FIDIC下的索賠及糾紛管理.docx

FIDIC 結(jié)課作業(yè)FIDIC下的索賠及糾紛管理摘 要：工程項目管理的核心是合同管理,而合同管理的關鍵又是索賠管理。FIDIC合同條件被譽為國際工程承包業(yè)的“圣經(jīng)”，在世界范圍內(nèi)被廣泛采用，因此中國企業(yè)必須要更好地了解和應用FIDIC合同條件。本文站在承包商的角度，重點對FIDIC合同條件下的工程索賠管理進行了研究，以前人的相關研究為基礎，重新界定索賠及其管理，進而指出如何依據(jù)FIDIC合同分析索賠事件，識別索賠機會，以規(guī)避風險。關鍵詞：FIDIC合同條件；承包商；索賠管理；糾紛管理1.工程索賠管理 工程索賠管理是工程項目管理的重要組成部分。國際工程承包界甚至流行著“投標靠報價,賺錢靠索賠”的口頭禪，企業(yè)通過索賠管理還能夠防止被索賠，減少或避免企業(yè)自身的損失，因此在國際工程承包市場上合同雙方對于索賠都非常重視。研究FIDIC合同條件下的工程索賠管理，是為了更好地了解國際通行的運行做法，盡快掌握并運用FIDIC合同條件特別是其中關于索賠的有關規(guī)定，實現(xiàn)與國際慣例的順利接軌，使索賠管理更具有可操作性和實用性，從而提高國內(nèi)建筑承包商參與國際競爭的能力。1.1充分論證索賠權，遵循索賠程序 要進行施工索賠，首先要有索賠權。一個承包商除了對FIDIC合同條件熟悉外，要做好索賠管理必須熟練地應用合同條件中的索賠條款，來論證自己的索賠權。第一，應明確合同文件的組成及效力優(yōu)先次序。第二，為了論證索賠權，承包商在索賠報告書中要明確地、全文引用有關的合同條款及自己索賠要求的根據(jù)，使雇主和工程師了解該項索賠的合理性。第三，除了工程項目的全部合同文件以外，承包商還可依據(jù)以下兩方面的規(guī)定或事實論證自己的索賠權：工程所在國的法律或規(guī)定；類似情況成功的索賠案例。由于FIDIC合同條件屬于普通法系的合同條件，這些合同條件均實行“案例裁決”的原則，即在裁決時可以參照類似的前例。 一是及時提出索賠要求。對承包商來說,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)索賠機會,一個有經(jīng)驗的國際工程承包商的做法是立即請工程師到出事現(xiàn)場,要求他做出指示。對索賠事態(tài)進行錄像或詳細的論述,作為今后索賠的依據(jù),并在時限以內(nèi)盡早地書面正式提出索賠要求,不斷與雇主和工程師聯(lián)系,催促盡早地解決索賠問題。二是提供充分的索賠證據(jù)。索賠處理中最主要的索賠證據(jù)就是事實,索賠人員較困難的工作主要是對事實的認定及對損失“量”的認可,還應注意到所有索賠要求所涉及的并非只是合同,應當清楚地認識到事實和損失量的認定是一件與技術條件密切聯(lián)系的工作。事實上,許多索賠事件的最終認定不是圍繞商務條件展開，而是圍繞技術條件進行。三是盡量以單項形式提出索賠，不要想以一攬子方式解決所有的索賠，索賠數(shù)量積累得越大，問題的解決對承包商越不利。索賠處理必須要講究策略和靈活性，體現(xiàn)長遠利益與當前利益、全局利益與局部利益的統(tǒng)一原則。1.2承包商預防和減少索賠的措施 最佳的索賠管理策略是預防，承包商的預防措施主要包括三個方面：一是采取一切可能措施盡量減少和避免索賠；二是預防業(yè)主的反索賠；三是預防索賠事件發(fā)生后，如何更為有效地進行索賠。然而這方面的工作往往會被忽視，因此尤其值得研究。 在工程投標與報價過程中，承包商應仔細研究招標文件，全面細致地進行施工現(xiàn)場勘察，綜合考慮社會人文環(huán)境、材料價格等因素，認真進行投標估算，正確決定報價。承包商在與業(yè)主正式簽訂合同的談判過程中，應對合同中存在的疑問進行澄清，對于重大工程風險問題，必須提出并與業(yè)主協(xié)商談判，特別是對于工程承包合同中的專用合同部分。施工階段，承包商必須牢固樹立“干好活才好索賠”的觀點，本著嚴謹?shù)膽B(tài)度切實履行合同，并及早預防和化解矛盾，以對工程負責的態(tài)度積極與業(yè)主真誠合作，建立良好的合作關系，減少索賠障礙，預防反索賠事件發(fā)生，爭取業(yè)主的道義索賠。承包商應嚴格按照施工技術規(guī)范和設計圖紙進行施工，對原材料和施工工藝嚴格把關，推行全面質(zhì)量管理，盡量避免和消除工程質(zhì)量隱患。在出現(xiàn)質(zhì)量問題時，認真做好維修工作，以防止業(yè)主因工程質(zhì)量缺陷而提起反索賠。