2014北大行政法學(xué)在線作業(yè).doc

行政法學(xué)作業(yè)一、名詞解釋1、憲政（第一講 二）憲政指一國(guó)根據(jù)一部或一系列保障人權(quán)和確立分權(quán)與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。2、立憲運(yùn)動(dòng)（第一講 五）立憲運(yùn)動(dòng)指一個(gè)國(guó)家制定憲法，推進(jìn)憲政化進(jìn)程中，具有重大和深遠(yuǎn)影響的行動(dòng)。3、行政法（第一講 九）行政法是指關(guān)于公共行政的法律規(guī)范和基本原則的總稱(chēng)，它的核心是調(diào)整行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過(guò)程中與其它國(guó)家機(jī)關(guān)和公民的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系。4、法治政府（第一講 十）法治政府是指一個(gè)具有合法性基礎(chǔ)，建立在良法的基礎(chǔ)上，遵守正當(dāng)程序，合理行使自由裁量權(quán)，并對(duì)它的行為承擔(dān)公平法律責(zé)任的政府。5、行政自由裁量權(quán)（第四講 二）行政自由裁量權(quán)是法律授予行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體的情況，有選擇性地合理作出決定的權(quán)力。二、簡(jiǎn)答題1、中國(guó)與西方走向法治的四大差別是什么？（第二講 六）答：中國(guó)與西方走向法治的四大差別是：1、中國(guó)法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動(dòng)型的；而西方主要是從下到上，是民間推動(dòng)型的。2、中國(guó)的法治改革都是既得利益者的運(yùn)動(dòng)，既得利益者既是改革的動(dòng)力又是阻力。3、中國(guó)一百多年來(lái)的改革是革命、對(duì)抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對(duì)話(huà)、合作。4、中國(guó)的法治是運(yùn)動(dòng)式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過(guò)程，強(qiáng)調(diào)積累。2、規(guī)范行政法學(xué)與實(shí)證行政法學(xué)有何區(qū)別？行政法學(xué)家的社會(huì)職能是什么？（第三講 四）答：1、規(guī)范行政法學(xué)與實(shí)征行政法學(xué)的區(qū)別:規(guī)范行政法學(xué)是在說(shuō)明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”的問(wèn)題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域的研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類(lèi)的問(wèn)題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價(jià)值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實(shí)現(xiàn)相關(guān)的價(jià)值目標(biāo)，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。實(shí)征行政法學(xué)所研究的是關(guān)于行政法“是什么”或“如何存在”的問(wèn)題，主要描述“真實(shí)世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預(yù)測(cè)某項(xiàng)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這些類(lèi)型的問(wèn)題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。它的研究任務(wù)是通過(guò)邏輯上的動(dòng)機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象的命題和學(xué)說(shuō)。2、行政法學(xué)家的社會(huì)職能是解釋真實(shí)世界中的行政法現(xiàn)象，即通過(guò)邏輯上的人類(lèi)行為動(dòng)機(jī)一致性，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象的實(shí)證理論，闡明行政法“是什么”或“如何存在”的知識(shí)，并提示出行政法進(jìn)行變革的可能性和限度。3、簡(jiǎn)述行政法治的五項(xiàng)基本原則。（第四講 二）答：行政法治的五項(xiàng)基本原則：1、合法性原則。