關(guān)于國(guó)際私法總則的若干思考

1 / 18 關(guān)于國(guó)際私法總則的若干思考 在全世界掀起國(guó)際私法法典化浪潮的同時(shí)，我們可以看到，除了國(guó)際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法 內(nèi)容 的日益豐富之外，各國(guó)日益重視和加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范，也是一個(gè)明顯的特征。特別是進(jìn)入 20世紀(jì) 90 年代以后，各國(guó)所頒布的國(guó)際私法典，更是注重對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這與總則在國(guó)際私法中的地位和功能是分不開的 ，也是國(guó)際私法立法更 加加完善的重要標(biāo)示。本 文文主要運(yùn)用 歷史 的 、比較的 方法 ，對(duì) 國(guó)國(guó)際私法總則的含義與 意意義、演進(jìn)與模式、內(nèi) 容容與功能等作了 分析 和探討，在此基礎(chǔ)上 ，對(duì) 中國(guó) 國(guó)際 私法 總總則的制定提出了若干 看看法和建議。 一、 國(guó)國(guó)際私法總則的含義與 意意義 國(guó)際私法總則 的的含義 國(guó)際私法 總總則 名稱的起源，無(wú) 論論是在 法律 上還是 在在著作中，都不是很明 確確。我們所知道的國(guó)際 私私法真正開始于12 世 紀(jì)紀(jì)羅馬法的復(fù)興，其 發(fā)發(fā)展 至今已有近 900 年歷史，但國(guó)際私法 學(xué)學(xué)者和立法者一直沒(méi)有 像像民法學(xué)者和立法者對(duì) 民民法總則的關(guān)注那樣， 對(duì)對(duì)國(guó)際私法總則投入過(guò) 多多的精力，更多的時(shí)間 用用于討論和規(guī)范適用外 國(guó)國(guó)法的根據(jù)、如何進(jìn)行 法法律選擇和確定管轄權(quán) 等等 問(wèn)題 上去了。不 過(guò)過(guò)，隨著國(guó)際私法立法 法法典化浪潮的興起，特 別別是進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年年代以來(lái)，各國(guó)2 / 18 所頒布 的的國(guó)際私法典，也越來(lái) 越越重視對(duì)國(guó)際私法總則 的的規(guī)范。國(guó)際私法總則 是是對(duì)法律選擇和法律適 用用中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局 性性意義的普遍性的基本 原原則、基本制度和其它 一一般問(wèn)題所做的規(guī)定， 是是國(guó)際私法立法的重要 組組成部分。大陸法系國(guó) 家家一般稱之為總則或一 般般規(guī)定，美國(guó)的教科書 中中稱之為普遍問(wèn)題，英 國(guó)國(guó)的論著中稱之為基本 問(wèn)問(wèn)題或一般考慮。 國(guó)際私法總則的意義 在國(guó)際私法中設(shè)置總則 ，是人類思維能力進(jìn)步 和和立法 技術(shù)水平提高的 產(chǎn)產(chǎn)物，也是立法者深思 熟熟慮的結(jié)果?？倓t在國(guó) 際際私法中居于統(tǒng)帥地位 ，從總體上說(shuō)它是整部 法法典一以貫之的靈魂和 核核心，是對(duì)事關(guān)法典全 局局的根本性內(nèi)容的概括 和和綜合。它由法典分則 的的實(shí)際材料提煉升華而 成成，源于分則又高于分 則則。其主要意義在于： 第第一，總則的內(nèi)容具有 高高度的抽象性和概括性 ，這樣就為法官日后的 自自由裁量和法律解釋留 下下充足的空間，保證整 部部法典的彈性和靈活度 ，增強(qiáng)其與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn) 化化能力和適應(yīng)能力，實(shí) 現(xiàn)現(xiàn)法典的靈活、簡(jiǎn)練和 安安全價(jià)值。第二，總則 對(duì)對(duì)于整部法典具有整合 化化一的功能， 法典有了 總總則就有了一個(gè) 一以 貫貫之 的精神格調(diào)和指 導(dǎo)導(dǎo)原則，法典的全部?jī)?nèi) 容容據(jù)此展開也就得以前 后后貫通、和諧統(tǒng)一，從 而而成為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的 整整體。