法是根據我國社會經濟 大狀況，干預社會經濟，以保障我國社會經濟健康有序發(fā)展的部門法。 國有企業(yè)金融不良債權轉讓產生的初始原因是因為解決影響國民經濟發(fā)展 的銀行不良債權問題，從而達到國民經濟持續(xù)快速良性發(fā)展的目的，本質上是 以整個社會為本位的，屬于經濟法調整范疇，用經濟法去調節(jié)具有與生俱來的 優(yōu)勢。 具體來講，四大國有金融資產管理公司自由轉讓國有企業(yè)金融不良債權的 行為，造成了大量國有資產流失、影響了國有企業(yè)穩(wěn)定經營、違背了社會實質 公平等等一系列的問題。已然影響到了社會經濟健康有序發(fā)展，必須也只能通 過經濟法手段進行必要規(guī)制。通過具有“遠視”特點的政府 采取的針對性行為， 對國企資產買賣進行干預可以說是必不可少的。通過國家調節(jié)之手，限制市場 交易主體權力，建立不良資產優(yōu)先購買權法律制度，完善拍賣法和評估制度， 以彌補民商法調節(jié)債權轉讓的不足。經濟法具有“穩(wěn)定、保障“實質公平 、“有 利于物盡其用 以及“提高效率 等多方面的內在價值。因而經濟法的適度干 漆多俊經濟法學 m 北京：高等教育出版社出版。2 0 0 ( 5 ：8 4 李昌麒經濟法學 m 北京：中國政法大學出版社，2 0 0 2 ：7 6 1 1 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 預就成了解決國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題的不二選擇。 3 1 3 國有企業(yè)金融不良債權轉讓之國家干預符合國際慣例 有人會擔心，我們在處置國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題中采用國家干預 的經濟法方法而不用民法自由交易的做法，會不會與國際通行的做法相違背? 這種思路是正確的，畢竟我們國家在2 0 0 1 年1 2 月1 1 日加入了世界貿易組織， 所以我們應當遵守有關貿易規(guī)定。國有企業(yè)金融不良債權轉讓畢竟仍然屬于債 權轉讓，應當通過市場進行。但這種觀點忽略了一個很重要的因素，即我們國 家的特殊性，我們國家的特殊性在于我國是從計劃經濟轉化到市場經濟的，在 加入世界貿易組織之初，利益各方已經考慮到這個大背景。在我國的入世特別 承諾中，有1 2 年的非市場經濟地位這一項。所謂非市場經濟地位意味著商品 的價格不完全由市場決定，那么國有企業(yè)金融不良債權的轉讓采用國家干預也 同樣無可厚非。在這1 2 年之中，我們國家需要完成計劃經濟到市場經濟的轉變， 而在轉變的過程當中，所要著重處理的便是帶有國家性質的資產。毋庸最疑， 國有企業(yè)金融不良債權轉讓屬于其中。國有企業(yè)金融不良債權轉讓是從計劃經 濟轉化到市場經濟的必然產物，隨著轉化的完成，國有企業(yè)金融不良債權轉讓 也必然消失，如果要設定一個期限，那么到2 0 1 3 年1 2 月1 1 日，即1 2 年的非 市場經濟地位承諾期滿。 故，現(xiàn)在進行國有企業(yè)金融不良債權轉讓之國家干預是可以經得起國際法 的考驗的。 3 2 國有企業(yè)金融不良債權轉讓的社會考量 我們國家的法治現(xiàn)代化模式屬于外發(fā)型模式，即法治的發(fā)展轉變是受國外 較先進的法律理念所影響，在社會主義法治理念中表述為，以立法為先導。在 外發(fā)型模式下，法治現(xiàn)代化進程是一個世界性與民族性統(tǒng)一的過程。兩者相融 合的好壞直接關系到法治成功與否。顯然，我國現(xiàn)在法律并沒有達到完全的融 合，它表現(xiàn)在兩個方面：第一，法律立法的先進性與人們法律意識的落后存在 。從嚴格意義上講，根本不存在純粹的市場經濟，不管是哪個國家都或多或少有國家干預的痕跡。而“非 市場經濟地位”是我國加入世界貿易組織的一個附屬條件，是對我國的一個限制，“非市場經濟地位”一 般適用于國際反傾銷之中，但，我覺得從另一個方面講，我們也充分可以利用這個“劣勢”，利用該時問 段，充分改造我們國家的經濟結構。 