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中韓企業(yè)收購兼并程序和法律文件的比較 ( 碩士論文摘要) 專 業(yè)：經(jīng)濟法學(xué) 研究方向：公司法 姓名：崔元鐸 指導(dǎo)教師：吳弘教授 上海汽車收購韓國雙龍汽車是中國企業(yè)收購兼并韓國企業(yè)的典型案例，而韓 國s k 通訊收購中國聯(lián)通3 g 業(yè)務(wù)股權(quán)則又是韓國企業(yè)收購中國企業(yè)的代表性案 例。目前，中韓兩國問的經(jīng)濟貿(mào)易往來不斷增加，并從長遠來看有更進一步的趨 勢。 不論從法律實務(wù)的角度，還是從各國政府對跨國金融活動及產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移領(lǐng)域的監(jiān) 管而言，對中韓兩國企業(yè)收購兼并程序的法律異同點進行比較分析，具有顯著的 應(yīng)用價值和一定的理論意義。 本篇論文主要是針對中韓兩國在對方的國家進行收購兼并時的相關(guān)法令進行 分析的同時，將重點放在中韓兩國收購兼并對方國家企業(yè)時的程序的共同點上， 并指出差異點分析其原因。 從1 9 9 2 年中韓兩國建交以來到現(xiàn)在，韓國企業(yè)收購中國企業(yè)9 9 以上的中國 企業(yè)是非上市公司。因此，本論文里將兩個國家的收購兼并上的程序比較限定在 中韓兩國收購對方國家非上市公司的情況。 同時，對中韓兩國企業(yè)在收購對方國家企業(yè)時的限制規(guī)定及今后中國將會以何 種方式制定本國企業(yè)的收購兼并法律方面進行了比較和分析。 本篇論文重點記述中國企業(yè)收購韓國企業(yè)的程序，并將對韓國企業(yè)收購中國 企業(yè)的程序和中國企業(yè)收購韓國企業(yè)的程序的差異點在適當(dāng)章節(jié)仔細(xì)加以說明。 全文共分四章： 第一章為概述部分。分三個小節(jié)寫了在韓國與收購兼并相關(guān)聯(lián)的法令及其法 令的主要內(nèi)容和在中國外國企業(yè)收購兼并中國企業(yè)時的相關(guān)的法令，并對其主要 內(nèi)容進行了整理和分析。其次，針對收購和兼并的總體的流程，說明中國和韓國 的程序上的共同點之后，在差異點上做了整理。最后，對收購和兼并的戰(zhàn)略樹立 及目標(biāo)企業(yè)的選擇上，以共同點為主進行說明的同時對在中國選定目標(biāo)企業(yè)時所 禁止的產(chǎn)業(yè)進行了整理。 第二章在寫了初步談判和相關(guān)法律文件制成的同時，對中韓兩國在這一方面 的異同點上進行了分析整理。 第三章，最終談判之后生成收購兼并合同，在本章里除對最終法律文件的內(nèi) 容做了詳細(xì)的說明外，還對中韓兩國在這一程序上的異同點進行了比較分析。 第四章，對中韓兩國進行收購兼并時的法律上的限制規(guī)定進行了比較分析。 ( 關(guān)鍵詞) 收購兼并程序比較 2 c o m p a r i s o nw i t hr e g a r dt om & a p r o c e d u r e sb e t w e e nk o r e a a n dc h i n a a b s t r a c t m a j o r ：e c o n o m yl a w r e s e a r c hf i e l d ：c o m p a n yl a w a u t h o r ：c h o iw o n - t a l 【 t u t o r ：p r c s s f c s s o rw uh o n g w h e nas e r i e so fm & ap r o j e c t si n i t i a t e db yc h i n e s ec o m p a n yo nk o r e a n t a r g e t s ，i e s h a n g h a ia u t og r o u p ss u c c e s s f u lb i d d i n gf o rs s a n g y o n gk o r e a ， a n dah a n d f u lo fm & ac a s e so p e r a t e db yk o r e a nc o m p a n yo nc h i n e s et a r g e t ， i e s kc o p o r a t i o n se q u i t yi n v e s t m e n ti nt h e3 gt e l e c o mb u s i n e s so fc h i n a u n i c o m ，i ti sf a i r l yb e l i e v e dt h a tt h et w oc o u n t r i e sw i l le n c o u n t e rp r o s p e r o u s b i l a t e r a lt r a d e sa n dc o n s e q u e n c e l yab r i g h tf u t u r e ，p a r t i c u l a r l yu n d e rt h el o n g t e r me x p e c t a t i o no faf r e et r a d ez o n et ob ee s t a b l i s h e di nb e t w e e n n e v e r t h e l e s s ，f r o mt h es t a n d p o i n t o fb o t h l e g a lp r a c t i t i o n a n dg l o b a l s u p e r v i s i o ne x t e n d e db yv a r i o u sr e g u l a t o r yb o d i e sa c r o s sn a t i o n su p o n i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a la c t i v i t i e sa n di n d u s t r yt r a n s i t i o n ，t h ec o m p a r i s o no f k o r e a nm & ap r o c e d u r e sw i t hc h i n e s em & ap r o c e d u r e ss e r v e ss u b s t a n t i a l a p p l i c a t i o nv a l u ea n db r i n g sp o s i t i v ec