第三，總則可以 拓拓展法典的涵蓋面，提 高高其內(nèi)容的全面性和完 整整性，彌補(bǔ)法典調(diào)整空 間間在細(xì)節(jié)上的不足，從 而而克服立法的不周延和 滯滯后。 3 / 18 二、國(guó)際 私私法總則的演進(jìn)與模式 從無(wú)到有 一是 從從無(wú)總則性規(guī)定到有總 則則性規(guī)定。 1756 年 巴伐利亞法典和 17 94 年普魯士一般 法法典是近代最早的國(guó) 際際私法立法，兩部法典 都都根據(jù)法則區(qū)別說(shuō)所主 張張的一些原則制定了 若 干干法律適用規(guī)則，但并 沒(méi)沒(méi)有國(guó)際私法的總則性 規(guī)規(guī)定。而對(duì)后世國(guó)際私 法法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn) 影 響響 的 1804 年法 國(guó)國(guó)民法典，雖然國(guó)際 私私法條文不多，但已出 現(xiàn)現(xiàn) 3 條國(guó)際私法的總則 性性規(guī)定。受法國(guó)民法 典典的影響，而后的許 多多民法典在規(guī)定國(guó)際私 法法規(guī)范的時(shí)候，也已有 了了總則性的規(guī)定，但并 不不多，主要是有關(guān)公共 秩秩序的條款。而作為 19 世紀(jì)國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立 法法最高成就代表的 18996 年 德國(guó)民法施行 法法和 1898 年日 本本法例也已有了總則 性性規(guī)定。前者主要規(guī)定 了了公共秩序，后者不僅 規(guī)規(guī)定了公共秩序，而且 還還 規(guī)定了反致和習(xí)慣法 的的效力。 二是從無(wú) 總總則規(guī)定到有總則規(guī)定 。 20 世紀(jì)以前的國(guó)際 私私法立法基本上是在民 法法典里加以規(guī)定，雖然 已已有國(guó)際私法的總則性 規(guī)規(guī)定，但還沒(méi)有比較集 中中的專門的國(guó)際私法總 則則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要 是是隨著國(guó)際私法規(guī)范從 民民法典中逐漸分離而逐 漸漸出現(xiàn)的，特別是第二 次次世界大戰(zhàn)以來(lái)，世界 各各國(guó)的國(guó)際私法立法得 到到迅速發(fā)展，其中一個(gè) 重重要的發(fā)展趨勢(shì)就是， 在在許多新的國(guó)際私法立 法法中，已有總則和分則 之之分。如波4 / 18 蘭國(guó)際私 法法、奧地利聯(lián)邦國(guó) 際際私法法規(guī)、土耳 其其國(guó)際私法，而 19886 年聯(lián) 邦德國(guó)國(guó)際私 法法的立法改革的重要一 點(diǎn)點(diǎn)就是增加了國(guó)際私法 的的總則規(guī)定。美國(guó) 19771 年沖突法第二次 重重述第一章 序言 也也規(guī)定了美國(guó)沖突法的 總總則。 20 世紀(jì)90 年 代代以后，新近通過(guò)的許 多多國(guó)際私法立法幾乎都 有有專門關(guān)于國(guó)際私法總 則則的規(guī)定。 從分散 到到集中 一是在民法 典典里專編專卷專章規(guī)定 國(guó)國(guó)際私法規(guī)范的模式。 從從早期在民法典里分散 規(guī)規(guī)定國(guó)際私法的總則性 內(nèi)內(nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比 較較集中地規(guī)定國(guó)際私法 的的總則內(nèi)容。如法國(guó)， 11804 年法國(guó)民法 典典對(duì)國(guó)際私法總則性 內(nèi)內(nèi)容的規(guī)定比較分散， 但但在其 1967 年法 國(guó)國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī) 第 4編中已有了 關(guān) 于于國(guó)際私法的法律適用 的的總則規(guī)定 ，包括公 共共秩序、反致、國(guó)籍、 區(qū)區(qū)際沖突、外國(guó)法的查 明明等內(nèi)容。又如美國(guó)路 易易斯安那州，該州原來(lái) 的的沖突規(guī)范散見于 18008 年制訂的民法典中 ，但該州于 1991 年頒布的第 923 號(hào)沖突法法案作為民 法法典的組成部分，編入 民民法典新增設(shè)的第4 編 之之中，其中第 1 節(jié)即為 總總則部分。 二是采 取取單行國(guó)際私法法規(guī)或 國(guó)國(guó)際私法法典的模式。 