張文顯法理學 如北京：高等教育出版社出版2 0 0 3 ：2 1 1 1 2 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 矛盾。第二，法律制度本身的不完整導致人們無意識的對法律權威的質疑。具 體可以分三點：第一，對于案件的非理性第一思維。第二個，對司法程序的質 疑 。第三，法律制度本身的不完善 。 法作為社會體系的重要組成部分，與社會其他方面有著密切聯(lián)系。要讓法 律充分發(fā)揮作用必定要考慮法存在的社會的特殊性。只有這樣才能避免法的實 然和應然差距過大的尷尬。上述三個案例可以看出，由于客觀原因，我國法治 現(xiàn)狀還比較嚴峻。而人們往往只習慣利用法律這種工具去處理存在的經濟、社 會等表面問題，容易忽略了更加深層次的上千年來所形成的普遍的價值觀，以 致法律和社會的脫節(jié)，如若長此以往，要么激化社會矛盾，要么使得法律成為 了一種擺設。這要求我們以社會主義法治理念作為指導去建立某一法律制度， 立足社會，去解決問題，努力做到法律效果和社會效果相統(tǒng)一。當然并非否認 法律或者說法院獨立，司法形式公正。而是要強調法律的可操作性和與社會普 遍價值觀相融合的有效性，重視社會效果。 回歸到本文中，國有企業(yè)金融不良債權的轉讓是一個新興的法律事物，涉 及的社會影響十分巨大，故在對其處置之時我們要充分考慮到社會因素，努力 做到法律效果和社會效果相統(tǒng)一，而不是僅僅以交易形式公平，符合民法基本 w 第一次知道“成都交通肇事案”是在某知名網站上，該網站如是報道該案：成都發(fā)生惡性交通事故，肇 事造成四人死亡一人重傷。該案經過一審，判決肇事者孫偉銘死刑立即執(zhí)行。在初知此案之時，就有同學 立即對案件進行評價：判的好，是應該對漠視交通法規(guī)、漠視人民生命安全的人進行嚴懲；痛快，殺一儆 百。像此之類的評論不絕于耳。其實法律人應該都知道，交通肇事罪在我國是一個典型的過失型犯罪，其 量刑幅度為三到七年，好不夸張地說，如果沒有其他因素影響其犯罪構成的話，就算撞死了十個人一百個 人也不可能判肇事者死刑的。作為法學專業(yè)的學生況且對法律案件的第一反應也只來自于正義之心或者說 原始的社會道德評價，而非對刑法罪刑法定的基本原則的敏感。對于普通的人們，我們又應該如何要求他 們呢? 吲2 0 0 9 年5 月7 日，杭州發(fā)生嚴重交通事故，肇事者胡斌在斑馬線將受害方譚卓撞死。出于社會對“富二 代”行為的憤然，通過媒體的放大，顯得肇事者是如此的罪不可贖，人們絕大部分站在弱者這邊，對于肇 事者的聲討絡繹不絕。代表性的質疑有這么一種：在庭審過程中肇事者是否由他人頂替? 司法是國家機關 依據法定職權和法定程序具體應用法律處理案件的過程，是一個十分嚴格的過程。、它的行使體現(xiàn)了國家和 人民的意志，具有職權法定性、程序法定性、裁決權威性等特點。對于司法行為的懷疑已經不僅僅是社會 公眾法律意識高低的問題，更是體現(xiàn)了國家公信力強弱。一不得不引起注意。而這種公民對國家公信力的質一 疑并非一日形成的，是在我國法治現(xiàn)代化進程過程中日積月累的表現(xiàn)，產生于外放型模式所帶來的先進理 念同民族同有特性的沖突。 到2 0 0 6 年初，2 4 歲身為保安的許霆用工資卡經過1 5 0 多次取款，共取出1 7 萬5 千元，一審以盜竊罪判處 無期徒刑，二審改判徒刑5 年。一審判決許霆無期徒刑，是符合刑法罪刑法定原則的。但很顯然，它與社 會普遍價值是發(fā)生沖突的。是人們正常的道德觀所不能接受的。法律在制定之初忽視了人性弱點所產生的 法律行為的必然性或者說因為人性弱點所帶來的社會危害結果這是立法技術的不成熟，表現(xiàn)于法律制度 本身的不完善。 鉚張文顯法理學 m 北京：高等教育出版社出版，2 0 0 3 ：4 2 9 1 3 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 精砷而全然不顧國有資產流失貧富差距夸大等影響社會的消極因素。