o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r yd e v e l o p m e n t a l lr e l e v a n tc h i n e s ea n dk o r e a nl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om & a c a s e sc o m t e m p l a t e db yc h i n e s en a t i o n a lo nk o r e a nn a t i o n a la n dv i c ev e r s ah a v e b e e nc o m p l e t e d l yo u r s o u r c e da n da n a l y s e d i np a r t i c u l a r i t y ，al i s to fc o l n i i l o n c o n c e r n si nt h et w ol e g a lr e g i m e sh a sb e e nb r o a d l ya n dd e e p l ys c r e e n e dt o 3 d r a wab o d yo fs i m i l i a r i t ya n dd i s s i m i l i a r i t yc o n c l u s i o n s s i m u l t a n o u s l y ，t h e r e a s o n sf o rt h o s ed i f f e r e n c e sd e r i v e df r o mc o m p a r i s o ns t u d yh e r e u n d e rh a v e b e e nc o n s t r u c t e da n de n u m e r a t e d f r o m1 9 9 2 ，t h ey e a rw h e nk o r e ar e p u b l i ca n dp r cf o r m a l l ye s t a b l i s h e d g o v e r n m e n tr e l a t i o n si nb e t w e e n ，t od a t e ，9 9 o fm ac a s e sb yk o r e a n e n t e r p r i s e sa r ee x e c u t e du p o nn o n l i s t i n gc h i n e s et a r g e ti n r e a l i t y c o n s e q u e n t l y ，t h et h e s i si sp u r p o s e dt of o c u so nt h es i t u a t i o nt h a tm & at a r g e t ， i nw h i c h e v e rc o u n t r y ，i san o n l i s t i n gc o m p a n yo n l y s e c o n d l y ，a na n a l y s i ss t u d yh a sa l s ob e e nc o n d u c t e du p o nt h er e l e v a n t r e s t r i c t i o n sa n dr e g u l a t i o n si nl i g h to ft h em & ab yo n ec o m p a n yu p o nat a r g e t w h i c hh a sm a i n t a i n e daw a d ep a r t n e r s h i pw i t ht h ep u r c h a s i n gc o m p a n y f u r t h e r m o r e ，as t u d yo nh o wt h ec h i n e s eg o v e r n m e n tm o v e st ol e g a l l yp r o t e c t d o m e s t i ci n d u s t r yi nf o r e i g ni n i t i a t e dm ah a sp e r f o m e dv i at h ec o m p a r i s o n a n a l y s i sh e r e u n d e r t h em a i nb o d yo ft h i st h e s i si n c l u d e st h ep r o c e d u r e sb yc h i n e s ee n t e r p r i s e t oa c q u i r ea n dm e r g ek o r e a ne n t e r p r i s e ，a n dt h ed e t a i l so fd i f f e r e n c eo fa k o r e a nm & aa n dac h i n e s em & aw i l lb ee x t e n d e di nc o r r e s p o n d i n gc h a p t e r s h e r e u n d e r t h ee n t i r eb o d yo ft h i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n ei n t r o d u c t i o ns e c t i o n i ti n c l u d e st h r e es u b s e c t i o n s t h ef i r s t s u b s e c t i o nf o c u s e so nl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om ab yf o r e i g n c o m p a n i e so nk o r e a nc o m p a n i e s 1 a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t hr e g a r dt om ab y f o r e i g nc o m p a n i e so nc h i n e s ec o m p a n i e s ，a n dr e a r r a n g e st h em a i nc o n t e n to f r e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h e s et w oc o u n t i e sc o r r e s p o n d i n g l y s e c o n d s u b s