當(dāng)當(dāng)代大多數(shù)國(guó)家的國(guó)際 私私法立法已經(jīng)紛紛放棄 了了在民法典里分散規(guī)定 國(guó)國(guó)際私法規(guī)范的做法， 轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)而采取單行的國(guó)際私 法法法規(guī)或涉外民事關(guān)系 法法律適用法模式，而更 多多的是采取國(guó)際私5 / 18 法法 典典的模式，有總則與分 則則之分。如奧地利， 18811 年奧地利民法 典典對(duì)國(guó)際私法規(guī)范做 了了分散規(guī)定，而 1978 年率先制定了單行的 奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法 法法規(guī)，其第 1 章即是 對(duì)對(duì)國(guó)際私法總則所做的 規(guī)規(guī)定。 1987 年瑞 士士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī) 第第 1 章總則部分不僅對(duì) 法法律適用的原則和制度 做做了規(guī)定，而且對(duì)管轄 權(quán)權(quán)也做了總的規(guī)定。 從簡(jiǎn)陋到逐漸完善 從一國(guó)范圍來(lái)看，韓國(guó) 在在 1962 年 1 月 15 日日頒布的關(guān)于涉外民 事事法 律的法令中，總 則則性內(nèi)容只有 5 條，而 22001年 4 月 7 日通 過(guò)過(guò)的第 6464 號(hào)法令 韓國(guó) 2001 年修正 國(guó)國(guó)際私法中，不僅單 獨(dú)獨(dú)規(guī)定了總則，而且條 文文數(shù)也增加到 10 條。 中中國(guó) 1987 年頒布的 民法通則第 8 章 涉涉外民事關(guān)系的法律適 用用 中，總則性內(nèi)容只 有有 2 條，而 2002 年 112 月 23 日全國(guó)人大 常常委會(huì)一讀通過(guò)的民 法法典第 9 編 涉外民 事事關(guān)系的法律適用法 第第 1 章不僅單獨(dú)規(guī)定了 總總則，而且條文數(shù)大大 增增加，一般性規(guī)定共計(jì) 116 條，內(nèi)容比較全面 。 從國(guó)際上來(lái)看， 早早期國(guó)際私法的總則性 內(nèi)內(nèi)容無(wú)論是 在民法典中 規(guī)規(guī)定，還是在單行的國(guó) 際際私法法規(guī)中規(guī)定，其 條條文數(shù)都不多，進(jìn)入 20 世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際私法 的的總則內(nèi)容無(wú)論仍然是 在在民法典中規(guī)定，還是 在在國(guó)際私法法規(guī)或國(guó)際 私私法典中規(guī)定，其條文 數(shù)數(shù)量都有了增加。特別 是是 20 世紀(jì) 90 年代以 來(lái)來(lái)通6 / 18 過(guò)的國(guó)際私法立法 ，總則內(nèi)容幾乎都有 10 條左右。比如，19995 年朝鮮人民民主 主主義共和國(guó)涉外民事關(guān) 系系法有 15條， 19996 年列支敦士登國(guó) 際際私法有 11 條， 19998 年委內(nèi)瑞拉國(guó) 際際私法有 10 條，等 等等。 從國(guó)內(nèi)到國(guó)際 隨著國(guó)際民商事關(guān) 系系的進(jìn)一步發(fā)展， 國(guó)際 社會(huì) 迫切需要共同 的的規(guī)則，以解決國(guó)際貿(mào) 易易、國(guó)際產(chǎn)品、國(guó)際 交交通 、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保保護(hù)、國(guó)際收養(yǎng)、扶養(yǎng) 、婚姻等領(lǐng)域的法律問(wèn) 題題。而國(guó)際私法統(tǒng)一化 運(yùn)運(yùn)動(dòng)真正始于 19 世紀(jì) 下下半葉，在 20世紀(jì)得 到到了全面的發(fā)展，并取 得得了有效的成果。但在 國(guó)國(guó)際私法總則方面取得 進(jìn)進(jìn)展的，主要是一些統(tǒng) 一一國(guó)際私法的地區(qū)性組 織織。一是 1928 年拉 丁丁美洲國(guó)家制訂通過(guò)的 布斯塔曼特國(guó)際私法 典典，共有 435 條， 內(nèi)內(nèi)容包括 緒論 、 國(guó)國(guó)際民法 、 國(guó)際商 法法 、 國(guó)際刑法 和 國(guó)際程序法 五個(gè)部 分分，其中 緒論 部分 規(guī)規(guī)定了國(guó)際私法 的 一 般般規(guī)則 ，有 8 條，主 要要包括外國(guó)人的地位， 法法律規(guī)則的分類，國(guó)際 公公共秩序法，法律規(guī)則 的的解釋，屬人法，國(guó)際 公公共秩序保留等內(nèi)容。 