包括法律優(yōu)先原則，即行政權(quán)的行使不能眼法律相沖突；法律保留原則；行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力侵害或影響到公民的權(quán)力和自由時(shí)，必須有法律依據(jù)；但更嚴(yán)格的意義上，合法性原則要求行政機(jī)關(guān) 所有行使權(quán)力的行為都必須有法律依據(jù)。2、合理性原則。要求在法律范圍內(nèi)，考慮相關(guān)的因素，公不合理地做出決定。3、正當(dāng)程序原則?；疽笫切姓袨橐龅焦_(kāi)、公平、公正，其標(biāo)志是存在一個(gè)“陽(yáng)光政府”。4、比例原則?；疽笫切姓?dāng)局在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在其所追求的目的及與其相左的個(gè)人權(quán)力、自由和利益之間保持恰當(dāng)?shù)钠胶狻?、人權(quán)保障原則。政府必須尊重和保障基本人權(quán)，不能剝奪或不合理限制基本人權(quán)，政府必須對(duì)自身的違法行為而導(dǎo)致的侵害負(fù)擔(dān)公平的法律責(zé)任，包括國(guó)家賠償責(zé)任。人權(quán)保障原則同時(shí)也是法治行政最基本的人道主義原則。4、簡(jiǎn)述傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)及其缺陷。（第六講 一）答：一、傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)：1、政府是全知全能的，政府有充分的信息。比如在反壟斷定價(jià)管制中，政府似乎知道壟斷者的生產(chǎn)成本是多少，技術(shù)進(jìn)步的速度有多快，消費(fèi)者的需求函數(shù)是多少等等。這實(shí)際上是假設(shè)政府是超越于個(gè)人之山的有機(jī)體，他在智慧上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出構(gòu)成這個(gè)有機(jī)體的個(gè)人。2、政府是一個(gè)“仁慈君主”，他除了全體人民的利益外，絕無(wú)私心，代表他的政府官員都是大公無(wú)私的“公仆”。3、政府是言而有信的，政府有完全承諾的能力。政府的地位和信息產(chǎn)生了法律上可依賴(lài)原則和對(duì)信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)。二、傳統(tǒng)管制理論的三個(gè)基本假設(shè)及其缺陷缺陷：如果這一理論賴(lài)以建立的三個(gè)假設(shè)條件在現(xiàn)實(shí)中并不存在，這座政府控制的大廈就喪失了它賴(lài)以立足的根基。5、簡(jiǎn)述我國(guó)政府管制中的公共選擇機(jī)制的特點(diǎn)。（第六講 三）答：我國(guó)政府管制中的公共選擇機(jī)制的特點(diǎn)：1、中國(guó)政府管制不是建立在“市場(chǎng)失靈”的基礎(chǔ)上，而是一開(kāi)始就用管制來(lái)限制、替代和消滅市場(chǎng)。它的核心是政府對(duì)資源的壟斷和分配權(quán)。2、為了管制的方便，對(duì)公民實(shí)行“無(wú)權(quán)利推定”原則。3、由于限制了市場(chǎng)作用和個(gè)人選擇的空間，公共選擇的范圍就非常廣泛，或者說(shuō)，在邏輯上沒(méi)有政府管不到的領(lǐng)域，行政法也隨之滲透社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。4、政府管制總體上是一種從上到下的單向的公共選擇過(guò)程，公民的個(gè)人選擇遠(yuǎn)未成為公共選擇的基礎(chǔ)。5、公有產(chǎn)權(quán)與管制的非中立性。6、公共選擇缺乏一種以個(gè)人選擇為前提的合法的、充分的激勵(lì)機(jī)制。7、中國(guó)的公共選擇體制是一種高度集權(quán)的縱向體制，在政府之外，很少存在與之制衡的多元分散的利益集團(tuán)，在政府之內(nèi)，缺乏中央與地方的明確分權(quán)和公務(wù)分權(quán)，由此形成的行政管制法主要是一種“命令服從”型 的官僚特權(quán)法。8、就時(shí)空上的特點(diǎn)而言，1970年代末以來(lái)的中國(guó)公共選擇體制一直處于轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，這一過(guò)程既產(chǎn)生了大量創(chuàng)租、尋租機(jī)會(huì)，也使選擇的結(jié)果喪失了確定性，或難以預(yù)測(cè)均衡。6、簡(jiǎn)述中國(guó)司法審查制度的基本特點(diǎn)。（第七講 四）答：中國(guó)司法審查制度的基本特點(diǎn)：1、司法審查的目的是“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，即除“監(jiān)督”外，有“維護(hù)”的目的。