e c t i o ne x t e n d st h eg e n e r a lm & a p r o c e d u r e s ，g i v e so u ts u m m a r yi nr e s p e c t 4 o fv a r i o u sc o m m o np o i n t so nm & ap r o c e d u r e si nb o t hc o u n t r i e sa n dc o m p i l e s t h ed i s i m i l i a r i t i e st h e r e a f t e r i nt h ef i n a ls u b s e c t i o n ，c o n c e r n i n gt h e c o n s t r u c t i o no fm as t r a t e g ya n dt a r g e ts e l e c t i o n f r o mt h ep o i n t so f s i m i l i a r i t i e s 。t h ea u t h o re n u m e r a t e sa n di n t e r p e r a t e si n d u s t r yr e s t r i c t i o np o l i c y i nc h i n aw h e naf o r e i g nc o m p a n ye n c o u n t e r si ni t sm & ac a s e si nc h i n a c h a p t e rt w oa f t e rt h ep r o c e d u r e so ni n i t i a ln e g o t i a t i o na n dr e l e v a n tl e g a l d o c u m e n t a t i o nc y c l eh a v eb e e nc o n f i g u r a t e d ，t h ea u t h o rl i s t sa n de x t e n d s s i m i l i a r i t ya n dd i s i m i l i a r i t yo nt h i ss u b i e c t c h a p t e rt h r e ef i n a l i z a t i o no fm a c o n t r a c ta f t e rc o n c l u s i v en e g o t i a t i o n i nt h i s c h a p t e r ，t h ea u t h o rg i v e so u td e t a i l e dd e s c r i p t i o no nc o n t e n to ff i n i s h e dl e g a l d o c u m e n t a n di t e r a t e st h es i m i l i a r i t ya n dd i s i m i l i a r i t yo nt h i sr e g a r d c h a p t e rf o u rc o m p a r i s o na n a l y s i sh a sb e e ne x t e n d e dt ol e g a lr e s t r i c t i o n so n m aa c t i v i t i e si nc h i n aa n dk o r e ar e s p e c t i v e l y - k e yw o r d s m & a ，p r o c e s s ，c o m p r a ti v e n e s s 5 論文獨創(chuàng)性聲明 崔元鐸的學(xué)位論文中韓企業(yè)收購兼并程序和法律文件的比較是我個 人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進行的研究： 作及取得的研究成果。論文中除了特別加以標(biāo)注 和致謝的地方外，不包含其他人或其它機構(gòu)已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。其 他研究者對本研究的啟發(fā)和所做的貢獻均已在論文中作了明確的聲明并表示了 謝意。 作者簽名 淮死鑄 l j 論文使用授權(quán)聲明 日期：0 礦礦7 r 年) - 0 本人完全了解華東政法學(xué)院有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校有 權(quán)保留送交論文的復(fù)印件，允許論文被查閱和借閱并制作光盤，學(xué)校可以公布 論文的全部或部分內(nèi)容，可以采用影印、縮印或其它復(fù)制手段保存論文，學(xué)校 同時有權(quán)將本學(xué)位論文加入全國優(yōu)秀博碩士學(xué)位淪文共建單位數(shù)據(jù)庫。保密的 論文在解密后遵守此規(guī)定。 作者簽名： 淮毳 堡翩虢昱弛 4 3 日期：0 汐p 7 辱o 驢 中韓企業(yè)收購兼并程序和法律文件的比較 導(dǎo)言 我們可以認(rèn)為韓國收購兼并市場的正式形成的時間是在1 9 9 7 年i 肝之 后，從那以后到現(xiàn)在一直不斷地進行制度的改善。 韓國的收購兼并的相關(guān)法律一直到1 9 9 6 年初還處在不公正的對企業(yè)組合進 行嚴(yán)格限制為主的時期。其理由是，認(rèn)為因收購兼并通過規(guī)模和經(jīng)濟力集中， 市場壟斷形成的利潤的壟斷等會給市場經(jīng)濟秩序和機能帶來壞影響。 但是，隨著收購兼并的活性化增強了國內(nèi)企業(yè)的競爭力，同時，在市場開放 上也對營造新的企業(yè)環(huán)境起了積極的作用，這樣的積極的效應(yīng)逐漸被認(rèn)同，在 1 9 9 7 年以后，將收購兼并向著活性化的方向進行了法律上的修正。 中國的收購兼并市場的正式形成可認(rèn)為是從2 0 0 3 年開始的。隨著2 0 0 2 年 1 1 月8 日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會，財政部，國家工商行政管理總局，國家外匯 管理局令，第4 2 令，頒布實施了利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定( 國家經(jīng) 濟貿(mào)易委員會財政部國家工商行政管理總局國家外匯管理局二o o 二年 第4 2 號令) ，利用外資改造國有企業(yè)拉開序幕。 在初期，雖然也曾對國有企業(yè)民營化提出過反對意見，但逐漸認(rèn)識到了利用 外資的國有企業(yè)民營化后其步入正?