二級建造師建設工程法規(guī)及相關知識(3)

上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 工程建設法律關系的產生、變更與終止 （ 1）法律關系的產生 法律關系的產生，是指法律關系的主體之間形成了一定的權利和義務關系。如某單位與其他單位簽訂了合同，主體雙方就產生了相應的權利和義務。此時，受法律規(guī)范調整的法律關系即告產生。 （ 2）法律關系的變更 法律關系的變更，是指法律關系的三個要素發(fā)生變化 1）主體變更 主體變更，是指法律關系主體數(shù)目增多或減少，也可以是主體改變。在合同中，客體不變，相應權利義務也不變，此時主體改變也稱為合同轉讓。 2）客體變更 客體變更，是指法律關系中權利義務所指向的事物發(fā)生變化?？腕w變更可以是其范圍變更，也可以是其性質變更。 法律關系主體與客體的變更，必然導致相應的權利和義務，即內容的變更。 （ 3）法律關系的終止來源 法律關系的終止，是指法律關系主體之間的權利義務不復存在，彼此喪失了約束力。 1）自然終止 法律關系的終止，是指某類法律關系所規(guī)范的權利義務順利得到履行，取得了各自的利益，從而使該法律關系達到完結。 2）協(xié)議終止 法律關系協(xié)議終止，是指法律關系主體之間 協(xié)商解除某類工程建設法律關系規(guī)范的權利義務，致使該法律關系歸于終止。 3）違約終止 法律關系違約終止，是指法律關系主體一方違約，或發(fā)生不可抗力，致使某類法律關系規(guī)范的權利不能實現(xiàn)。 法律關系只有在一定的情況下才能產生，同樣這種法律關系的變更和消滅也由一定情況決定的。這種引起法律關系產生、變更和消滅的情況，即是人們通常稱之為的法律事實。法律事實即是法律關系產生、變更和消滅的原因。 法律事實按是否包含當事人的意志為依據(jù)分為兩類。 1）事件 事件是指不以當事人意志為 轉移而產生的法律事實，包括自然事件、社會事件、意外事件。 2）行為 行為是指人的有意識的活動。行為包括積極的作為和消極的不作為。 工程建設法律關系的構成要素 法律關系都是由法律關系主體、法律關系客體和法律關系內容三個要素構成，缺少其中一個要素就不能構成法律關系。由于三個要素的內涵不同，則組成不同的法律關系，諸如民事法律關系、行政法律關系、勞動法律關系、經濟法律關系等等。工程建設法律關系也是由主 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 體、客體和內容三個要素所組成。 （ 1）法律關系主體 法律關系主體，主要是 指參加或管理、監(jiān)督建設活動，受建設工程法律規(guī)范調整，在法律上享有權利、承擔義務的自然人、法人或其他組織。 1）國家機關 國家權力機關，是指全國人民代表大會及其常務委員會和地方各級人民代表大會及其常務委員會。 國家權力機關參加工程建設法律關系的職能是審查批準國家建設計劃和國家預決算，制定和頒布建設法律，監(jiān)督檢查國家各項建設法律的執(zhí)行。 行政機關，是依照國家憲法和法律設立的依法行使國家行政職權，組織管理國家行政事務的機關。它包括國務院及其所屬各部委、地方各級人民政府及其職能部 門。 2）社會組織 作為法律關系主體的社會組織一般應為法人。法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人必須依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責任。 3）自然人 自然人也可以成為工程建設法律關系的主體。如建設企業(yè)工作人員（建筑工人、專業(yè)技術人員、注冊執(zhí)業(yè)人員等）同企業(yè)單位簽訂勞動合同時，即成為勞動法律關系主體。 （ 2）法律關系客體 法律關系客體，是指參加法律關系的主體享有的權利和 承擔的義務所共同指向的對象。在通常情況下，主體都是為了某一客體，彼此才設立一定的權利、義務，從而產生法律關系，這里的權利、義務所指向的事物，即法律關系的客體。 法學理論上，一般客體分為財、物、行為和非物質財富。法律關系客體也不外乎四類。 1）表現(xiàn)為財?shù)目腕w 財一般指資金及各種有價證券。在法律關系中表現(xiàn)為財?shù)目腕w主要是建設資金，如基本建設貸款合同的標的，即一定數(shù)量的貨幣。 2）表現(xiàn)為物的客體 法律意義上的物是指可為人們控制的并具有經濟價值的生產資料和消費資料。 3）表現(xiàn)為行為的客體 法律意義上的行為是指人的有意識的活動。 4）表現(xiàn)為非物質財富的客體 法律意義上的非物質財富是指人們腦力勞動的成果或智力方面的創(chuàng)作，也稱智力成果。 （ 3）法律關系的內容 法律關系的內容即權利和義務。 1）權利 權利是指法律關系主體在法定范圍內有權進行各種活動。權利主體可要求其他主體作出一定的行為或抑制一定的行為，以實現(xiàn)自己的權利，因其他主體的行為而使權利不能實現(xiàn)時有權要求國家機關加以保護并予以制裁。 2）義務 義務是指 法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。