所以，筆 者在構建國有企業(yè)金融不良債權轉讓制度時也是始終立足社會，遵循合理的社 會效果，以期達到所構建的法律制度能夠得到最大的社會認同和接受。 3 3 國有企業(yè)金融不良債權轉讓的基本原則 “原則”在現(xiàn)代漢語中，指分析和處理事務的根本準則。從法律意義上說， “原則 具有兩種含義：一是法律諸多規(guī)則或學說的根本性真理或學說，是法 律的其他規(guī)則或學說的基礎或來源；二是確定的行為規(guī)則、程序或法律判決明 晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，他們構成一個 整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部分。這一解說界定了 法律原則的權威性，即它在法律規(guī)則中所占的至上的地位，是其他一切規(guī)則產 生的基礎；操作性，即法律原則在一定條件下可以作為直接的行為規(guī)則而被適 用。因此，所謂法律原則，是指能夠作為法律規(guī)則基礎或本源的原理或準則， 或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。研究國有企業(yè)金 融不良債權轉讓的基本原則，要從其所引發(fā)的問題以及基本的行為準則出發(fā)， 針對國有企業(yè)金融不良債權轉讓的特殊性進行深入的解剖和闡釋，以達到對整 個國有企業(yè)金融不良債權轉讓處置過程起到指導作用，國有企業(yè)金融不良債權 轉讓的基本原則也應該具有抽象性和綜合性以及概括性特點，能夠在沒有公正 或者相應法律規(guī)范的前提之下，提煉出斷案所依據的價值精髓。當然國有企業(yè) 金融不良債權轉讓的基本原則還應當具有直接適用的功效，即在特殊案例當中， 這些法律原則可以直接用于斷案，即這些法律原則具有同法律規(guī)則相同的作用。 介于此，筆者通過對國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題的思考，提出以下基本原 則： 3 3 1 堅持保障國家經濟安全原則 國家經濟安全是指主權國家的經濟利益不受外部因素的威脅，而使國民經 濟保持相對穩(wěn)定、均衡和持續(xù)發(fā)展的一種主觀感受與客觀狀態(tài)。管也可說是指一 國最根本的經濟利益不受傷害，其重要包括一國經濟在整體上主權獨立、基礎 穩(wěn)固、運行健康、增長穩(wěn)定、發(fā)展持續(xù)；在國際經濟生活中具有一定的自主性、 。肖萍，陳奇?zhèn)シɡ韺W m 南昌：江西人民出版社，2 0 0 3 ：1 4 3 圓江涌國家經濟安全應成為當前改革緊迫性課題 n 法制日報，2 0 0 8 ，( 6 ) 1 4 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 防衛(wèi)力和競爭力。不至于因為某些問題的變化而陷入經濟的危機。 我國社會主義市場經濟是在以公有制為主體、包括私人經濟在內的多種經 濟成分共同發(fā)展的條件下運行的市場經濟。作為由政府擁有或控制的，從產品 和服務的銷售中創(chuàng)造主要收入的經濟實體的國有企業(yè)。至2 0 0 0 年時已經達到9 萬億元人民幣，構成了極其巨大而龐雜的體系，國有和國有控股企業(yè)在幾 乎所有的工業(yè)領域仍占據主導地位。在中國加入世界貿易組織以后，民營 企業(yè)根本上不能夠組織外國跨國企業(yè)的侵入和占領。也只有大型國有企業(yè) 才是抗衡跨國公司的生力軍。況且據統(tǒng)計，進入世界五百強、中國五百強，基 本全部都是國有企業(yè)?？梢哉f國有企業(yè)在我國經濟中占有的巨大作用在某種角 度上是無法用生產總值和生產效率等相關數據表現(xiàn)的，其更重要的作用在于維 護國家經濟安全。 國有企業(yè)金融不良債權轉讓吸引了大量外資來購買，如摩根士丹、k t h 基金 公司、雷氏兄弟等眾多跨國投資公司。大量外資購買我國最主要形式的經濟體， 無疑是對我們國家經濟安全有重大影響的。