；耐瑫r，銀行的負(fù)債也得到了很好的解 決。目前，在中國包括國有企業(yè)的收購兼并在內(nèi)的外國企業(yè)收購兼并中國企業(yè) 逐漸增多。 但是，就中國目前的規(guī)定來看，外資企業(yè)( 韓國企業(yè)) 要想收購中國企業(yè)由 于有些法律規(guī)定還不夠明確，依據(jù)外資委，工商局等行政機關(guān)任意的解釋，因 內(nèi)部限制規(guī)定而受到約束的情況較多。 本篇論文的目的在于明確中韓兩國收購兼并對方國家企業(yè)時的程序，提出對 于此的改善方法及為了今后中韓兩國關(guān)系的進一步發(fā)展，資本流通變得更加靈 活，收購兼并也變得更加活性化，希望給予有意向收購對方國家企業(yè)的人幫助 的同時，也能采納韓國法令中能夠在中國適用的法令。 第一章概述 第一節(jié)與兩國的收購兼并相關(guān)聯(lián)的規(guī)定的概觀 一、中國企業(yè)收購韓國企業(yè)時的相關(guān)法令的概觀 在韓國，縱觀與企業(yè)收購兼并相關(guān)聯(lián)的制度，根據(jù)實際情況的不同要參考數(shù) 十種以上的相關(guān)法規(guī)。這些相關(guān)法律中，與韓國的收購兼并相關(guān)聯(lián)最適用的法規(guī) 是商法、證券交易法及其相關(guān)規(guī)定，控制壟斷及公平交易相關(guān)的法律( 以下稱 公平交易法) 、外國人投資促進法及培育風(fēng)險企業(yè)相關(guān)的特別措置法( 以下稱風(fēng) 險特別法) 、勞動基準(zhǔn)法等的勞動關(guān)系法律等，列表整理如下： 在韓國與收購兼并相關(guān)的主要法令的概觀 區(qū)分相關(guān)法令 法規(guī)概要 有與公司的合并，分割，營業(yè)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)的規(guī)定包括在內(nèi)的，資 本的增或減，分配，股份的轉(zhuǎn)讓相關(guān)的限制法令。還有發(fā)行新股， 商法商法取得個人所有股份，收購股份請求權(quán)的相關(guān)限制法令。值得注意 的是上市公司等，比起一般法人的商法，特別法人證券交易法更 被優(yōu)先適用。 證券證券交易法，證 其包含了上市公司及協(xié)會注冊公司的購買股份選擇權(quán)，取得個人 交易券交易法施行 所有股份，規(guī)定期限。申請合并、規(guī)定程序，發(fā)行新股，決議權(quán) 法令，相關(guān)告示 代理，公開收購制等規(guī)定內(nèi)容。 銀行銀行法，銀行法 與銀行所有股份相關(guān)的限制規(guī)定及對銀行的出資者的信貸限制， 法施行令銀行擁有其他公司的股份的限制等。 外國外匯交易法施 對外國人直接投資國內(nèi)企業(yè)的由外國人投資促進法和屬證券交 人投行令 易法的外國人金融證券買賣相關(guān)的規(guī)定來約束，與此同時，對于 資和與外國人金融 屬國內(nèi)資本的外國企業(yè)投資，有外匯交易法施行令約束。1 有關(guān)證券買賣相關(guān) l e ec h e o ls o n g ：公司法講義，博榮社2 0 0 3 年版，第2 0 1 頁 2 外購的規(guī)定，外國人 的投投資促進法 資相 關(guān)法 與風(fēng)對于能夠滿足風(fēng)險企業(yè)要鍵的企業(yè)，給予一定的優(yōu)惠有別于其他 險企普通企業(yè)的實物出資，外國人取得股份，股份買入選擇權(quán)對其實 業(yè)相培育風(fēng)險企業(yè)行特殊對待 關(guān)的的特別措置法 特別 法 對于不是純粹的股份收購的公司的合并、分割、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情況， 勞動 勞動基準(zhǔn)法，工 其問題在于與現(xiàn)有勞動者的個別或是團體的勞動關(guān)系繼續(xù)與否 關(guān)系會及勞動關(guān)系 上。再者，要重視相關(guān)法令的解釋和法院的態(tài)度 法調(diào)整法 收購其為一定規(guī)模以上的企業(yè)合并或是實際的限制競爭的企業(yè)合并 限制壟斷及與 兼并時，受到公平交易委員會的監(jiān)督。再者，對與金融業(yè)和保險業(yè)相 公平交易相關(guān) 限制關(guān)的企業(yè)合并也有限制規(guī)定 的法律 法 二、韓國企業(yè)收購中國企業(yè)時的相關(guān)法令的概觀 韓國企業(yè)若想在中國收購中國企業(yè)，程序上須參考的主要法令如下： ( 1 ) 利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定( 國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會財政部國 家工商行政管理總局國家外匯管理局二o o 二年第4 2 號令) ( 2 ) 關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定( 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家 工商行政管理總局二o o 一年第8 號令) ( 3 ) 關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定( 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國 家工商行政管理局令 2 0 0 0 第6 號) 2 2 j e o n gc h a l lh y p i n g ：商法講義) ，博榮社2 0 0 3 年版，第7 5 頁 3 ( 4 ) 海關(guān)總署關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立所涉及海關(guān)管理的有關(guān)事項 的公告( 二0 0 0 年1 月1 0 日) ( 5 ) 國胡企業(yè)利用外商投資進行資產(chǎn)重組的確暫行規(guī)定( 國經(jīng)貿(mào)外經(jīng) 1 9 9 8 5 7 6 號) ( 6 ) 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局外商投資企業(yè)投資者股權(quán) 變更的若干規(guī)定( 外經(jīng)貿(mào)法發(fā) 1 9 9 7 第2 6 7 號) ( 7 ) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定( 國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員 會，國家稅務(wù)總局，國家工商行政管理總局令，中國證券監(jiān)督管理委員 會，國家外匯管理局，二0 0 六年第l o 號) 第二節(jié)中韓兩國在收購兼并總體流程上的異同點 一、中韓兩國在收購兼并的一般程序中的共同點 收購兼并的過程可以分為五個階段。 