承包商應保證材料供應，提高施工效率，從各個方面保證施工進度計劃的實現(xiàn)，防止由于承包商自身管理不善而造成進度延誤。對于業(yè)主或其他客觀原因造成的工程進度延誤,承包商應及時提出延期索賠申請。若承包商延期索賠成功,就可以避免業(yè)主因“延期竣工的賠償金”而提出反索。2.工程糾紛管理 當工程師依照FIDIC合同條件第67條做出的決定不能為其中一方所接受時，糾紛必然會出現(xiàn)，甚至在對工程師的作用提出異議的理由不足時，也會引起糾紛。然而，這些糾紛往往是在訴諸仲裁之前試圖解決爭端，并代替FIDIC條件中工程師的作用而提出的其它程序，它的成功的可能性不一定更大，只是多費時日，更鮮為人知的是，多花錢財。在合同當事人對其合約條件有很大自由自行商定的法律制度下，可以根據(jù)不同情況選擇不同的方法解決糾紛。廣泛使用采用標準建筑施工合同的兩個主要因素是：第一，經(jīng)驗證明它們的確為雙方當事人發(fā)揮了很好的作用；第二，它們在實踐使用得越多，雙方當事人就越容易了解他們各自的義務并評價各自承擔的風險和風險代價。經(jīng)過不斷的定期修改，標準條款就可以解決實際中可能出現(xiàn)并造成不能接受的后果的問題，至少可使其得到緩解。 經(jīng)常審查解決糾紛的辦法（和合同其它條文）的另一個理由是，所有國家處理建設工程施工項目的辦法一直各不相同。這在歐洲共同體內(nèi)造成了很大影響，按照有歐共體法律基石之稱的洛美條約的基本原則，物資、設備、人員和資金可以在成員國間自由流動。為實現(xiàn)自由流動的目標，必須根據(jù)公認原則說明那些直接阻礙貿(mào)易活動的理由，歐洲委員會正在積極地促進歐共體立法拆除上述壁壘。由于個人對于FIDIC下的索賠領域剛剛接觸，因此總結(jié)了歐洲發(fā)展基金（EDF）投資項目合同調(diào)解和仲裁規(guī)則。規(guī)則的關鍵條文可歸納如下： （1）只有當加勒比和太平洋國家采用的所有內(nèi)部調(diào)解均不奏效，或當一方當事人向另一方發(fā)出糾紛通知，而另一方并未采取積極步驟糾正和補救措施時，才可將糾紛提交仲裁。 （2）在糾紛提交仲裁之前，一方當事人可以請投資機構出面做友好調(diào)解工作，或者根據(jù)這些規(guī)則以調(diào)停方式解決糾紛。在調(diào)解過程中，雙方當事人可以協(xié)商請一位調(diào)解員，否則由三名調(diào)解員組成一個委員會負責調(diào)解。其中，由當事人雙方各提名一位，再由這兩位決定第三位調(diào)解員，并由第三人擔任主席。 （3）在調(diào)解中，要有幾份詳細時間表，安排糾紛陳述、送達對應答辯的事項以及舉行聽證。當事人可本人或由其指定代表出庭。如果糾紛得到解決，則將記錄整理出來并由調(diào)解委員會成員和辦事人簽字，該記錄對當事人雙方均有約束力。如果未解決，則當事人可將糾紛提交仲裁。同樣，要有詳細條文規(guī)定一名或三名調(diào)解員的任命；對調(diào)解員的否決權利以及調(diào)解員的替換；仲裁的進行、語言、適用法律和仲裁規(guī)則；索賠、答辯及其它辯護陳述的送達；時間限制、證據(jù)、聽證、專家、裁決的形式和大意以及執(zhí)行方式。規(guī)則還涉及仲裁員酬金和仲裁費用。 這些條文規(guī)定的大意是，不管當事人是否愿意，都將阻止他們在合同中限制工程師擁有為FIDIC第67條賦予的同樣出決定的權力。 近來，美國提出越來越流行的介于正式和非正式仲裁或裁決之間的“解決爭端的其它方法”建議。這些費用較低的處理糾紛機制無疑會影響在上述仲裁規(guī)則中列入調(diào)解條文。其具體內(nèi)容超出了本文范圍。但是這里可以說在仲裁每一種可能的形式中都需要任命一位獨立而有專業(yè)知識的人員，其職責就是通過規(guī)定的程序咨詢、由其幫助當事人解決糾紛。根據(jù)定義，這位中間人或調(diào)解人不會是工程師。 對于將來任何歐共體國家實施的建設項目，不論是私人項目還是公共項目，也不論是住宅還是商業(yè)項目，據(jù)傳歐洲委員會將著手起草一份方案，旨在控制債務、投資擔保和保險等問題，包括同開發(fā)商竣工和交工有關的規(guī)則。確定交工時間是必要的，因為施工至交工期間的債務問題是不同于交工之后的。而且，交工時間還標志此后所有索賠期限的開始。歐洲委員會提出這項方針的提案時，重要的是要考慮如果草案得以通過，就可能對合同的自由施加哪些限制，因此需要對現(xiàn)在使用的標準合同條件做哪些必要的改動，特別是在類似于FIDIC條件的合同條件中，對工程師的作用做哪些修改。希望這份方針草案不要采取EDF決定的思路，不要阻止歐共體國家建設項目合同的當事人同意工程師擁有為FIDIC第