2014北大行政法學(xué)在線作業(yè).docVIP

行政法學(xué)作業(yè)一、名詞解釋1、憲政（第一講 二）憲政指一國根據(jù)一部或一系列保障人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。2、立憲運(yùn)動（第一講 五）立憲運(yùn)動指一個(gè)國家制定憲法，推進(jìn)憲政化進(jìn)程中，具有重大和深遠(yuǎn)影響的行動。3、行政法（第一講 九）行政法是指關(guān)于公共行政的法律規(guī)范和基本原則的總稱，它的核心是調(diào)整行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中與其它國家機(jī)關(guān)和公民的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系。4、法治政府（第一講 十）法治政府是指一個(gè)具有合法性基礎(chǔ)，建立在良法的基礎(chǔ)上，遵守正當(dāng)程序，合理行使自由裁量權(quán)，并對它的行為承擔(dān)公平法律責(zé)任的政府。5、行政自由裁量權(quán)（第四講 二）行政自由裁量權(quán)是法律授予行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體的情況，有選擇性地合理作出決定的權(quán)力。二、簡答題1、中國與西方走向法治的四大差別是什么？（第二講 六）答：中國與西方走向法治的四大差別是：1、中國法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動型的；而西方主要是從下到上，是民間推動型的。2、中國的法治改革都是既得利益者的運(yùn)動，既得利益者既是改革的動力又是阻力。3、中國一百多年來的改革是革命、對抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對話、合作。4、中國的法治是運(yùn)動式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過程，強(qiáng)調(diào)積累。2、規(guī)范行政法學(xué)與實(shí)證行政法學(xué)有何區(qū)別？行政法學(xué)家的社會職能是什么？（第三講 四）答：1、規(guī)范行政法學(xué)與實(shí)征行政法學(xué)的區(qū)別:規(guī)范行政法學(xué)是在說明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”的問題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域的研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類的問題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價(jià)值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實(shí)現(xiàn)相關(guān)的價(jià)值目標(biāo)，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。實(shí)征行政法學(xué)所研究的是關(guān)于行政法“是什么”或“如何存在”的問題，主要描述“真實(shí)世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預(yù)測某項(xiàng)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這些類型的問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。它的研究任務(wù)是通過邏輯上的動機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測行政法現(xiàn)象的命題和學(xué)說。2、行政法學(xué)家的社會職能是解釋真實(shí)世界中的行政法現(xiàn)象，即通過邏輯上的人類行為動機(jī)一致性，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測行政法現(xiàn)象的實(shí)證理論，闡明行政法“是什么”或“如何存在”的知識，并提示出行政法進(jìn)行變革的可能性和限度。3、簡述行政法治的五項(xiàng)基本原則。（第四講 二）答：行政法治的五項(xiàng)基本原則：1、合法性原則。包括法律優(yōu)先原則，即行政權(quán)的行使不能眼法律相沖突；法律保留原則；行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力侵害或影響到公民的權(quán)力和自由時(shí)，必須有法律依據(jù)；但更嚴(yán)格的意義上，合法性原則要求行政機(jī)關(guān) 所有行使權(quán)力的行為都必須有法律依據(jù)。2、合理性原則。要求在法律范圍內(nèi)，考慮相關(guān)的因素，公不合理地做出決定。3、正當(dāng)程序原則?；疽笫切姓袨橐龅焦_、公平、公正，其標(biāo)志是存在一個(gè)“陽光政府”。4、比例原則?；疽笫切姓?dāng)局在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在其所追求的目的及與其相左的個(gè)人權(quán)力、自由和利益之間保持恰當(dāng)?shù)钠胶狻?、人權(quán)保障原則。政府必須尊重和保障基本人權(quán)，不能剝奪或不合理限制基本人權(quán)，政府必須對自身的違法行為而導(dǎo)致的侵害負(fù)擔(dān)公平的法律責(zé)任，包括國家賠償責(zé)任。人權(quán)保障原則同時(shí)也是法治行政最基本的人道主義原則。4、簡述傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)及其缺陷。（第六講 一）答：一、傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)：1、政府是全知全能的，政府有充分的信息。比如在反壟斷定價(jià)管制中，政府似乎知道壟斷者的生產(chǎn)成本是多少，技術(shù)進(jìn)步的速度有多快，消費(fèi)者的需求函數(shù)是多少等等。這實(shí)際上是假設(shè)政府是超越于個(gè)人之山的有機(jī)體，他在智慧上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出構(gòu)成這個(gè)有機(jī)體的個(gè)人。2、政府是一個(gè)“仁慈君主”，他除了全體人民的利益外，絕無私心，代表他的政府官員都是大公無私的“公仆”。3、政府是言而有信的，政府有完全承諾的能力。