第一階段是收購兼并的戰(zhàn)略決策和目標(biāo)企業(yè)的篩選階段；第二階段是初步交 涉和簽訂意向書；第三個階段是盡職調(diào)查與目標(biāo)企業(yè)價值評估階段；第四個階 段是談判和簽訂合同；第五個階段是收購價款的支付及后期管理。 收購兼并的過程并不是僅限于上述五個階段，也不是一成不變的，它可以根 據(jù)現(xiàn)實條件和企業(yè)所處的環(huán)境而各不相同。但是一般來說必須實施的、較重要 的階段和各階段的業(yè)務(wù)可以歸納如 所示： 收購兼并過程的細(xì)分 量墨蝌囊匹e = 瑟疊嘲蘸麟囂= = l 收購兼并推進方案的確定 戰(zhàn)略決策考慮企業(yè)重點發(fā)展的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，選定收購領(lǐng)域 組成業(yè)務(wù)團隊 確定選擇標(biāo)準(zhǔn)：業(yè)務(wù)類型、產(chǎn)品、規(guī)模、財務(wù)狀況等 目標(biāo)企業(yè)初步調(diào)查篩選候選目標(biāo)企業(yè) ( 中介或律師事務(wù)所咨詢) 4 選定目標(biāo)企業(yè)從候選企業(yè)中選定目標(biāo)企業(yè) 目標(biāo)企業(yè)評估：組織結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)、銷售、財務(wù)結(jié)構(gòu)等 目標(biāo)企業(yè)評估 ( 專業(yè)機構(gòu)的咨詢及評估) 最終確定目標(biāo)企業(yè)確定收購方法及條件，收購價款的支付計劃等 根據(jù)公司提供的資料進行調(diào)查后進行價格談判( 委托會計師等 進一步精確調(diào)查 專業(yè)機構(gòu)) 與目標(biāo)公司的大股東接觸 接觸及交涉 協(xié)商收購價格、支付方法等基本事項 簽訂意向書 對簽訂合同前的調(diào)查進度及以后的日程計劃等事項達成協(xié)議 簽訂兼并合同對合同的制成和資金籌措及轉(zhuǎn)讓金的支付方法等進行決議 按照合同的規(guī)定支付轉(zhuǎn)讓款 轉(zhuǎn)讓金的支付及后期管理 兼并后的后期管理 二、中韓兩國在收購兼并的一般程序中的差異點 基本協(xié)議和兼并合同一旦簽訂，即時產(chǎn)生效力是基本原則。根據(jù)外商投 資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定里的第三條，“未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán) 變更無效”。根據(jù)此項規(guī)定，在中國不是因當(dāng)事者之間的股份轉(zhuǎn)讓合同簽訂了 就生效，需有審批機關(guān)的批準(zhǔn)合同才生效。 相應(yīng)地，在韓國股份轉(zhuǎn)讓合同在事后申報相關(guān)機關(guān)注冊就可以，但在中國 為了讓股份轉(zhuǎn)讓合同生效要經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)。 為了解決類似的問題，實事求是的在做股份轉(zhuǎn)讓合同時，韓國企業(yè)和中國企 業(yè)還有管理銀行之間簽訂e s c r o wa c c o u n ta g r e e m e n t ，先將股份轉(zhuǎn)讓金匯入指 定賬戶。3 一般在3 0 日以內(nèi)會有批準(zhǔn)與否的結(jié)果。當(dāng)批準(zhǔn)機關(guān)下達批準(zhǔn)時意味著股份 轉(zhuǎn)讓合同開始生效，中國企業(yè)在沒有韓國企業(yè)和管理銀行的同意下可將上述賬 戶里的資金提出。而如果批準(zhǔn)機關(guān)沒有批準(zhǔn)，意味著股份轉(zhuǎn)讓合同無效，韓國 3 y o o nj o 雌h o o n ：掌握收購兼并才能經(jīng)營，每日經(jīng)濟新聞社2 0 0 0 年版，第4 5 頁 企業(yè)在沒有中國企業(yè)或是管理銀行同意的情況下，可將上述賬戶里的股份轉(zhuǎn)讓 金提走。但是，由于批準(zhǔn)機關(guān)沒有批準(zhǔn)，韓國企業(yè)在提取股份轉(zhuǎn)讓金時，需另 行經(jīng)過外匯管理當(dāng)局的煩瑣的程序。 第二章初步談判和相關(guān)法律文件 第一節(jié)交涉和基本協(xié)議書的制成 一、交涉開始 ( 一) 專家團隊的組成 買家如果考慮進行并購，在市場上可以接觸到很多的收購機會。抓住并購 機會后，為了實施整個并購程序要跟目標(biāo)企業(yè)進行不斷的接觸和信息溝通。這 個過程如果不是由專家團隊來進行，而是由公司的一般人員實施的話，因收購 價格過高等原因容易導(dǎo)致重要的并購項目失敗。 因此，為了更有效地執(zhí)往并購計劃，要組成由買家公司內(nèi)部的專項組和外 部專家組成的業(yè)務(wù)團隊。為了使并購項目成功實施，業(yè)務(wù)團隊的每一位專家不 僅需要專業(yè)知識，還應(yīng)具有很高的道德水平和擁有商業(yè)思維能力。5 這種業(yè)務(wù)團隊中應(yīng)包括的外部專家有注冊會計師等財稅專家、律師等法律 專家、與并購項目所涉及的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域有關(guān)的業(yè)內(nèi)專家、收購項目所需的經(jīng)營咨 詢?nèi)藛T等。如果目標(biāo)公司涉及環(huán)境問題，還應(yīng)包括環(huán)境方面的專家。因為公司 要對這些專家委托重要的業(yè)務(wù)，因此需要選擇一批具有很高的道德水平和很高 的專業(yè)技能的人，這些人不僅要有很高深的理論知識，還要有很豐富的經(jīng)驗應(yīng) 付一切突發(fā)狀況，不能局限于過去的條條框框，要有嶄新的創(chuàng)造思維能力。還 要注意要求業(yè)務(wù)團隊履行保密義務(wù)。 如果選擇曾經(jīng)為目標(biāo)公司做過外部審計的會計事務(wù)所做業(yè)務(wù)團隊的一員， 這些會計師事務(wù)所已經(jīng)在過去的審計工作中積蓄了很多對目標(biāo)公司的信息，這 4k i md o n gh w a n ：( 2 1 世紀(jì)收購兼并理論的實踐及戰(zhàn)略 ，貿(mào)易經(jīng)營社2 0 0 0 年舨，第1 6 8 頁。 