行政管理論文-仲裁：行政合同糾紛解決新機(jī)制.doc

行政管理論文-仲裁：行政合同糾紛解決新機(jī)制摘要：新時(shí)期的行政管理，已經(jīng)從過(guò)去的強(qiáng)制性命令式的管理方式中脫離出來(lái)，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄻踊鼮槿岷偷男姓芾矸绞?，行政合同就是這樣行使其行政方式變革的產(chǎn)物。行政合同兼有行政性和契約性的特征，其本質(zhì)是將契約的思想引入行政中來(lái)，這對(duì)充分利用資源，發(fā)揮民眾的創(chuàng)造力最終實(shí)現(xiàn)政府的管理效率有著很大的裨益。但是，我國(guó)行政合同理論發(fā)展時(shí)日尚短，沒(méi)有形成統(tǒng)一的行政合同理論體系和法律體系，使得對(duì)行政合同救濟(jì)出于一種尷尬的地位。既沒(méi)有確定的救濟(jì)程序，也沒(méi)有確定的救濟(jì)途徑，實(shí)踐中多是通過(guò)單行條例或者是法律技巧的變通將其適用于民事規(guī)則或者行政法規(guī)則。在這種現(xiàn)狀下，本文力求從行政合同的內(nèi)涵出發(fā)，揭示了它的契約性的本質(zhì)，從這一角度探討了在民事領(lǐng)域應(yīng)用廣泛的仲裁制度引入行政合同糾紛的可能性。關(guān)鍵詞：行政合同；契約；仲裁；救濟(jì)一、引言我國(guó)的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出現(xiàn)過(guò)私人向官府承包經(jīng)營(yíng)酒坊、河渡、商稅場(chǎng)和鹽井的“買(mǎi)撲”，即私人將課利或買(mǎi)價(jià)數(shù)額，以書(shū)面形式遞交給官府，要求承買(mǎi)酒坊、河渡或承買(mǎi)承佃官田，經(jīng)官府選擇確認(rèn)后，發(fā)包給報(bào)價(jià)最高的人。這類似于現(xiàn)在政府招標(biāo)。但這只是當(dāng)時(shí)行政合同思想的萌芽，我國(guó)真正將契約理論引入行政管理中是在20世紀(jì)70年代末開(kāi)始的，當(dāng)時(shí)國(guó)家設(shè)立了一系列的契約形式，如農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任承包合同、全民所有制企業(yè)承包合同等等，相應(yīng)地出臺(tái)了調(diào)整這些合同的法律法規(guī)。這些法律直到今天仍然在政府的行政管理中發(fā)揮著重要的作用。而2002年出臺(tái)的政府采購(gòu)法更是將行政合同認(rèn)可為行政管理的一種重要的方式。這也標(biāo)志著我國(guó)從統(tǒng)一管理的“全能型行政”向充分發(fā)揮民主的為公眾服務(wù)的“給付性行政”的的轉(zhuǎn)變。但是，這些與我們的生活息息相關(guān)的行政合同，例如爭(zhēng)議頗多糾紛不斷的房屋拆遷補(bǔ)償合同，還有最近備受關(guān)注的政府采購(gòu)寶馬的政府采購(gòu)合同等等，在我國(guó)沒(méi)有完整健全的立法來(lái)規(guī)制，大多是通過(guò)單行條例或者法律法規(guī)的變通來(lái)管理，糾紛解決的方式也頗為混亂，有的通過(guò)協(xié)商，有的可以行政復(fù)議，有的可以行政訴訟，有的通過(guò)民事合同的規(guī)則來(lái)解決，沒(méi)有確定的程序法和實(shí)體法來(lái)規(guī)制。這也是學(xué)術(shù)界懸而未決的重要課題。探究行政合同的救濟(jì)，就得從行政合同的本質(zhì)特性出發(fā)。它是一種將契約引入行政管理的新的行政法學(xué)概念，從誕生之日起就深深打上了契約的烙印。對(duì)它的救濟(jì)的探討自然也離不開(kāi)它的契約性，“自由、平等、對(duì)價(jià)、合意”，而這寫(xiě)特性無(wú)一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作為一種便捷、高效的糾紛解決方式，在解決民事合同糾紛的過(guò)程中起著重要的作用，行政合同既然有著契約的本質(zhì)特征，為什么不能將仲裁制度引入其中來(lái)解決行政合同糾紛呢？本文將從行政合同的契約性的角度，來(lái)論證仲裁制度引入行政合同解決體制的可能性。二、研究現(xiàn)狀綜述在我國(guó)，對(duì)行政合同理論的研究也隨著實(shí)踐逐漸發(fā)展起來(lái)，但基本上限于對(duì)行政合同基本理論的研究。其內(nèi)容概括如下：1.在對(duì)行政合同的定義上國(guó)內(nèi)學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，其中普遍存在著存在兩種主流的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從締結(jié)主體出發(fā)和從締結(jié)目的出發(fā)。大多數(shù)采用締結(jié)主體標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為行政主體和其他行政主體、相對(duì)人之間可以締結(jié)行政契約。比較有代表性的是余凌云教授教授的觀點(diǎn)，他主張“行政主體為一方當(dāng)事人”“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。與之不同的是，在以締結(jié)目為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)上，各行政法學(xué)著作中表述不一，羅豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)”而張樹(shù)義教授則認(rèn)為“行政合同就是以行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的”應(yīng)松年教授則持“以實(shí)施行政管理為目的”的觀點(diǎn)。締結(jié)主體說(shuō)概括的稍有偏頗，例如行政主體在日常生活中與民事主體締結(jié)的一般的民事契約并不是行政合同，由此可見(jiàn)其漏洞。