二二是 1979年美洲國(guó) 家家組織制訂通過(guò)的美 洲洲國(guó)家間關(guān)于國(guó)際私法 通通則的公約，這是到 目前 為止唯一一部 專專門對(duì)國(guó)際私法總則做 出出立法的國(guó)際公約，共 有有 17 條，第 1-9 條 是是國(guó)際私法總則的實(shí)質(zhì) 性性條款，主要包括條約 優(yōu)優(yōu)先適用，外國(guó)法的執(zhí) 行行，上訴，公共秩序， 法法律規(guī)避，既得權(quán)，先 決決問(wèn)題，法律協(xié)調(diào)7 / 18 等內(nèi) 容容，第 10-17 條是 公公約的批準(zhǔn)程序和語(yǔ)言 等等規(guī)定 。該公約有助于 消消除或避免美洲國(guó)家間 處處理國(guó)際私法總則問(wèn)題 時(shí)時(shí)的 分歧，從而促進(jìn)美 洲洲國(guó)家間國(guó)際私法的逐 漸漸統(tǒng)一。 三、國(guó)際私法總則 的的內(nèi)容與功能 內(nèi)容 分分類 1基本原則 公理性原則。公理 性性原則是從社會(huì)關(guān)系的 本本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的、得 到到廣泛承認(rèn)并被奉為法 律律的公理。平等互利原 則則，公平合理地保護(hù)中 外外當(dāng)事人合法利益原則 就就是這種公理性原則， 它它們集中反映了國(guó)際私 法法所調(diào)整的國(guó)際民商事 社社會(huì)關(guān)系的特性，使國(guó) 際際私法的基本原則區(qū)別 于于其它部門法的基本原 則則。凡有國(guó)際民商事活 動(dòng)動(dòng)和國(guó)際民商 事關(guān)系存 在在的地方，這些原則都 是是共同的。比如， 19779 年匈牙利國(guó)際私 法法新法規(guī)第 1 條規(guī)定 ： 本法令的目的是為 發(fā)發(fā)展和平的國(guó)際關(guān)系而 解解決。 法源性原 則則。法源性原則是指除 了了國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法本 身身之外，其它具有法律 淵淵源的國(guó)際條約、國(guó)際 慣慣例和其它規(guī)定的效力 地地位及其適用的原則。 國(guó)國(guó)際條約是國(guó)際私法重 要要的國(guó)際法淵源，在國(guó) 內(nèi)內(nèi)國(guó)際私法立法中，對(duì) 國(guó)國(guó)際條約的效力及其適 用用做出規(guī)定的國(guó)家也越 來(lái)來(lái)越多。例如， 1986 年聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私 法法第 3 條第 2 款規(guī)定 ： 國(guó)際協(xié)定如果已成 為為直8 / 18 接適用的內(nèi)國(guó)法 ， 則則其規(guī)定優(yōu)先于本法。 歐歐洲共同體制定的法規(guī) 保保有其效力。 國(guó)際慣 例例是國(guó)際私法的又一國(guó) 際際法淵源，它主要是指 通通常所說(shuō)的國(guó)際商事慣 例例。但到目前為止，立 法法上將國(guó)際慣例規(guī)定在 國(guó)國(guó)際私法立法中的只有 朝朝 鮮和中國(guó)等少數(shù)國(guó)家 。其他法源主要是一般 法法律原理、原則。例如 ， 1939年泰國(guó)國(guó) 際際私法第 1 條規(guī)定： 本法及其他泰國(guó)法未 規(guī)規(guī)定的法律沖突，依國(guó) 際際私法的一般原理。 強(qiáng)制性原則。近年 來(lái)來(lái)，越來(lái)越多的國(guó)家規(guī) 定定某些涉外民商事關(guān)系 必必須適用某些特別法、 強(qiáng)強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范或 標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)合同，從而排斥外 國(guó)國(guó) 法的適用，這是國(guó)家 加加強(qiáng)對(duì)社會(huì) 經(jīng)濟(jì) 生 活活干預(yù)在國(guó)際私法法律 適適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出 表表現(xiàn)。