5 s e 徹os e 。i cb o ：l 企業(yè)并購和構(gòu)造重組 。博榮社1 9 9 9 年版，第9 6 頁。 6 樣可以縮短盡職調(diào)查所花費的時間，可以更好地取得對目標(biāo)公司更準(zhǔn)確、具體 的財務(wù)、會計信息。 并購過程是具有兩個具有分別獨立的法人人格的個體合為一體的過程，因 此在并購過程和并購后期會引起很多法律問題，為了解決這些問題，聘請法律 專家是必不可少的。還要聘請能夠?qū)δ繕?biāo)公司具有的技術(shù)力量作出正確評估的 技術(shù)人員。 并購項目的總負(fù)責(zé)人是買家公司內(nèi)部的人員，要負(fù)責(zé)對并購項目做出整體 規(guī)劃，并負(fù)責(zé)指揮執(zhí)行。項目總負(fù)責(zé)人要確定并購項目的總體計劃并為了執(zhí)行 該計劃與負(fù)責(zé)外部專家進行聯(lián)系，在提出并購意向時要親自訪問目標(biāo)公司提交 提案書。 項目總負(fù)責(zé)人要按照項目期限或日程表執(zhí)行并購項目。如果使用日程表， 買家和目標(biāo)公司可以很好地管理自己的時間，雙方當(dāng)事人也可以對主要日程進 行共享。 買方專家團隊 ( 二) 交涉的開始 選定目標(biāo)公司后要通過接觸對目標(biāo)公司的轉(zhuǎn)讓理由、并購可行性、項目的 日程安排等進行磋商。進行磋商之前要制定詳細(xì)的工作計劃，磋商時要在友好 的氛圍中進行協(xié)商，最好要與得到授權(quán)的代表進行接觸。雙方都有意向時會持 7 續(xù)接觸很多次，這個時候要表現(xiàn)出最大的誠意并做好長期協(xié)商的準(zhǔn)備，在磋商 過程中要增加互信、得到對方的信任。 受讓人公司為了從目標(biāo)公司取得更為準(zhǔn)確地信息，應(yīng)注意取得對方的信任， 而且要讓對方了解并購項目的實施對雙方都是最佳的選擇。雙方的互信建立以 后就能得到更多可靠的信息，能在盡快的時間內(nèi)決定并購與否。為了取得對方 的信任有必要把自己的部分信息先透露給目標(biāo)公司。作為目標(biāo)公司要搞清買家 的真實收購意圖，要以對自己最有利的條件確定轉(zhuǎn)讓戰(zhàn)略。 確定并購戰(zhàn)略、選定目標(biāo)企業(yè)并組成專家團隊后便是跟目標(biāo)企業(yè)的接觸， 但此時根據(jù)并購目的是敵意的還是友好協(xié)商的，其過程完全不一樣。敵對并購 是指目標(biāo)公司的管理層不同意合并或在未取得目標(biāo)公司管理層實現(xiàn)同意取得目 標(biāo)公司經(jīng)營權(quán)的行為，因此這種并購主要以委任狀爭奪( p r o x yf i g h t ) 或公開 收購( t e n d e ro f f e r ) 等的方式進行。友好協(xié)商的并購是按照雙方共同的意思 表示進行友好協(xié)商的。 交涉的開始階段，如果是友好協(xié)商的并購，目標(biāo)公司就會做出比較友好的 響應(yīng)，而且會要求買家簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議成立后就可以得到目標(biāo)公司的 內(nèi)部信息了。這種保密協(xié)議往往在對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查之前就要簽訂，這 是因為一旦盡職調(diào)查開始，目標(biāo)公司的很多重要信息就有可能被外界獲取了。 保密協(xié)議中要規(guī)定成為保密對象的信息的范圍，并購不成功買家就要返還 或銷毀全部得到的信息，未經(jīng)目標(biāo)公司同意不得泄露或公開保密信息，如違反 保密義務(wù)給目標(biāo)公司帶來損失的要負(fù)賠償責(zé)任等內(nèi)容。 二、基本意向書的制成 基本意向書( l o i ：l e t t e ro fi n t e n t ) 是并購當(dāng)事人正式開始盡職調(diào)查后 到簽訂正式合同之前的一種“紳士協(xié)定”，起到防止雙方對協(xié)議事項的誤解，為 簽訂正式合同提供方向的作用?；疽庀驎饕?guī)定對并購項目的原則性規(guī)定， 有些意向書還要規(guī)定保密義務(wù)的內(nèi)容?；疽庀驎饕?guī)定的是簽訂正式合同 之前雙方的利害關(guān)系，一般不具有法律效力，但是有時候是具有一定的法律效 力的。而且在項目進行過程中可以變更或修改，簽訂基本意向書并不意味著一 6l 【a 嘴b y o t m gh o ：金融市場論 ，博榮社2 0 0 4 年舨，第7 6 頁。 8 定要完成并購項目。 基本意向書中主要規(guī)定的內(nèi)容有：關(guān)于并購的原則、收購價格的計算方式 和轉(zhuǎn)讓金的支付方法、收購日程、關(guān)于政府審批等特別程序的協(xié)商內(nèi)容、在收 購兼并協(xié)商過程中的排他性地位、不與其它公司同時進行協(xié)商等。 基本合約書包含的內(nèi)容 當(dāng)事人 收購價格的計算方式 盡職調(diào)查的范圍和日程 經(jīng)營層，員工的處理和待遇 對雙方當(dāng)事人具有法律約束力的意向書內(nèi)容的確定 一對交易內(nèi)容和目標(biāo)公司資料保密的義務(wù) 一在一段時間內(nèi)不與其他公司進行接觸的攤他性地位問題 一轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓后的一定時間內(nèi)不參與同業(yè)競爭的問題 一般來說，基本意向書同買家向目標(biāo)公司提出的提案書( n o nb i n d i n gb i d l e t t e r ) 的作用是一樣的。如果只有跟一個買家協(xié)商并購項目就不會產(chǎn)生競爭， 但是一個目標(biāo)公司同時從幾個買家手中得到收購意向，那么目標(biāo)公司勢必會把 提出對自己最有利的方案的公司列為第一號談判對象。目標(biāo)公司從具有收購意 向的公司得到收購意向后會指定一家進行協(xié)商，會提出向買家提供的資料和信 息目錄。如果把資料查閱的地點放在公司內(nèi)部，就容易使公司職員產(chǎn)生動搖， 所以很多公司會把資料查閱地點設(shè)在公司外。 第二節(jié)企業(yè)實地調(diào)查 其實盡職調(diào)查是一直貫穿于簽訂并購合同之前的所有階段的。在并購合同 中成為核心內(nèi)容的是對目標(biāo)企業(yè)的合理的估價，在價格上達成一致。而盡職調(diào) 查是估價的必然前提。