政府的地位和信息產(chǎn)生了法律上可依賴原則和對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。二、傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)及其缺陷缺陷：如果這一理論賴以建立的三個(gè)假設(shè)條件在現(xiàn)實(shí)中并不存在，這座政府控制的大廈就喪失了它賴以立足的根基。5、簡述我國政府管制中的公共選擇機(jī)制的特點(diǎn)。（第六講 三）答：我國政府管制中的公共選擇機(jī)制的特點(diǎn)：1、中國政府管制不是建立在“市場失靈”的基礎(chǔ)上，而是一開始就用管制來限制、替代和消滅市場。它的核心是政府對資源的壟斷和分配權(quán)。2、為了管制的方便，對公民實(shí)行“無權(quán)利推定”原則。3、由于限制了市場作用和個(gè)人選擇的空間，公共選擇的范圍就非常廣泛，或者說，在邏輯上沒有政府管不到的領(lǐng)域，行政法也隨之滲透社會生活的各個(gè)領(lǐng)域。4、政府管制總體上是一種從上到下的單向的公共選擇過程，公民的個(gè)人選擇遠(yuǎn)未成為公共選擇的基礎(chǔ)。5、公有產(chǎn)權(quán)與管制的非中立性。6、公共選擇缺乏一種以個(gè)人選擇為前提的合法的、充分的激勵(lì)機(jī)制。7、中國的公共選擇體制是一種高度集權(quán)的縱向體制，在政府之外，很少存在與之制衡的多元分散的利益集團(tuán)，在政府之內(nèi)，缺乏中央與地方的明確分權(quán)和公務(wù)分權(quán)，由此形成的行政管制法主要是一種“命令服從”型 的官僚特權(quán)法。8、就時(shí)空上的特點(diǎn)而言，1970年代末以來的中國公共選擇體制一直處于轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，這一過程既產(chǎn)生了大量創(chuàng)租、尋租機(jī)會，也使選擇的結(jié)果喪失了確定性，或難以預(yù)測均衡。6、簡述中國司法審查制度的基本特點(diǎn)。（第七講 四）答：中國司法審查制度的基本特點(diǎn)：1、司法審查的目的是“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，即除“監(jiān)督”外，有“維護(hù)”的目的。2、在審查體制上，在普通法院內(nèi)，設(shè)行政審判庭。3、在訴訟資格上，行政機(jī)關(guān)恒定為被告，并負(fù)主要舉證責(zé)任。4、審查的范圍只限于外部具體行政行為，不能審查立法行為和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為。5、審查的內(nèi)容為合法性審查，合理性審查為例外。6、司法判決種類具有多樣性的特點(diǎn)。7、判決執(zhí)行手段的多樣性與二重標(biāo)準(zhǔn)。8、作為中國司法審查制度的大法的行政訴訟法，既是司法審查的程序法，也是實(shí)體法。三、論述題1、結(jié)合自己的學(xué)習(xí)和理解，談?wù)勀銓π姓⒎ǖ膬煞N基礎(chǔ)理論即公共利益理論與公共選擇理論的理解和認(rèn)識。（第五講 一）答：在立法領(lǐng)域，存在兩種對立的理論：1、一是作為規(guī)范理論的公共利益理論，一是作為實(shí)證理論的公共選擇理論。2、公共利益理論的基本觀點(diǎn)是法律應(yīng)當(dāng)反映“公意”，代表全體人民，或者“最大多數(shù)人民的最大利益”。具體到行政立法領(lǐng)域，官員被假設(shè)成了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法權(quán)的利他主義者。立法也可能“從維護(hù)人民意志與利益的神圣權(quán)力，變?yōu)榍址溉嗣駲?quán)益的手段；從表達(dá)對社會公平與正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，變?yōu)榱⒎ㄕ邔M統(tǒng)治的工具”，在這種情況下，立法權(quán)“異化”了。但是，人民可以通過選舉、輿論監(jiān)督和司法審查等民主制度糾正這種異化。這種理論以政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)市場的嚴(yán)格界分為前提，根植于方法上的有機(jī)體主義和利他主義的假設(shè)。3、而公共選擇理論拒絕接受這些簡單化的“幼稚的”觀點(diǎn)。公共選擇學(xué)派證明了“真實(shí)世界”中不存在，也不可能存在一種以純粹尋求“公共利益”最大化為目標(biāo)的田園詩景象。公共選擇學(xué)派要改變這種“不可能性定理”的狀況不能依賴傳統(tǒng)的民主制度和倫理說教，而必須進(jìn)行立憲改革和在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上理解和處理機(jī)制設(shè)計(jì)中種種復(fù)雜的信息和激勵(lì)問題。2、行政立法是指一切制定行政性法律、法規(guī)和規(guī)章的活動，也就是說行政立法是一個(gè)包括立法規(guī)劃、起草、討論（聽證、協(xié)商、征詢意見）、表決和公布的立法過程，而不限于表決（通過）程序。請結(jié)合我國某一具體行政法規(guī)的制定過程，從行政立法的公共選擇理論的角度來闡明我國行政立法的公共選擇機(jī)制問題。(第五講）P58頁以藥品監(jiān)督管理立法為例，藥品監(jiān)督管理是以增進(jìn)和維護(hù)國民健康和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)為合法性基礎(chǔ)的社會管制，它是其他消費(fèi)者保護(hù)生命安全、環(huán)境保護(hù)與公害防治等社會管制的代表。國家藥品監(jiān)督管理局的行政立法行為在所有其他社會管制立法中具有一定代表性。國家藥品監(jiān)督管理局同時(shí)具有三重身份：立法者、執(zhí)法者和監(jiān)督者，這三重身份的結(jié)合使它完全具有了近乎專制者的特權(quán)：通過立法授予自己不受限制的權(quán)力，通過執(zhí)法去實(shí)現(xiàn)權(quán)力和利益的最大化，通過監(jiān)督逃避自己的責(zé)任。公共選擇機(jī)制問題存在以下幾個(gè)方面：1、從選擇的范圍上看，行政立法權(quán)缺乏明確的法律限制和道德約束；2、從選擇的合法性基礎(chǔ)上看，政策、意識形態(tài)和法律分別提供了三種行政立法的合法性來源；3、從選擇的目標(biāo)上看，行政立法整體上體現(xiàn)了行政優(yōu)先原則，政府立法的指導(dǎo)思想是把法律是做權(quán)力工具而非權(quán)利保障；4、從選擇的主體上看，中國行政立法的最重要選擇主體是國務(wù)院行政官員；5、從選擇的程序上看，行政立法主要是一