筆者較為傾向于締結(jié)目的說(shuō)，因?yàn)樾姓贤瑥钠甬a(chǎn)生的原因來(lái)看還是為了行政管理的需要，締結(jié)目的說(shuō)準(zhǔn)確的抓住了這一本質(zhì)。同時(shí)，各位學(xué)者締結(jié)目的說(shuō)無(wú)論闡述的具體目的為何，均意在表達(dá)行政合同所追求的目的是實(shí)現(xiàn)行政目的，實(shí)質(zhì)均為“行政目的說(shuō)”。所以，行政合同應(yīng)當(dāng)是指實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，且以行政主體作為一方當(dāng)事人所締結(jié)的經(jīng)過(guò)協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。2.關(guān)于行政合同的契約性，各種觀點(diǎn)的學(xué)者分歧比較大，主要分為兩種主流觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政合同的契約性根本不可能存在。其中梁慧星教授、王利明教授認(rèn)為契約僅限于民事契約范疇，行政契約是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契約，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有行政契約，哪些屬于行政契約?這些問(wèn)題當(dāng)然有深入探討的必要”。他們提出這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)體現(xiàn)在合同法起草的過(guò)程中的討論以及合同法的最后的規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！庇纱丝梢?jiàn)，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，主要是由于對(duì)民事契約主體平等而行政合同不可能實(shí)現(xiàn)主體的平等這一點(diǎn)而對(duì)行政合同中能否實(shí)現(xiàn)契約性產(chǎn)生了懷疑。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其契約的特性是客觀存在的，羅豪才教授認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為。雖然有契約的特性，但是應(yīng)該由行政法來(lái)調(diào)整；楊解君認(rèn)為行政合同是一種“公法與私法混合的契約”。由此可見(jiàn)，反對(duì)者基本上是出于國(guó)家和公民之間沒(méi)有對(duì)等關(guān)系，所以形成不了契約關(guān)系；贊成者普遍以行政契約締結(jié)的對(duì)等性來(lái)說(shuō)明行政契約存在的問(wèn)題。但是單從我國(guó)的立法現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政契約采用了不進(jìn)行整體具體的規(guī)定，而對(duì)實(shí)際需要的契約形式進(jìn)行單獨(dú)的規(guī)定形式，如我國(guó)通過(guò)單行法律法規(guī)確立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同、加工承攬合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等具有行政性的契約形式。因此，筆者贊成肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政契約是必然存在的。三、行政合同的契約性行政合同，作為1978年中共十一屆三中全會(huì)以后所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革中開(kāi)始普遍適用的一種對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新型的國(guó)家調(diào)解和行政指導(dǎo)的方式，為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的成功邁出了堅(jiān)實(shí)的第一步，為城市經(jīng)濟(jì)體制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大報(bào)告通過(guò)以“契約”形式確定國(guó)家與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系為新時(shí)期國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革指明了前進(jìn)的方向。1988年，國(guó)務(wù)院先后發(fā)布了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例和全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例，標(biāo)志著行政契約開(kāi)始在我國(guó)運(yùn)用于國(guó)有企業(yè)。行政契約是我國(guó)政府行政管理的重要手段和方式，它通過(guò)在政府和企業(yè)或者其他個(gè)人、組織之間自由而非強(qiáng)制性的簽訂契約，在相對(duì)平等的地位上就雙方的合同權(quán)利義務(wù)問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，并且雙方均支付一定的對(duì)價(jià)，最終達(dá)成合意。從此政府不能隨意干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。由此可見(jiàn)，行政合同，主要是基于在自由、平等、對(duì)價(jià)和合意這四個(gè)要素上產(chǎn)生的，而這四大要素“平等，自由，對(duì)價(jià)，合意”恰恰是人們對(duì)傳統(tǒng)意上契約內(nèi)涵的理解?！