通過盡職調(diào)查我們還能夠查到資產(chǎn)的實際存在與否、預(yù) 9 計收入的可行性、業(yè)績展望、賬簿外負(fù)債的可能性、偶發(fā)債務(wù)的風(fēng)險、并購后 追加的費用、管理層的管理能力、管理層和員工的關(guān)系、政府和企業(yè)的關(guān)系等 有關(guān)財務(wù)上的信息。 一、并購審慎調(diào)查戰(zhàn)略的確定 并購審慎調(diào)查( p u r c h a s ed u ed i l i g e n c e ) 在并購過程中是最重要的一個階 段，因此，為了能夠更有效地完成審慎調(diào)查，首先要確定對審慎調(diào)查的具體戰(zhàn) 略。審慎調(diào)查戰(zhàn)略沒有固定的要求，根據(jù)并購的買家和目標(biāo)公司的具體情況可 能會呈現(xiàn)出多種情況。但是確定審慎調(diào)查戰(zhàn)略時必須要考慮的因素有調(diào)查的范 圍、時間分配、并購專家團隊的組成等。 并購的買家和目標(biāo)公司之問確定審慎調(diào)查范圍是一個非常敏感的議題，買 家希望最大限度的擴大調(diào)查范圍，而目標(biāo)公司希望把范圍控制到最小。一般在 調(diào)查以前由買家把調(diào)查范圍通報給目標(biāo)公司，目標(biāo)公司會對調(diào)查范圍提出自己 的意見。如果買家要求的調(diào)查范圍過大，則有可能導(dǎo)致違反保密協(xié)議的結(jié)果。 但是作為買家應(yīng)盡量擴大調(diào)查范圍，做充分的分析后再決定購買與否。 除了取得更大的調(diào)查范圍之外，確保充分的調(diào)查時間對審慎調(diào)查也是很重 要的。審慎調(diào)查不僅要調(diào)查目標(biāo)公司的整體信息，還要對企業(yè)內(nèi)部的細(xì)部環(huán)節(jié) 進行充分調(diào)查，需要花費的時間比較長。因此在確保比較充裕的時間后還要對 調(diào)查過程的用時進行合理分配。 審慎調(diào)查過程中要投入很多專家，如果沒有對他們的合理的控制，就有可 能造成重復(fù)業(yè)務(wù)，因此要對專家的工作做出整體調(diào)控。最好通過前期的基本調(diào) 查確定哪個領(lǐng)域派遣那些專家。 二、審慎調(diào)查的執(zhí)行 目標(biāo)公司選定的幾個買家公司才有資格進行對目標(biāo)公司的審慎調(diào)查 ( p u r c h a s ed u ed i l i g e n c e ) ，一般要選定3 家左右，如果有資格調(diào)查的公司太 多，就有可能導(dǎo)致目標(biāo)公司的秘密外泄。目標(biāo)公司還要注意防止?jié)撛诘膸讉€買 家結(jié)成聯(lián)盟作出對目標(biāo)公司不利的行動。 審慎調(diào)查的形式可以采取訪問管理層、訪問公司現(xiàn)場、進入資料庫收集資 1 0 料等形式。 訪問經(jīng)營層時要對所取得的答復(fù)或資料應(yīng)要求比前期調(diào)查時候的更為詳 細(xì)、準(zhǔn)確。買家可以在這個階段對目標(biāo)公司的管理層或技術(shù)人員詢問有關(guān)目標(biāo) 公司的各種問題，可以提出在前期調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的各種疑問請有關(guān)人員答復(fù)。 對目標(biāo)公司的實地調(diào)查中可以直接訪問目標(biāo)公司的總部、工廠、現(xiàn)場等地， 可以對機械設(shè)備等的狀態(tài)、工程的效率、員工的工作積極性等問題得到比較直 觀的了解。還有一個重要的任務(wù)是要進入目標(biāo)公司的資料室確保得到與收購有 關(guān)的必要資料。 為了更好地完成上述任務(wù)，會計師、律師、經(jīng)營咨詢?nèi)藛T、環(huán)境專家等專 家組要在調(diào)查開始前做好調(diào)查目錄才能夠在調(diào)查過程中更為有效地進行資料搜 集。在制作調(diào)查目錄時要注意把調(diào)查目標(biāo)分為基本事項和分類別的調(diào)查事項。 三、審慎調(diào)查時的基本調(diào)查事項 調(diào)查進行時將調(diào)查事項做成目錄的話，可以防止漏捧重要調(diào)查事項，還可 以保持調(diào)查過程的一貫性。 會計師事務(wù)所或律師事務(wù)所有各自的調(diào)查目錄，其普遍包括的內(nèi)容如下7 ： 1 公司基本信息： 一 公司的營業(yè)執(zhí)照、公司章程、稅務(wù)登記證等，在此可以確認(rèn)公司的 正式名稱( 在確認(rèn)公司資產(chǎn)的所有權(quán)時用) 。 股東會的會議記錄和董事會的會議記錄( 確認(rèn)董事選舉的合法性和 過去的重要交易活動) 2 財務(wù)報表與審計報表等： 結(jié)算憑證及審計報告等主要資料 一 業(yè)務(wù)計劃及資產(chǎn)現(xiàn)狀與營業(yè)現(xiàn)狀等內(nèi)部資料 3 主要資產(chǎn)清單 公司正在使用的有形資產(chǎn)目錄、對其資產(chǎn)的評估報告、所有權(quán)憑證、 擔(dān)保狀況等資料 一 特殊行業(yè)需要政府的許可證，是否具有從第三方獲得的特別許可等 7 e h o is a n gw o o ：企業(yè)金融和并購 ，三一i n 砌i i 托p i m s s2 0 0 3 年版。第2 1 1 頁 1 1 專利、商標(biāo)、著作權(quán)等無形資產(chǎn)權(quán)證 4 重要合同 原材料供應(yīng)合同或產(chǎn)品的長期銷售合同 對公司主要管理人員的聘用合同和與過去的所有高層人員的合同， 與大股東之間的合同。 各種租賃合同 各種許可合同或特許合同 借款合同( 借款條件、利率、期限、擔(dān)保、貸款人、能否延長等) 優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，拒絕權(quán)、統(tǒng)一條件轉(zhuǎn)讓權(quán)等股東之間的合同 年金、養(yǎng)老金、福利等 員工的勞動合同 各種保險合同 公司內(nèi)部規(guī)章制度 5 向管理層提出的問題 過去的業(yè)績分析與計劃 公司各部門、各產(chǎn)品品種的競爭力及市場占有率、相對的收益率 公司的主要股東名單 現(xiàn)在的合同中可能導(dǎo)致違約的情況 正在進行訴訟的情況 關(guān)于公司的承包、購銷、庫存、產(chǎn)品定價等政策的闖題 6 。