最早引入這一強(qiáng) 制制性原則的是 1987 年年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法 法法規(guī)。進(jìn)入 20 世紀(jì) 990 年代以來(lái)，許多國(guó) 家家的國(guó)際私法總則規(guī)定 了了這一強(qiáng)制性原則，不 僅僅本國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定必 須須適用，而且外國(guó)的強(qiáng) 制制性規(guī)定也必須適用。 但但外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定的適 用用往往有一定限制，一 般般必須是與所涉法律關(guān) 系系有密切聯(lián)系，并考慮 此此種規(guī)定的目的及其適 用用的后果。如 1998 年年突尼斯國(guó)際私法典 第 38 條， 1999 年年白俄羅斯國(guó)際私法 第 1100條， 20002 年俄羅斯聯(lián)邦民 法法典第 1192 條， 等等等。 例外性原則 。例外性原則即替代原 則則，或更密切聯(lián)系原則 ，它起源于 20 世紀(jì) 50 年代的歐洲，其最早 倡倡導(dǎo)者是奧地利學(xué)者 F. Schwind 教 授授。這種例外性原則最 早早適用于合同9 / 18 領(lǐng)域，后 來(lái)來(lái)擴(kuò)展到侵權(quán)等其它領(lǐng) 域域，如羅馬尼亞、美國(guó) 路路易斯安那州、澳大利 亞亞、德國(guó)等國(guó)家就是在 部部分領(lǐng)域中采用了這一 原原則。而將例外性原則 作作為一般性原則在國(guó)際 私私法總則中加以規(guī)定的 則則肇始于 1987 年 瑞瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī) 。該法第 15 條規(guī)定 ： 根據(jù)所有情 況，如 果果案件與本法指定的法 律律明顯地僅有松散的聯(lián) 系系，而與另一法律卻具 有有更密切的關(guān)系，則作 為為例外不適用本法所指 定定的法律。 1991 年年加拿大魁北克民法 典典第 3082 條與瑞 士士立法一樣，將例外性 原原則作為一般條款加以 規(guī)規(guī)定。當(dāng)然，這種例外 性性原則不適用于當(dāng)事人 已已有法律選擇的場(chǎng)合。 基本制度 沖 突突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法， 可可能是內(nèi)國(guó)法，也可能 是是外國(guó)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為 內(nèi)內(nèi)國(guó)法時(shí)，內(nèi)國(guó)法院毫 無(wú)無(wú)疑問(wèn)地適用本國(guó)的法 律律；相反地，如準(zhǔn)據(jù)法 為為外國(guó)法，則可能會(huì)發(fā) 生生許多難以克服的實(shí)際 困困難，從而形成了如何 運(yùn)運(yùn)用沖突規(guī)范的所謂識(shí) 別別、反致、法律規(guī)避、 外外國(guó)法的查明、公共秩 序序保留等一系列限制或 排排除適用外國(guó)法的基本 制制度，這是國(guó)際私法特 有有的制度。晚近國(guó)際私 法法立法總則中均規(guī)定有 這這些基本制度，盡管各 國(guó)國(guó)在具體規(guī)定上有所差 異異，但趨同化現(xiàn)象日益 明明顯。以下主要闡述識(shí) 別別、反致和公共秩序等 問(wèn)問(wèn)題。 識(shí)別。識(shí)別 作作為法院處理國(guó)際民商 事事案件的第一步，在實(shí) 踐踐中是經(jīng)常的事，在 理理論 上有不同的認(rèn)識(shí) ，但在國(guó)內(nèi)立10 / 18 法中規(guī)定 識(shí)識(shí)別條款的并不多。 19991 年魁北克民法 典典第3078 條和 19979 年匈牙利國(guó)際 私私法 新法規(guī)第 3 條均 規(guī)規(guī)定根據(jù)法院地法識(shí)別 。 1998 年突尼斯 國(guó)國(guó)際私法典第 27 條 和和1992 年羅馬尼 亞亞國(guó)際私法第 3 條則 分分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法 律律和羅馬尼亞法律識(shí)別 。