捌跫s自由，意思自治”是是傳統(tǒng)契約的價(jià)值所在，“合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等”是達(dá)成契約的重要前提，“對(duì)價(jià)”是契約履行的意義和目的，“合意”則被視為契約的核心和本質(zhì)。1.行政合同中的自由意志契約自由的理論基礎(chǔ)在于意思自治，合同是雙方自由意志的選擇，意思自治是雙方合意產(chǎn)生的基礎(chǔ)。惟有充分的意思自治，才可能產(chǎn)生基于真實(shí)意思的自由合意。雖然有些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)只是公共利益的代表者，并無(wú)完全自主的選擇權(quán)，要受到“合行政目的性原則”的限制；同時(shí)在依法行政的理念下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政權(quán)的行使要受到法律方面的約束，是不自由的，缺乏討價(jià)還價(jià)的權(quán)利處分基礎(chǔ)，因而也就不可能實(shí)質(zhì)上享有契約自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原則”與“依法行政理念”劃定的有限范圍內(nèi)的意思自治，是一種不完全的自由。首先，我們要看到在任何行政合同簽訂的過(guò)程中，都不會(huì)也不可能存在強(qiáng)買(mǎi)強(qiáng)賣(mài)的情況，而行政機(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)利也沒(méi)有能力強(qiáng)制與不愿意簽訂行政合同的一方簽約。例如我國(guó)政府采購(gòu)法第二十六條規(guī)定了政府采購(gòu)采用以下方式：公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)、國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。我國(guó)行政許可法第五十三條也規(guī)定了，對(duì)有限自然資源的開(kāi)發(fā)和利用應(yīng)當(dāng)通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)的公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出決定。由此可見(jiàn)，政府在簽訂行政合同的時(shí)候，大多采取公開(kāi)招標(biāo)邀請(qǐng)談判的邀約的方式來(lái)進(jìn)行，組織和個(gè)人有選擇承諾，也可以選擇不參與合同。其次，我們可以看到，在行政合同的履行過(guò)程中，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的自由意約定合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。政府采購(gòu)法第四十三條規(guī)定：采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。并且政府簽訂行政合同的方式也多以談判協(xié)商的方式?jīng)Q定合同內(nèi)容，雙方在談判的過(guò)程中完全可以發(fā)揮自己的自由意志，約定合同條款。2.行政合同以平等為前提有學(xué)者認(rèn)為，“行政合同的履行必須符合公共利益，行政機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)由行政機(jī)關(guān)決定?！闭\(chéng)然，受到“公共利益優(yōu)先原則”的影響，行政機(jī)關(guān)確實(shí)或多或少地需要擁有一定的相對(duì)人無(wú)法擁有的行政優(yōu)益權(quán)。例如，在公共需要的限度內(nèi)單方面變更或者解除合同的權(quán)利，對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)，對(duì)不履行合同的相對(duì)方的制裁權(quán)等等，并據(jù)此保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為如果因?yàn)樾姓?yōu)益權(quán)的存在就否定了雙方當(dāng)事人法律地位的平等性是不正確的。這種觀點(diǎn)沒(méi)能分清地位的平等和權(quán)利的對(duì)等之間的區(qū)別。對(duì)等說(shuō)的是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否對(duì)應(yīng)相等，而平等，則是從雙方當(dāng)事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律關(guān)系中，正是基于行政機(jī)關(guān)居于行政主體地位的，代表了公共利益，所以才應(yīng)當(dāng)有與其地位、角色相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，法律在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間可能在具體的權(quán)利義務(wù)上不對(duì)等，然而權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等并不意味著雙方當(dāng)事人的地位不平等。地位的平等既有權(quán)利義務(wù)對(duì)等的法律地位平等，也有權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的平等。確實(shí)，從行政合同的簽訂至履行過(guò)程中，行政主體都享有“行政優(yōu)益權(quán)”，比如單方解除合同權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、制裁權(quán)等等。