義務和權利是相互對應的，相應主體應自覺履行建設義務，義務主體如果不履行或不適當履行，就要承擔相應的法律責任。 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 建設項目的環(huán)境影響評價實行分類管理 建設單位應當按照下列規(guī)定組織編制環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或者填報環(huán)境影響登記表（以下統(tǒng)稱環(huán)境影響評價文件）： l）可能造成重大環(huán)境影響的，應當編制環(huán)境影響報告書，對產生的環(huán)境影響進行全面評價； 2）可能造成輕度環(huán)境影響的，應當編制環(huán)境影響報告表，對產生的環(huán)境影響進行分析或者專項評 價； 3）對環(huán)境影響很小、不需要進行環(huán)境影響評價的，應當填報環(huán)境影響登記表。 建設項目環(huán)境影響評價機構 接受委托為建設項目環(huán)境影響評價提供技術服務的機構，應當經國務院環(huán)境保護行政主管部門考核審查合格后，頒發(fā)資質證書，按照資質證書規(guī)定的等級和評價范圍，從事環(huán)境影響評價服務，并對評價結論負責。為建設項目環(huán)境影響評價提供技術服務的機構的資質條件和管理辦法，由國務院環(huán)境保護行政主管部門制定。 國務院環(huán)境保護行政主管部門對已取得資質證書的為建設項目環(huán)境影響評價提供技術服務的機構的名單，應當 予以公布。 為建設項目環(huán)境影響評價提供技術服務的機構，不得與負責審批建設項目環(huán)境影響評價文件的環(huán)境保護行政主管部門或者其他有關審批部門存在任何利益關系。采集者退散 環(huán)境影響評價文件中的環(huán)境影響報告書或者環(huán)境影響報告表，應當由具有相應環(huán)境影響評價資質的機構編制。任何單位和個人不得為建設單位指定對其建設項目進行環(huán)境影響評價的機構 建設項目環(huán)境影響評價文件的審批管理 建設項目的環(huán)境影響評價文件，由建設單位按照國務院的規(guī)定報有審批權的環(huán)境保護行政主管部門審批；建設項目有行業(yè)主管部門的，其環(huán)境 影響報告書或者環(huán)境影響報告表應當經行業(yè)主管部門預審后，報有審批權的環(huán)境保護行政主管部門審批。采集者退散 審批部門應當自收到環(huán)境影響報告書之日起 60 日內，收到環(huán)境影響報告表之日起 30 日內，收到環(huán)境影響登記表之日起 15 日內，分別作出審批決定并書面通知建設單位。 建設項目的環(huán)境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規(guī)模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施發(fā)生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環(huán)境影響評價文件。 建設項目的環(huán)境影響評價文件自批準之日起超過 5 年，方決定 該項目開工建設的，其環(huán)境影響評價文件應當報原審批部門重新審核；原審批部門應當自收到建設項目環(huán)境影響評價文件之日起 10 日內，將審核意見書面通知建設單位。 建設項目的環(huán)境影響評價文件未經法律規(guī)定的審批部門審查或者審查后未予批準的，該項目審批部門不得批準其建設，建設單位不得開工建設。建設項目建設過程中，建設單位應 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 當同時實施環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表以及環(huán)境影響評價文件審批部門審批意見中提出的環(huán)境保護對策措施。 環(huán)境影響的后評價和跟蹤管理 在項目建設、運行過程中產生不符合經審批的環(huán)境影響評價文件 的情形的，建設單位應當組織環(huán)境影響的后評價，采取改進措施，并報原環(huán)境影響評價文件審批部門和建設項目審批部門備案；原環(huán)境影響評價文件審批部門也可以責成建設單位進行環(huán)境影響的后評價，采取改進措施。 環(huán)境保護行政主管部門應當對建設項目投人生產或者使用后所產生的環(huán)境影響進行跟蹤檢查，對造成嚴重環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，應當查清原因、查明責任。對屬于為建設項目環(huán)境影響評價提供技術服務的機構編制不實的環(huán)境影響評價文件的，或者屬于審批部門工作人員失職、讀職，對依法不應批準的建設項目環(huán)境影響評價文件予以批準的，依法追 究其法律責任。 工程建設標準的種類 （ 1）工程建設標準的概念 工程建設標準是指建設工程設計、施工方法和安全保護的統(tǒng)一的技術要求及有關工程建設的技術術語、符號、代號、制圖方法的一般原則。 （ 2）工程建設標準的劃分 1）根據(jù)標準的約束性劃分 強制性標準 保障人體健康，人身財產安全的標準和法律、行政性法規(guī)規(guī)定強制性執(zhí)行的國家和行業(yè)標準是強制性標準；省、自治區(qū)、直轄市標準化行政主管部門制定的工業(yè)產品的安全、衛(wèi)生要求的地方標準在本行政區(qū)域內是強制性標準。對工程建設業(yè) 來說，下列標準屬于強制性標準： 工程建設勘察、規(guī)劃、設計、施工（包括安裝）及驗收等通用的綜合標準和重要的通用的質量標準； 工程建設通用的有關安全、衛(wèi)生和環(huán)境保護的標準； 工程建設重要的術語、符號、代號、計量與單位、建筑模數(shù)和制圖方法標準； 工程建設重要的通用的試驗、檢驗和評定等標準； 工程建設重要的通用的信息技術標準； 國家需要控制的其他工程建設通用的標準。 推薦性標準 其他非強制性的國家和行業(yè)標準是推薦性標準。推薦性標準國家鼓勵企業(yè)自愿采用。 2）根據(jù)內容劃分 設計標準 設計標準是指從事工程設計所依據(jù)的技術文件。 施工及驗收標準 施工標準是指施工操作程序及其技術要求的標準。驗收標準是指檢驗、接收竣工工程項目的規(guī)程、辦法與標準。 建設定額 建設定額是指國家規(guī)定的消耗在單位建筑產品上活勞動和物化勞動的數(shù)量標準，以及用貨幣表現(xiàn)的某些必要費用的額度。 3）按屬性分類 技術標準 技術標準是指對標準化領域中需要協(xié)調統(tǒng)一的技術事項所制定的標準。 管理標準 管理標準是指對標準化領域中需要協(xié)調統(tǒng)一的管理事項所制定的標準。 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 工作標準 工作標準是指對標準化領域中需要協(xié)調統(tǒng)一的工作事項所制定的標準。 4）我國標準的分級 國家標準 國家標準是對需要在全國范圍內統(tǒng)一的技術要求制定的標準。 行業(yè)標準 行業(yè)標準是對沒有國家標準而又需要在全國某個行業(yè)范圍內統(tǒng)一的技術要求所制定的標準。 地方標準 地方標準是對沒有國家標準和行業(yè)標準而又需要在該地區(qū)范圍內統(tǒng)一的技術要求所制定的標準。 企業(yè)標準 企業(yè)標準是對企業(yè)范圍內需要協(xié)調、統(tǒng)一的技術要求、管理事項和工作事項所制定的標準 。 固體廢物污染環(huán)境的防治 固體廢物污染環(huán)境防治法第三章第 15 條至第 41 條做了詳細規(guī)定，現(xiàn)概述如下： 1）產生排放固體廢物的單位和個人，應當采取措施防止或減少對環(huán)境的污染； 2）收集、貯存、運輸、利用、處置的單位和個人，要采取措施防止揚撤、滲漏、流失、丟棄； 3）產品應采用易回收的包裝物，有關部門應加強對包裝物的回收利用工作； 4）轉移固體廢棄物，應向移出地的省環(huán)保部門報告，并應經接受地省環(huán)保部門的許可； 5）禁止境外廢物進境傾倒、堆放、處置； 6）禁 止進口不能用做原料的固體廢物，限制進口可以用做原料的廢物，確需進口的需經國家環(huán)境保護主管部門批準； 7）推廣防治固體廢物污染的先進工藝設備，淘汰落后工藝設備，有關部門應公布限期淘汰目錄，有關單位和個人必須在限期內停止生產、銷售、進口或使用目錄一規(guī)定的設備和停止采用目錄中的工藝。被淘汰的工藝設備不得轉給他人使用； 8）企業(yè)事業(yè)單位應合理選擇，利用原材料、能源，采用先進的工藝設備，減少工業(yè)固體廢物的產生量； 9）露天堆放冶煉渣、化工渣、燃煤灰渣、廢物礦石、尾礦和其他固體廢愉，應設置專用場所并須符合環(huán)保標準； 10）城市生活垃圾收集、貯存、運輸應符合環(huán)境保護和環(huán)境衛(wèi)生規(guī)定。 建設工程消防設計的審核 （ 1）按照國家工程建筑消防技術標準需要進行消防設計的建筑工程，設計單位應當按照國家工程建筑消防技術標準進行設計，建設單位應當將建筑工程的消防設計圖紙及有關資料報送公安消防機構審核；未經審核或者經審核不合格的，建設行政主管部門不得發(fā)給施工許可證，建設單位不得施工。 （ 2）經公安消防機構審核的建筑工程消防設計需要變更的，應當報經原審核的公安消防機構核準；未經核準的，任何單位 和個人不得變更。 設工程消防工程的驗收 （ 1）按照國家工程建筑消防技術標準進行消防設計的建筑工程竣工時，必須經公安消防 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 機構進行消防驗收；未經驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用。 （ 2）建筑構件和建筑材料的防火性能必須符合國家標準或者行業(yè)標準。公共場所室內裝修、裝飾根據(jù)國家工程建設消防技術標準的規(guī)定，應當使用不燃、難燃材料的，必須選用依照中華人民共和國產品質量法等法律、法規(guī)確定的檢驗機構檢驗合格的材料。 