值得指出的是，美國(guó) 前前后兩部沖突法重述也 規(guī)規(guī)定有識(shí)別條款，區(qū)別 在在于 1934 年第一次 重重述只是簡(jiǎn)單地規(guī)定根 據(jù)據(jù)法院地法識(shí)別，而 19971 年第二次重述區(qū) 分分了沖突法概念和本地 法法概念，前者一般依法 院院地法，后者依支配有 關(guān)關(guān)問(wèn)題的法律。 反 致致。一些歐洲學(xué)者認(rèn)為 ，近年來(lái)國(guó)內(nèi)立法者建 議議的各種解決方法表明 ，用一種滿意的方式解 決決反致問(wèn)題 的困難性。 他他們進(jìn)一步認(rèn)為，如果 目目標(biāo)在于體系之間的較 好好協(xié)調(diào)，反致、識(shí)別或 者者附隨問(wèn)題就不應(yīng)被納 入入國(guó)內(nèi)立法。但不論這 些些觀點(diǎn)，國(guó)內(nèi)立法中反 致致的前景仍然相當(dāng)積極 。 1978 年奧地利 聯(lián)聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)第 5 條， 1987 年瑞 士士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī) 第第 14 條， 1992 年 羅馬尼亞國(guó)際私法 第第 4 條， 1995年 意意大利國(guó)際私法制度改 革革法第 13 條等，均 接接受法院地法或第三國(guó) 法法的反致。而反致在法 國(guó)國(guó)和英國(guó)法院司法實(shí)踐 中中的地位早已經(jīng)顯示。 美美國(guó)第二 次沖突法重述 第第 8 條對(duì)反致規(guī)定有三 種種規(guī)則，其基本規(guī) 則是 接接受反致，但須考慮實(shí) 際際可行性。 公共秩 序序。公共秩序或公共政 策策條款在每一部民法典 、11 / 18 國(guó)際私法立法中幾乎 無(wú)無(wú)一例外地存在，其目 的的在于排除與法院地的 公公共秩序相沖突的外國(guó) 法法在內(nèi)國(guó)的適用。例如 ， 1991年加拿大 魁魁北克民法典第 30881 條， 1992 年 羅羅馬尼亞國(guó)際私法第 8 條， 1995 年意 大大利國(guó)際私法制度改革 法法第 16 條，等等。 實(shí)實(shí)質(zhì)上，公共秩序的保 留留表明了沖突正義的傳 統(tǒng)統(tǒng)追求和公平需求之間 的的張力，這兩種價(jià)值在 多多州案件中時(shí)常相沖突 。當(dāng)然，隨著國(guó)際社會(huì) 由由各國(guó)相互分離和對(duì)抗 逐逐步走向相互合作和發(fā) 展展，在國(guó)際私法的立法 和和實(shí)踐中，各國(guó)為促進(jìn) 國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展，普遍 從從嚴(yán) 規(guī)定和適用公共秩 序序。 其他規(guī)定 國(guó)際私法總則中除了 上上述基本原則和基本制 度度以外，還規(guī)定其他一 些些問(wèn)題。如時(shí)效問(wèn)題， 區(qū)區(qū)際沖突、人際沖突、 時(shí)時(shí)際沖突的解決等。 功能分析 1立法 準(zhǔn)準(zhǔn)則的功能 國(guó)際私 法法總則的制定，為分則 的的具體規(guī)定指明了方向 ，總則中的基本原則在 一一定程度上制約著分則 中中沖突規(guī)范的選擇，是 單單邊的、雙邊的、選擇 性性的還是重疊性的，同 時(shí)時(shí)也制約著管轄權(quán)規(guī)范 和和外國(guó)判決的承認(rèn)和執(zhí) 行行規(guī)范 的制定。國(guó)際私 法法總則規(guī)定得越開放、 越越開明，分則內(nèi)容也相 應(yīng)應(yīng)地趨于開放、開明， 反反之亦然。比如，基本 原原則的規(guī)定是著眼于一 國(guó)12 / 18 國(guó)利益還是國(guó)際社會(huì)利 益益，決定著分則中的法 律律規(guī)則采取的是單邊主 義義、雙邊主義還是多邊 主主義。 司法準(zhǔn)則 的的功能 法官在處理 國(guó)國(guó)際民商事案件，適用 法法律的過(guò)程中，除了要 遵遵循國(guó)際私法分則所涉 及及的具體規(guī)定外，還必 須須根據(jù)總則的規(guī)定進(jìn)行 裁裁量，尊重各項(xiàng)基本原 則則，遵循各項(xiàng)基本制度 和和其他一般規(guī)定，無(wú)論 是是案件性質(zhì)的識(shí)別，反 致致、規(guī)避問(wèn)題的處理， 還還是外國(guó)法的查明，公 共共秩序的保留 ，無(wú)一例 外外。另外，如有區(qū)際、 人人際、時(shí)際沖突的，還 要要遵循解決區(qū)際、人際 、時(shí)際沖突的一般規(guī)則 。 