可以從外部途徑取得的信息 經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)報告 主要客戶對該公司產(chǎn)品的滿意度 主業(yè)務(wù)銀行掌握的資信狀況 房地產(chǎn)權(quán)證，要注意是否抵押給銀行 四、各調(diào)查工作組的審查事項 上述主要審查事項要由各工作組適當(dāng)分配。劃分工作組的方法有很多 種，由m i c h a e lp o r t e r 教授改良原麥肯希開發(fā)的b u s i n e s ss y s t e m 的一種 價值鏈模型( v a l u ec h a i nw o d e l ) 8 將各個工作組劃分如下9 ： 審慎調(diào)查負(fù)責(zé)人 協(xié)調(diào)各工作組之間的業(yè)務(wù)，對目標(biāo)公司管理層進行評估 一 了解管理層的管理思路，作出戰(zhàn)略評價 - 了解管理層人員在并購?fù)瓿珊笫欠窳粼诠?，要求的報?- 了解目標(biāo)公司管理層對目標(biāo)公司的理解程度 隧蕊蕊蕊夔轆糍囊蕊藏瀨l 魏漱；露瓣蔬潦粼，纛，瑟i 纛懿；戮l 僦l 蕊纛編羹蘸滋勰黝蕊瀛瓣l 羹l 勰l 溯 采購部門調(diào)查組 - 對主要的供貨渠道，與供貨商的關(guān)系及對以后的運營方案的評估，對長期采購 合同的評估 產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴大可能性，預(yù)計價格，預(yù)計需求等信息 并購后的采購戰(zhàn)略，采購的原材料的種類和數(shù)量，與采購有關(guān)的其他事項 生產(chǎn)部門調(diào)查組 一 對生產(chǎn)工藝的綜合，評估以及并購后需要改善的事項，質(zhì)量管理的組織結(jié)構(gòu)和 管理政策的效率 - 場地的利用效率，以后可否擴張，擴張時需追加的投資額 對自動化系統(tǒng)的評估，以過去的生產(chǎn)統(tǒng)計為基礎(chǔ)評估整體的生產(chǎn)效率 生產(chǎn)設(shè)備的新舊程度，替代費用，電、水、氣等配套設(shè)施現(xiàn)狀，設(shè)備的效率以 及擴張可能性 產(chǎn)品及原材料的儲藏、運輸、卸貨設(shè)施的評估 銷售與營銷部門調(diào)查組 長、短期營銷管理戰(zhàn)略與計劃，考慮并購后的營銷戰(zhàn)略 - 對營銷能力的評價，以及對銷售的預(yù)測，銷售收入的適當(dāng)與否 。l e eh oj o o n ：并購戰(zhàn)略和實踐案例 ，每日經(jīng)濟新聞社2 0 0 5 年版，第1 3 9 頁 9 k i mj e o 略h o ：商法講義 ，法文社2 0 0 1 年版，第2 5 3 頁。 1 3 - 產(chǎn)業(yè)信息的收集與評估，新產(chǎn)品的開發(fā)計劃 一 對客戶企業(yè)的評估及并購后的營銷戰(zhàn)略 就定價戰(zhàn)略、銷售網(wǎng)略、品質(zhì)、目標(biāo)市場等問題與競爭對手進行比較 其他關(guān)于營業(yè)或營銷的信息收集、評估、整理 人事部門調(diào)查組 - 是否與員工簽訂勞動合同，勞動合同對經(jīng)營的影響 各部門、各職位級別、各功能別員工現(xiàn)狀及其效率評估 分析人力成本、集體合同內(nèi)容、工資協(xié)商制度、過去的勞資糾紛等問題 員工的福利現(xiàn)狀，社會保險、年金、獎金等各種福利制度 安全管理手冊的制作與執(zhí)行狀況。過去的安全事故處理資料 勞動合同中是否規(guī)定了經(jīng)營權(quán)變更時適用的特殊條款 財務(wù)和會計部門調(diào)查組 最近五年的財務(wù)報表、審計報告等 過去五年的費用、收益季度報表或月報表 非正常費用的發(fā)生或發(fā)生可能性 經(jīng)營資金的使用結(jié)算和預(yù)算，經(jīng)營項目支出和資本項目支出預(yù)算、結(jié)算 應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款、庫存等的周期的分析和預(yù)測，銷售毛利率、經(jīng)營收益率 等的分析和收益率的預(yù)測 為了使用現(xiàn)金流量法評估企業(yè)價值而推測的現(xiàn)金流量表 分析企業(yè)與銀行、證券公司的關(guān)系 稅務(wù)申報表、應(yīng)納稅金、與稅務(wù)部門的糾紛、有關(guān)并購的會計處理方法以及稅 收上的影響等問題的分析，分析并購?fù)瓿珊蟮念A(yù)計稅負(fù) - 成本明細(xì)、成本變動計算表、c v p 分析資料等資料和報告書 法律調(diào)查組 1 4 第三節(jié)中韓兩國資產(chǎn)評估的比較 一、中韓兩國資產(chǎn)評估的共同點 選定目標(biāo)公司，對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查結(jié)束后，接下來要進行對目標(biāo)公司 的估價。對目標(biāo)公司估價是算出目標(biāo)公司的價值，提出價格提案書，做并購協(xié) 1 5 商的基礎(chǔ)。 只有知道目標(biāo)公司的企業(yè)價值才能確定并購中的價格協(xié)商范圍，假設(shè)目標(biāo) 公司破產(chǎn)也能預(yù)測出企業(yè)的破產(chǎn)價值。在并購過程中買家盈利的前提是并購的 協(xié)同效果要大于溢價，從而使并購的n p v 取得正數(shù)值。 如果須支付比合理并購價格高的收購價格的情況下，則溢價部分大于協(xié)同 效果，從而導(dǎo)致并購的n p v 成負(fù)數(shù)值，這種情況下盡管收購的是一個優(yōu)良企業(yè)， 但還是會增加買家的資金負(fù)擔(dān)，很有可能導(dǎo)致并購失敗。 因此以準(zhǔn)確的盡職調(diào)查為基礎(chǔ)，對目標(biāo)公司做出合理的估價是一個非常重 要的工作。但是對目標(biāo)公司的估價并不是只有一個標(biāo)準(zhǔn)答案。評估價格會依許 多變量的不同而不同，目標(biāo)企業(yè)的評估主體是買方還是賣方，企業(yè)的價值評估 角度，賣方的轉(zhuǎn)讓原因等都可能成為其主要的變量” 二、，中韓兩國資產(chǎn)評估的差異點 依據(jù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定( - - 0 0 六年第1 0 號) 第十四 條規(guī)定“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的 評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立 的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通