但這些權(quán)力是基于法律的規(guī)定，而非合同的約定，決不能因此否定行政合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等。行政主體以“平等”的主體身份與相對(duì)方進(jìn)行協(xié)商，雙方就權(quán)利與義務(wù)達(dá)成一致，行政契約成立。在行政契約的履行過(guò)程中，若不為公共利益的需要，則不能行使行政優(yōu)先權(quán)。由此可見(jiàn)，沒(méi)有平等的法律地位，雙方當(dāng)事人很難實(shí)現(xiàn)真正意義上的討價(jià)還價(jià)即很難達(dá)成有效的合意，而合同也就無(wú)法存在了另一方面，在行政契約締結(jié)過(guò)程中，行政主體要平等地對(duì)待參與行政契約締結(jié)競(jìng)爭(zhēng)的相對(duì)人，行政主體不能因?yàn)椴徽?dāng)?shù)脑蚨懦细裣鄬?duì)人，有的甚至要求選擇程序要符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，如政府采購(gòu)法等等。3.行政合同要求對(duì)價(jià)但在行政合同中，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到了總體平衡，雖然這種平衡是基于相對(duì)人雙方特殊的主體性質(zhì)而決定的，但是相對(duì)人為了行政目的而付出的勞務(wù)或者提供了貨物、物資，有從行政主體處獲得相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利，在行政契約的履行過(guò)程中由行政機(jī)關(guān)過(guò)失或故意違約引起的損失，有獲得行政補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，這集中體現(xiàn)了私法中的等價(jià)有償原則。同時(shí)，這也體現(xiàn)了公共利益與私人利益的交換。行政機(jī)關(guān)代表公共利益，通過(guò)行政合同實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)；相對(duì)人則通過(guò)行政合同中獲得了一定的行政優(yōu)惠，這體現(xiàn)的是一種私人利益。例如1990年國(guó)務(wù)院發(fā)布的城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，把對(duì)土地管理從無(wú)償、無(wú)限期和無(wú)流動(dòng)的行政劃撥改變?yōu)橛袃?、有限期和有流?dòng)的行政合同管理方式。通過(guò)私人利益的追求實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家土地的最優(yōu)化利用和管理。正是這種公共利益與私人利益的相互平衡構(gòu)筑了行政合同存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。4.合意是行政合同的本質(zhì)和核心(1)行政合同的實(shí)現(xiàn)目的在于行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家的需要，是一種管理方式的變更，它是通過(guò)協(xié)商一致來(lái)確定的。這就意味著行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方式以及內(nèi)容的選擇，相對(duì)人與行政主體均達(dá)成了合意，只有這樣才能夠充分發(fā)相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)行政機(jī)關(guān)也在行政合同的約束實(shí)現(xiàn)對(duì)這些事務(wù)的管理。(2)合意的關(guān)鍵在于交流溝通。行政合同從程序上為雙方當(dāng)事人提供了一個(gè)交流溝通的平臺(tái)。例如，在政府采購(gòu)中政府可以通過(guò)與供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)性談判來(lái)確定采購(gòu)的事項(xiàng)。沒(méi)有經(jīng)過(guò)當(dāng)事人雙方溝通、談判、交流，顯然不可能達(dá)成合意，那么就更妄論行政合同的簽訂了。行政合同由于是雙方當(dāng)事人的一種合意，因而，行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)與相對(duì)人締結(jié)契約方式，在法律沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定不具體的領(lǐng)域通過(guò)合意形成一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而達(dá)到預(yù)期的行政目標(biāo)。因?yàn)橹灰p方經(jīng)協(xié)商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以彌補(bǔ)立法上的不足，也正是行政合同的彈性與機(jī)動(dòng)性所在。西方國(guó)家將行政合同作為新時(shí)期一種柔和的行政管理方式，主要就是因?yàn)樗邆淞俗杂伞⑵降?、?duì)價(jià)、合意的契約特征，使得相對(duì)人能夠積極主動(dòng)的參與行政管理，充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，使得資源得到最優(yōu)化配置?？梢赃@么說(shuō)，隨著行政合同的廣泛應(yīng)用，其契約自由的追求、平等的思想、支付對(duì)價(jià)的給付性新政思路和協(xié)商的精神已經(jīng)深入了行政相對(duì)人和行政主體之中。四、仲裁制度及其引入的現(xiàn)狀按照我國(guó)仲裁法的規(guī)定的仲裁制度是指仲裁指爭(zhēng)議雙方在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種