行為準(zhǔn)則的功 能能 法律是社會(huì)關(guān)系 的的調(diào)整工具，以人們的 社社會(huì)活動(dòng)為規(guī)制對(duì)象。 而而遵守法律是人們應(yīng)盡 的的義務(wù)，也是法律具有 強(qiáng)強(qiáng)制性效力的體現(xiàn)。人 們們因國(guó)際民商事活動(dòng)而 產(chǎn)產(chǎn)生國(guó)際民商事關(guān)系， 在在這一過(guò)程中，人們必 須須以國(guó)際私法為行為準(zhǔn) 則則，特別是要遵循國(guó)際 私私法總則中的基本原則 和和基本制度。國(guó)際民商 事事活動(dòng)必須符合公理性 原原則，選擇法律不得規(guī) 避避強(qiáng)行法，不得與強(qiáng)制 性性規(guī)定相沖突，也不得 違違反公共秩序，查明 外 國(guó)國(guó)法還要當(dāng)事人出面或 得得到當(dāng)事人的配合。 克服立法局限性的 工工具 成文法有其自 身身難以克服的局限性 - 不確定性，這種不13 / 18 確 定定性可以通過(guò)必要的立 法法技術(shù)處理和立法完善 工工作，引入一般性的基 本本原則就是一個(gè)比較好 的的方法。國(guó)際私法的基 本本原則，具有內(nèi)容的抽 象象性，適用的靈活性。 立法者有意使用一些 籠籠統(tǒng)的詞句，或給予法 官官以衡平權(quán)，或要他們 參參照習(xí)慣或 自然 法 ，或使法律規(guī)范的實(shí)施 從從屬于善良風(fēng)俗或公共 秩秩序的需要，從而明確 了了法律的界限。沒(méi)有一 個(gè)個(gè)立法制度能夠不用這 些些矯正劑或解脫術(shù)，否 則則 在法與正義之間就可 能能產(chǎn)生不能容許的脫節(jié) 。 法律走向極端，就 會(huì)會(huì)導(dǎo)致極端的不正義。 轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 htt p:/四、 中 國(guó) 國(guó)際私法總則的制定 民法通則第 8 章章 1986 年民 法法通則第 8 章的規(guī)定 非非常簡(jiǎn)單，共 9 條，其 中中有關(guān)國(guó)際私法一般性 或或總則性的規(guī)定只有 2 條條，即第 142條和第 1150 條。與同時(shí)期的 國(guó)國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法相比 ，民法通則中的國(guó) 際際私法規(guī)范不僅總體上 比比較落后，而且總則性 規(guī)規(guī)定分散、不詳盡，遠(yuǎn) 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)和滿足對(duì)外 開開放形勢(shì)下調(diào)整和處理 涉涉外民商事關(guān)系的需要 。鑒于此 ，最高人民法 院院于1988 年發(fā)布了 關(guān)于貫徹執(zhí)行中華 人人民共和國(guó)民法通則 若若干 問(wèn)題 的意見 ，對(duì)涉外民事關(guān)系的 法法律 適用問(wèn)題做了18 項(xiàng)補(bǔ)充意見，涉及一 般般性規(guī)定的有 4 項(xiàng)。 19990 年 12 月 5日最 高高人民法院通過(guò)的 上述 意意見的修改稿中，又增 加加了 1 項(xiàng)關(guān)于外國(guó)法解 釋釋的規(guī)定。但是上述意 見見及其修改稿從性質(zhì)上 而14 / 18 而言只是司法解釋，而 非非真正立法，因此只是 權(quán)權(quán)宜之計(jì)。 示范 法法第 1 章 示范 法法是中國(guó)第一部有關(guān) 國(guó)國(guó)際私法的民間立法， 它它采取法典模式，適應(yīng) 了了國(guó)際私法立法的世界 潮潮流。其立法技術(shù)、立 法法水平和立法 內(nèi)容 堪堪稱與新近通過(guò)的許多 國(guó)國(guó)內(nèi)國(guó)際私法法典相媲 美美。正如起草主持人韓 德德培教授所言： 示范 法法是在 總結(jié) 中外立 法法和司法經(jīng)驗(yàn)、 分析 比較許多國(guó)家的立法 條條款和有關(guān)國(guó)際公約并 結(jié)結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況的基 礎(chǔ)礎(chǔ)上制定的，規(guī)定是比 較較 科學(xué) 合理的。 示范法前后數(shù)易其 稿稿，最后定稿為第 6 稿 ，共分為 5 章，即第 1 章章 總則 ，第 2 章管管轄權(quán) ，第 3 章 法 律律適用 ，第 4 章 司 法法協(xié)助 ，第 5 章附 則則 ，共 166 條。