2、在審查體制上，在普通法院內(nèi)，設(shè)行政審判庭。3、在訴訟資格上，行政機(jī)關(guān)恒定為被告，并負(fù)主要舉證責(zé)任。4、審查的范圍只限于外部具體行政行為，不能審查立法行為和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為。5、審查的內(nèi)容為合法性審查，合理性審查為例外。6、司法判決種類(lèi)具有多樣性的特點(diǎn)。7、判決執(zhí)行手段的多樣性與二重標(biāo)準(zhǔn)。8、作為中國(guó)司法審查制度的大法的行政訴訟法，既是司法審查的程序法，也是實(shí)體法。三、論述題1、結(jié)合自己的學(xué)習(xí)和理解，談?wù)勀銓?duì)行政立法的兩種基礎(chǔ)理論即公共利益理論與公共選擇理論的理解和認(rèn)識(shí)。（第五講 一）答：在立法領(lǐng)域，存在兩種對(duì)立的理論：1、一是作為規(guī)范理論的公共利益理論，一是作為實(shí)證理論的公共選擇理論。2、公共利益理論的基本觀點(diǎn)是法律應(yīng)當(dāng)反映“公意”，代表全體人民，或者“最大多數(shù)人民的最大利益”。具體到行政立法領(lǐng)域，官員被假設(shè)成了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法權(quán)的利他主義者。立法也可能“從維護(hù)人民意志與利益的神圣權(quán)力，變?yōu)榍址溉嗣駲?quán)益的手段；從表達(dá)對(duì)社會(huì)公平與正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，變?yōu)榱⒎ㄕ邔?zhuān)橫統(tǒng)治的工具”，在這種情況下，立法權(quán)“異化”了。但是，人民可以通過(guò)選舉、輿論監(jiān)督和司法審查等民主制度糾正這種異化。這種理論以政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的嚴(yán)格界分為前提，根植于方法上的有機(jī)體主義和利他主義的假設(shè)。3、而公共選擇理論拒絕接受這些簡(jiǎn)單化的“幼稚的”觀點(diǎn)。公共選擇學(xué)派證明了“真實(shí)世界”中不存在，也不可能存在一種以純粹尋求“公共利益”最大化為目標(biāo)的田園詩(shī)景象。公共選擇學(xué)派要改變這種“不可能性定理”的狀況不能依賴(lài)傳統(tǒng)的民主制度和倫理說(shuō)教，而必須進(jìn)行立憲改革和在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上理解和處理機(jī)制設(shè)計(jì)中種種復(fù)雜的信息和激勵(lì)問(wèn)題。2、行政立法是指一切制定行政性法律、法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)，也就是說(shuō)行政立法是一個(gè)包括立法規(guī)劃、起草、討論（聽(tīng)證、協(xié)商、征詢(xún)意見(jiàn)）、表決和公布的立法過(guò)程，而不限于表決（通過(guò)）程序。請(qǐng)結(jié)合我國(guó)某一具體行政法規(guī)的制定過(guò)程，從行政立法的公共選擇理論的角度來(lái)闡明我國(guó)行政立法的公共選擇機(jī)制問(wèn)題。(第五講）P58頁(yè)以藥品監(jiān)督管理立法為例，藥品監(jiān)督管理是以增進(jìn)和維護(hù)國(guó)民健康和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)為合法性基礎(chǔ)的社會(huì)管制，它是其他消費(fèi)者保護(hù)生命安全、環(huán)境保護(hù)與公害防治等社會(huì)管制的代表。國(guó)家藥品監(jiān)督管理局的行政立法行為在所有其他社會(huì)管制立法中具有一定代表性。國(guó)家藥品監(jiān)督管理局同時(shí)具有三重身份：立法者、執(zhí)法者和監(jiān)督者，這三重身份的結(jié)合使它完全具有了近乎專(zhuān)制者的特權(quán)：通過(guò)立法授予自己不受限制的權(quán)力，通過(guò)執(zhí)法去實(shí)現(xiàn)權(quán)力和利益的最大化，通過(guò)監(jiān)督逃避自己的責(zé)任。公共選擇機(jī)制問(wèn)題存在以下幾個(gè)方面：1、從選擇的范圍上看，行政立法權(quán)缺乏明確的法律限制和道德約束；2、從選擇的合法性基礎(chǔ)上看，政策、意識(shí)形態(tài)和法律分別提供了三種行政立法的合法性來(lái)源；3、從選擇的目標(biāo)上看，行政立法整體上體現(xiàn)了行政優(yōu)先原則，政府立法的指導(dǎo)思想是把法律是做權(quán)力工具而非權(quán)利保障；4、從選擇的主體上看，中國(guó)行政立法的最重要選擇主體是國(guó)務(wù)院行政官員；5、從選擇的程序上看，行政立法主要是一