況且在購買過程中，由于我國缺乏 完善的評估、監(jiān)督體制，使得許多能夠得到較大程度清償甚至全額清償的債權， 被錯誤評定為追償困難或無能力清償的債權，造成國有資產的大量流失，嚴重 影響了我們國家經濟安全。 基于維護國有企業(yè)以保障國家經濟安全，所以把堅持保障國家經濟安全原 則作為處置國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題的首要原則。在處置國有企業(yè)不良 資產轉讓問題中，堅持保障國家經濟安全原則具有最高的效力，他指導著其他 原則，當這些原則相沖突時，必須堅持保障國家經濟安全為主，兼顧其他效力。 3 3 2 堅持維護企業(yè)和社會穩(wěn)定原則 穩(wěn)定、改革、發(fā)展是我國現(xiàn)代化建設總體格局中三枚關鍵的棋子，是一個 有關的整體，發(fā)展是目的，改革是動力，穩(wěn)定是前提。發(fā)展是我們一切工作的 最終目的。我們必須牢固樹立“發(fā)展是硬道理”的思想：改革是推動社會主義 發(fā)展的強大動力。為了更好地發(fā)展，必須堅持和深化改革，因為改革是社會主 義發(fā)展的強大動力。而穩(wěn)定是保證改革和發(fā)展順利進行的前提，改革和發(fā)展必 須有穩(wěn)定的政治和社會環(huán)境。沒有穩(wěn)定，改革、發(fā)展及一切都談不上。隨著改 。陳江生要重視維護國家經濟安全 n 人民網 h t t p ：腫p e o p l e c o lc n g b g u 鋤d i 卸2 6 2 0 0 3 0 4 2 7 9 8 0 4 2 1 h t m l 1 盼0 8 - 1 6 2 0 0 0 - 0 9 - 2 0 1 5 第3 章國有企業(yè)金融不良債權轉讓的理論考量 革尹l ：放的不斷深入，通過不斷的改革，我們國家有了快速的發(fā)展，但社會轉型 期的特定歷史使我國社會主義主體間的關系j 下處在歷史上最為復雜的狀態(tài)之 中，各種觀念與利益正發(fā)生著激烈的碰撞，社會糾紛主體及其內容更加多樣及 復雜，特別是0 8 年全球金融危機的侵襲，穩(wěn)定成為了當前至關重要的因素。只 有具備社會穩(wěn)定才能保障一個良好的社會環(huán)境和社會秩序，才能提高國家的綜 合實力以及國民的生活質量。 國有企業(yè)金融不良債權的轉讓涉及到企業(yè)重大經濟利益，企業(yè)與受讓人之 間的矛盾和沖突十分嚴重，加上當前就業(yè)狀況比較嚴峻，一旦處理不當，將直 接影響到國有企業(yè)的穩(wěn)定。由于我們國家國有企業(yè)在國家社會經濟中的影響十 分重大，職工人數眾多，易形成群體性、突發(fā)性和惡性事件。而國有企業(yè)的不 穩(wěn)定意味著整個國家社會經濟乃至政治的不穩(wěn)定?？芍^意義重大。 所以往處置國有企業(yè)金融不良債權轉讓問題上，要充分考慮劉幽有企業(yè)和 社會的穩(wěn)定，堅持維護企業(yè)和社會穩(wěn)定原則的設定，將起到一個指導和保障作 用。堅持維護企業(yè)和社會穩(wěn)定原則是一個十分重要的原則，僅在堅持保障國家 經濟安全原則之后，具有很高的效力。 3 3 3 堅持法律效果和社會效果相統(tǒng)一原則 法律效果是指法律通過實施而實現(xiàn)自己的社會目的，價值或社會功能及其 程度。法律效果表明法律的社會目的的得以實現(xiàn)，法律實現(xiàn)了立法者所追求的 價值。法律效果側重于對社會的實際影響，法在社會中實際得到實施，即會產 生實效，都會對社會產生或大或小，或積極或消極的影響。但法實施的實際結 果是否能與立法者的立法意圖完全一致呢? 這還取決于立法的技術水平，司法 的實際狀況和公眾對法的認同程度等多方面因素。所以法實施的實際結果是不 可能與立法者的立法意圖完全一致的。退一步講，即使法實施的實際結果是與 立法者的立法意圖完全一致，也不一定會產生積極的社會后果。一部法律的好 壞，不僅僅看其是否具有可執(zhí)行性，是否是一部良法，還要看其法律效果是否