就 國(guó)國(guó)際 私法的 總則 而 言言，這是首次專章規(guī)定 ，其內(nèi)容比較全面，共 有有 18 個(gè)條文，其規(guī)定 也也比較合理。 民 法法典第 9 編第 1 章 盡管國(guó)際私法立法的 法法典化已被中國(guó)國(guó)際私 法法學(xué)界和民法學(xué)界所認(rèn) 同同，但是出于各種主客 觀觀原因，中國(guó)官方的立 法法機(jī)構(gòu)沒(méi)有采納學(xué)界的 主主張，而是在 目前 起起草制定民法典的同時(shí) ，在 1987 年民法 通通則第 8 章 涉外民 事事關(guān)系的法律適用 的 基基礎(chǔ)上起草 涉外民事 關(guān)關(guān)系的法律適用法 作 為為民法典的第 9 編。 20002 年 12 月 23 日 九九屆全國(guó)人大常委會(huì)第 33115 / 18 次會(huì)議上，新中國(guó) 的的第一部民法典首 次次提請(qǐng)審議。但民法 典典包括作為其第 9 編 的的 涉外民事關(guān)系的法 律律適用法 還需要進(jìn)一 步步討論、論證和審議。 就就國(guó)際私法總則部分而 言言，民法典第 9 編 第第 1 章在示 范法的 基基礎(chǔ)上做了專門規(guī)定， 但但與示范法有關(guān)規(guī) 定定相比，還存在一些差 異異和不足。 對(duì)民 法法典第 9 編第 1 章的 幾幾點(diǎn)看法和建議 1總體協(xié)調(diào)性問(wèn)題。 民法典第 9 編第 1 章對(duì)涉外法律關(guān)系法 律律適用法的一般規(guī)定， 在在編排上還存在一些問(wèn) 題題。例如，有關(guān)外國(guó)人 民民商事法律地位的條款 應(yīng)應(yīng)置前；幾個(gè)法律適用 制制度的順序應(yīng)調(diào)整，外 國(guó)國(guó)法的查明條款應(yīng)放在 公公共秩序保留條款之前 等等。另外， 與 20 世紀(jì) 990 年代以來(lái)通過(guò)的各 國(guó)國(guó)國(guó)際私法立法相比較 ，一些先進(jìn)的立法條款 沒(méi)沒(méi)有被吸納，比如強(qiáng)制 性性規(guī)范；一些應(yīng)有的立 法法規(guī)定付之闕如，比如 法法律規(guī)避。這也反映了 涉外民事關(guān)系法律適 用用法 的不足，需要在 今今后的討論和審議中加 以以解決。 公理性 原原則的缺失 示范 法法第 1 條對(duì)國(guó)際私法 的的宗旨和基本原則做了 規(guī)規(guī)定，即 為了保障當(dāng) 事事人在平等互利基礎(chǔ)上 進(jìn)進(jìn)行國(guó)際民商事交往的 合合法權(quán)益，公平合理地 解解決國(guó)際民商事爭(zhēng)議， 促促進(jìn)國(guó)際民商事關(guān)系的 正正常 發(fā)展 ，特制定 本本法。 其中就包括了 公公16 / 18 理性原則，這樣 規(guī)定 不不致使整部國(guó)際私法典 失失去制定的方向，能夠 使使之發(fā)揮立法準(zhǔn)則、司 法法準(zhǔn)則和當(dāng)事人行為準(zhǔn) 則則的功能，同時(shí)還能起 到到補(bǔ)充法律漏洞的作用 。 法律規(guī)避制度 的的缺失 如果當(dāng)事人 為為了某種特定的目的， 利利用連結(jié)點(diǎn)的設(shè)立和變 更更進(jìn)行法律規(guī)避，顯然 不不利于法律秩序的穩(wěn)定 ，也不利于內(nèi)國(guó)法律政 策策的貫徹實(shí)施。因此有 必必要在立法上予以明確 。另外，國(guó)際私法上的 法法律規(guī)避應(yīng)既包括規(guī)避 本本國(guó)法，也包括規(guī)避外 國(guó)國(guó)法。因此作為立法上 的的表述，可以這樣規(guī)定 ： 當(dāng)事人故意規(guī)避中 華華人民共和國(guó)法律或規(guī) 避避根據(jù)沖突規(guī)則的指定 應(yīng)應(yīng)適用的外國(guó)法律的行 為為無(wú)效，在此情況下， 適適用依照本法規(guī)定應(yīng)適 用用的國(guó)家的準(zhǔn)據(jù)法。 強(qiáng)制性規(guī)范的缺 失失 晚近國(guó)際私法規(guī) 范范的發(fā)展呈現(xiàn)出柔性化 與與剛性化兩大相互對(duì)立 的的趨勢(shì)，前者主要表現(xiàn) 為為確立彈性規(guī)則，對(duì)傳 統(tǒng)統(tǒng)沖突規(guī)范和機(jī)械規(guī)則 進(jìn)進(jìn)行軟化處理，后者主 要要表現(xiàn)為國(guó)家介入國(guó)際 私私法領(lǐng)