建設工程勘察與設計任務的發(fā)包 除有特定要求的一些項目在經有關主管部門批準 后可以直接發(fā)包外，工程建設勘察、設計任務都必須依照中華人民共和國招標投標法的規(guī)定，采用招標發(fā)包方式進行。 國務院頒發(fā)的建設工程勘察設計管理條例規(guī)定，可以直接發(fā)包的工程建設勘察、設計項目有： 1）采用特定的專利或專有技術的 2）建筑藝術造型有特定要求的； 3）國務院規(guī)定的其他工程建設的勘察設計。 發(fā)包方可以將整個工程建設勘察設計發(fā)包給一個勘察、設計單位；也可以將工程建設的勘察、設計分別發(fā)包給幾個勘察、設計單位。 工程建設勘察、設計單位不得將所承攬的工程建 設勘察、設計任務進行轉包。但經發(fā)包方書面同意后，可將除工程建設主體部分外的其他部分的勘察、設計分包給具有相應資質等級的其他工程建設勘察、設計單位。 二級建造師：有效合同的成立要件 合同成立后，能否產生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，要視合同是否具備生效要件。合同生效應當具備以下要件。 （ 1）合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力 合同當事人必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力以及締約能力，才能成為合格的合同主體。若主體不合格，合同不能產生法律效力。 （ 2）合同當事人 意思表示真實 當事人意思表示真實，是指行為人的意思表示應當真實反映其內心的意思。合同成立后，當事人的意思表示是否真實往往難以從其外部判斷，法律對此一般不主動干預。缺乏意思表示真實這一要件即意思表示不真實，并不絕對導致合同一律無效。 （ 3）合同不違反法律或者社會公共利益 合同不違反法律和社會公共利益，主要包括兩層含義：一是合同的內容合法，即合同條款中約定的權利、義務及其指向的對象即標的等，應符合法律的規(guī)定和社會公共利益的要求。二是合同的目的合法，即當事人締約的原因合法，并且是直接的 內心原因合法，不存在以合法的方式達到非法目的等規(guī)避法律的事實。 （ 4）具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效必須具備的形式要件 所謂形式要件，是指法律、行政法規(guī)對合同形式上的要求，形式要件通常不是合同生效的要件，但如果法律、行政法規(guī)規(guī)定將其作為合同生效的條件時，便成為合同生效的要件之一， 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 不具備這些形式要件，合同不能生效。當然法律另有規(guī)定的除外。 建設工程勘察設計工作的監(jiān)督管理 國務院建設行政主管部門對全國的建設工程勘察、設計活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務院鐵路、交通、水利等有關部門按照國務院規(guī)定 的職責分工，負責對全國的有關專業(yè)建設工程勘察、設計活動的監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區(qū)域內的建設工程勘察、設計活動實施監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府交通、水利等有關部門在各自的職責范圍內，負責對本行政區(qū)域內的有關專業(yè)建設工程勘察、設計活動的監(jiān)督管理。 采集者退散 建設工程勘察、設計單位在建設工程勘察、設計資質證書規(guī)定的業(yè)務范圍內跨部門、跨地區(qū)承攬勘察、設計業(yè)務的，有關地方人民政府及其所屬部門不得設置障礙，不得違反國家規(guī)定收取任何費用。 縣級以上人民政府建設行政主管部 門或者交通、水利等有關部門應當對施工圖設計文件中涉及公共利益、公眾安全、工程建設強制性標準的內容進行審查。施工圖設計文件未經審查批準的，不得使用。 任何單位和個人對建設工程勘察、設計活動中的違法行為都有權檢舉、控告、投訴 合同中免責條款無效的法律規(guī)定 1）合同中免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。 2）合同法第 53 條規(guī)定： 合同中的下列免責條款無效： 造成對方人身傷害的； 因故意或者重大過失造成對方財產損 失的。 法律之所以規(guī)定上述兩種情況的免責條款無效，原因有二：一是這兩種行為具有一定的社會危害性和法律的譴責性；二是這兩種行為都可能構成侵權行為責任，如果當事人約定這種侵權行為可以免責，就等于以合同的方式剝奪了當事人合同以外的合法權利。 合同履行的一般規(guī)定 （ 1）合同履行的概念 合同履行，是指合同當事人雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定，實現(xiàn)各自享有的權利，并承擔各自負有的義務。合同的履行，就其實質來說，是合同當事人在合同生效后，全面地、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為。 （ 2）合同履行的原則 合同法第 60 條規(guī)定： 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。 當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知，協(xié)助、保密等義務。 合同當事人履行合同時，應遵循以下原則： 1）全面、適當履行的原則 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 全面、適當履行，是指合同當事人按照 合同約定全面履行自己的義務，包括履行義務的主體、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬以及履行的方式、地點、期限等，都應當按照合同的約定全面履行。 2）遵循誠實信用的原則 誠實信用原則，是我國民法通則的基本原則，也是合同法的一項十分重要的原則，它貫穿于合同的訂立、履行、變更、終止等全過程。因此，當事人在訂立合同時，要講誠實，要守信用，要善意，當事人雙方要互相協(xié)作，合同才能圓滿地履行。 3）公平合理，促進合同履行的原則 合同當事人雙方自訂立合同時起，直到合同的履行、變更、轉讓以 及發(fā)生爭議時對糾紛的解決，都應當依據(jù)公平合理的原則，按照合同法的規(guī)定，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣善意地履行通知、協(xié)助和保密等附隨義務。 4）當事人一方不得擅自變更合同的原則 合同依法成立，即具有法律約束力，因此，合同當事人任何一方均不得擅自變更合同。合同法在若干條款中根據(jù)不同的情況對合同的變更，分別作了專門的規(guī)定。這些規(guī)定更加完善了我國的合同法律制度，并有利于促進我國社會主義市場經濟的發(fā)展和保護合同當事人的合法權益。 （ 3）合同履行中條款空缺的法律適用 1）合同條款空缺 的概念 合同條款空缺，是指合同生效后，當事人對合同條款約定有缺陷，依法采取完善或妥善處理的法律行為。 當事人訂立合同時，對合同條款的約定應當明確、具體，以便于合同履行。然而，由于某些當事人因合同法律知識的欠缺，對事物認識上的錯誤以及疏忽大意等原因，而出現(xiàn)欠缺某些條款或者條款約定不明確，致使合同難以履行，為了維護合同當事人的正當權益，法律規(guī)定允許當事人之間可以約定，采取措施，補救合同條款空缺的問題。 2）協(xié)議補充、按照有關規(guī)定或者交易習慣 合同法第 61 條規(guī)定： 合同生效后， 當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 協(xié)議補充，是指合同當事人對沒能約定或者約定不明確的合同內容通過協(xié)商的辦法訂立補充協(xié)議，該協(xié)議是對原合同內容的補充，因而成為原合同的組成部分。 合同當事人不能達成補充協(xié)議，按照合同有關條款或者交易習慣確定，是指在合同當事人就沒有約定或者約定不明確的合同內容不能達成補充協(xié)議的情況下，可以依據(jù)合同的其他方面的內容確定；或者按照人們在同樣的合同交易中通?；蛘卟?用的合同內容（即交易習慣）予以補充或者加以確定。 3）合同內容不明確，又不能達成補充協(xié)議時的法律適用 合同法第 62 條規(guī)定： 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第 61 條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定。 質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。 履行地點不明確的，給付貨幣 的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 （ 4）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導價的法律規(guī)定 合同法第 63 條規(guī)定： 執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。 逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行，價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行，價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 （ 5）合同履行中的第三人 依據(jù)法律規(guī)定，合同履行中，當事人約定由債務人向第三人履行債務或者由第三人向債權人履行債務，原債權人與債務人的債務法律關系并不因此而變更。 1）由債務人向第三人履行債務 合同法第 64 條規(guī)定： 當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向 債權人承擔違約責任。 向第三人履行債務，即債務人本應向債權人履行債務，而由于債權人與債務人通過約定由債務人向第三人履行債務，但原債權人的地位不變。向第三人履行債務的合同也被稱作為第三人利益訂立的合同。 依據(jù)法律規(guī)定，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應向債權人承擔違約責任。 2）由第三人向債權人履行債務 合同法第 65 條規(guī)定： 當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。 第三人 代為履行債務，是指經當事人雙方約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏?，第三人并不因履行債務而成為合同的當事人?第三人替代債務人履行債務，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，此種履行在法律上是有效的。第三人代為履行債務必須符合一定條件：第一，與向第三人履行的情況相同，在第三人代為履行債務時，該第三人并沒有成為合同的當事人，僅是債務履行的輔助人；第二，當事人約定由第三人向債權人履行債務時，必須經當事人協(xié)商一致，特別是征得債權人的同意；第三，第三人代為履行債務時，對債權人不得造成 消極影響，即第三人代為履行不能損害債權人的權益。 依據(jù)法律規(guī)定，第三人不履行債務或履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。 無效合同的認定與處理 （ 1）合同無效的概念 合同無效，是指雖經合同當事人協(xié)商訂立，但因其不具備或違反了法定條件，法律規(guī)定不承認其效力的合同。 （ 2）合同無效的法律規(guī)定 合同法第 52 條規(guī)定： 有下列情形之一的，合同無效： 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 2）惡意串通、損害國家、 集體或者第三人利益； 3）以合法形式掩蓋非法目的； 4）損害社會公共利益； 5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 （ 3）合同中免責條款無效的法律規(guī)定 1）合同中免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。 2）合同法第 53 條規(guī)定： 合同中的下列免責條款無效： 造成對方人身傷害的； 因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 法律之所以規(guī)定上述兩種情況的免責條款無效，原因 有二：一是這兩種行為具有一定的社會危害性和法律的譴責性；二是這兩種行為都可能構成侵權行為責任，如果當事人約定這種侵權行為可以免責，就等于以合同的方式剝奪了當事人合同以外的合法權利。 締約過失責任的構成要件 1）締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中 締約過失行為的出現(xiàn)，是發(fā)生在當事人之間洽商合同訂立的過程中，也即雙方作出訂立合同的意思表示，但是合同尚未成立。 2）締約人一方主觀上有過錯行為 當事人的過錯行為，包括主觀上的故意行為、過失行為而引發(fā)合同不成立。 3）締約人另一方 受到實際損失 實際損失是構成締約過失責任的前提條件，也即締約人一方基于對另一方的信賴，能夠訂立有效的合同，卻因對方的過錯行為，致使合同不能成立，而造成損失，有權依法得到保護，而追究對方的締約過失責任。 4）締約當事人一方有過錯行為與另一方當事人的損失之間存在因果關系 締約過程中，當事人一方的過錯行為與當事人另一方的損失之間在客觀上有因果關系，是承擔法律責任的前提條件之一。締約過失責任人承擔其行為造成相對人實際損失的法律責任，不屬于合同中的違約責任，而是因其訂約中的過錯行為違反了法定的合 同義務形成的因果關系。 要約與承諾的有效條件 導讀 : 中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第 13 條規(guī)定： 當事人訂立合同，采用要約、承諾方式。 要約與承諾，是當事人訂立合同必經的程序，也即當事人雙方就合同的一般條款經過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。 （ 1）要約 1）要約的概念 合同法第 14 條規(guī)定： 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定： 內容具體確定； 表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約是一種法律行為。它表現(xiàn) 在規(guī)定的有效期限內，要約人要受到要約的約束。受要約人若按時和完全接受要約條款時，要約人負有與受要約人簽訂合同的義務。否則，要約人對由 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 此造成受要約人的損失應承擔法律責任。 2）要約邀請（ ） 合同法第 15 條規(guī)定： 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。 3）要約生效 合同法第 16 條規(guī)定： 要約到達受約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng) 接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 4）要約撤回與要約撤銷 要約撤回合同法）第 17 條規(guī)定： 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。 要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，要約人欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約的約束力一般是在要約生效之后才發(fā)生，要約未生效之前，要約人是可以撤回要約的。 要約撤銷合同法）第 18 條規(guī)定： 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人 要約撤銷，是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約雖然生效后對要約人有約束力，但是，在特殊情況下，考慮要約人的利益，在不損害受要約人的前提下，要約是應該被允許撤銷的。 但是，合同法第 19 條規(guī)定： 有下列情況之一的，要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。 5） 要約失效 合同法第 20 條規(guī)定： 有下列情形之一的，要約失效： 拒絕要約的通知到達要約人； 要約人依法撤銷要約； 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； 受要約人對要約的內容作出實質性變更。 （ 2）承諾 l）承諾的概念 承諾，是指合同當事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示。合同法第 21 條規(guī)定： 承諾是受要約人同意要約的意思表示 承諾也是一種法律行為。承諾必須是要約的相對人在要約有效期限內以明示的方式作出，并送達要約人；承諾必須是承諾人 作出完全同意要約的條款，方為有效。如果受要約人對要約中的某些條款提出修改、補充、部分同意，附有條件或者另行提出新的條件，以及遲到送達的承諾，都不被視為有效的承諾，而被稱為新要約。 2）承諾具有法律約束力的條件 承諾須由受要約人向要約人作出。非受要約人向要約人作出的意思表示不屬于承諾，而是一種要約。 承諾的內容應當與要約的內容完全一致。承諾是受要約人愿意接受要約的全部內容與要約人訂立合同的意思表示。因此，承諾是對要約的完全同意，也即對要約的無條件的接受。 承諾人必須在要約 有效期限內作出承諾。合同法第 28 條規(guī)定： 受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 3）承諾的方式、期限和生效 ； 上學吧： 上學吧為您提供 二級建造師 考試資料下載： /share/e69.html 承諾的方式 合同法第 22 條規(guī)定： 承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 通知 的方式，是指承諾人以口頭形式或書面形式明確告知要約人完全接受要約內容作出的意思表示。 行為 的方式，是指承諾人依照交易習慣或者要約的條款能夠為要約人確認承諾人接受要約內容作出的意思表示。 承諾期限 合同法第 23 條規(guī)定： 承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達： 要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外； 要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限到達。 承諾生效 合同法第 25 條規(guī)定： 承諾生效時合同成立。 承諾生效與合同成立是密不可分的法律事實。承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力，也即承諾對承諾人和要約人產生法律約束力。承諾人作出有效的承諾，在事實上合同已經成立，已經成立的合同對合同當事人雙方具有約 束力。 4）承諾撤回、超期和延誤 承諾撤回 合同法第 27 條規(guī)定： 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 承諾的撤回，是指承諾人主觀上欲阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，但不能因承諾的撤回而損害要約人的利益，因此，承諾的撤回是有條件的，即撤回承諾的通知應當在承諾生效之前或者與承諾通知同時到達要