《商法形成性考核冊》參考答案.doc

商法形成性考核冊參考答案作業(yè) 1 一、單項選擇 1-5 D D C C B 6-10 A D B B B 二、多項選擇 1 ACD 2 ABCD 3 BCD 4 CD 5 BC 6 ABC 7 ABD 8 ABC 9 ABC 10 ABC 三、名詞解釋 1.累積股票制:指股東大會選舉懂事或者監(jiān)事時每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán), 股東擁有表決權(quán)可以集中使用。 2.后頭背書:又稱還原背書或送背書,系以匯票上已有的債務(wù)人為被背書人 所為的背書。 3.破產(chǎn)申請:破產(chǎn)申請人請求法院受理破產(chǎn)案件的意思表示。 4.股票:股份有限公司發(fā)行的,表示股東按其持有的股份數(shù)額享受利益盒承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。四、回答題 答：合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙： （一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； （二）個人喪失償債能力； （三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉撤銷，或者被宣告破產(chǎn)； （四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格； （五）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。 合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法 轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能 力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。 退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。五.案例題 答：（1）向其直接前手行使追索權(quán)，或依票據(jù)法的規(guī)定提起訴訟。（2）正確。依照票據(jù)法第 二十七條的規(guī)定，票據(jù)的出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無 效。 背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利， 票據(jù)的出票人、 承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。 （3） 由于票據(jù)上記載不得背書轉(zhuǎn)讓，所以服裝廠不能行使提示付款權(quán)。 其追索權(quán)的行使也有一定限制。票據(jù) 法規(guī)定，記載有不得背書轉(zhuǎn)讓字樣的票據(jù)，被背書人繼續(xù)轉(zhuǎn)讓的，其后手不得向背書人追索。（4）復(fù)興有限公司在轉(zhuǎn)讓票據(jù)后，負有保證票據(jù)到期能夠得到付款的責(zé)任，在票據(jù)不能得到付款時，應(yīng)承擔(dān)連 帶債務(wù)人的責(zé)任。不夜城公司須對此票據(jù)承擔(dān)付款的責(zé)任。（5）票據(jù)法規(guī)定：出票人在匯票上 記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票不得轉(zhuǎn)讓。復(fù)興有限公司不能將此票據(jù)轉(zhuǎn)讓給不夜城公司。不夜城公司不 能將此票據(jù)轉(zhuǎn)讓給服裝廠。 作業(yè) 2 一、單項選擇 1-5 C C C D C 6-10 C C C B A 二、多項選擇 1 AB 2 ABC 3 ABC 4 ABD 5 BCD 6 ABCD 7 ABC 8 ABC 9 ABC 10 ABC 三、名詞解釋 1.證券期權(quán)交易：證券期權(quán)交易是當(dāng)事人為獲得證券市場價格波動帶來的利益，約定在一定時間內(nèi)，以特定價格買進或 賣出指定證券，或者放棄買進或賣出指定證券的交易。 2 .合伙企業(yè)分支機構(gòu):是指合伙企業(yè)在自身營業(yè)場所以外設(shè)立的，以合伙企業(yè)的財產(chǎn)從事本企業(yè)核定經(jīng) 營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)活動的，從屬于合伙企業(yè)的經(jīng)營機構(gòu)。3 公司債券：是指股份有限公司和有限責(zé)任公司依照證券法等法律規(guī)定的條件和程序發(fā)行的，具有固定 面值、償還期限和利率，承諾期限屆滿時無條件償付本金和利息給持券人的一種有價證券，對發(fā)行人而 言公司債券是融資工具，對購買人而言是投資工具。 4.保險違約責(zé)任：是指投保人，被保險人，受益人和保險人因自己的過錯致使不能履行或不能完全履行 保險合同義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，主要是財產(chǎn)方。 四、回答題 什么是票據(jù)抗辯？試述票據(jù)抗辯與民法上抗辯的異同。 答：票據(jù)抗辯，是指票據(jù)債務(wù)人根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定對票據(jù)債權(quán)人拒絕履行義務(wù)的行為。 票據(jù)抗辯與民法上的抗辯既有差異又有相通之處。票據(jù)抗辯與民法上抗辯的區(qū)別，從原理上講表現(xiàn)為以下兩點：是否包括否認請求人的權(quán)利在內(nèi)。民法上的抗辯權(quán)僅是對相對人請求權(quán)的行使予以對抗，并 非徹底否認請求權(quán)的存在，例如時效消滅抗辯權(quán)；而票據(jù)抗辯不僅是對票據(jù)債權(quán)人請求權(quán)的以抗，而且 包括了根本否認請求人享有票據(jù)權(quán)利的抗辯，如票據(jù)絕對應(yīng)記載事項欠缺而絕對無效的抗辯。是否可以延續(xù)抗辯。民法亡的抗辯具有延續(xù)性，即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人對原債權(quán)人的抗辯對新債權(quán)人仍然有 效，并隨債本身而始終存在；而票據(jù)抗辯因票據(jù)為流通證券且為無因證券，故不具有延續(xù)性的特點，創(chuàng)造了在流通中保障票據(jù)債務(wù)履行性的票據(jù)抗辯限制原理。票據(jù)抗辯和民法上的抗辯又具有相通之處：票 據(jù)法為民事特別法，民法為一般民事法，票據(jù)法中對票據(jù)抗辯有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用票據(jù)法，但如票據(jù)法無特別規(guī)定， 則仍適用民法關(guān)于債的抗辯的原理及規(guī)定。 例如， 在以基礎(chǔ)關(guān)系為依據(jù)的票據(jù)抗辯中， 基礎(chǔ)關(guān)系抗辯即應(yīng)適用民法抗辯的規(guī)定及原理。 五、案例題 答：1、應(yīng)該支持。 2、不夜城 800 萬 A 公司 160 萬 B 公司 80 萬3、不符合規(guī)定，因為單獨或者 合計持有公司 3%以上股份的股東有臨時提案權(quán)。 4、董事會應(yīng)在董事辭職后 2 個月內(nèi)召開臨時股東大會； 在大會召開前 30 日通知全體股東；德毅章有提出臨時提案的權(quán)利。5、不夜城股份有限公司有權(quán)收回本公司股份，因為符合公司法相關(guān)規(guī)定；本案中不夜城股份有限公司用于獎勵公司員工的股票應(yīng)當(dāng) 1 年內(nèi) 轉(zhuǎn)讓給職工，不得自己持有。作業(yè) 3 一、單項選擇 1-5 D B A D C 6-10 B B B B A 二、多項選擇 1 ACD 2 ABCD 3ABCD 4 BC 5 BD 6 ACD 7 ABCD 8 ABCD 9 ABC 10 ABCD 三、名詞解釋 1. 再保險：保險公司將其所承擔(dān)的保險責(zé)任的一部分或全部份分散其他保險公司的保險業(yè)務(wù)。2. 公司的實際控制人：是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配 公司行為的人。 3 .告知義務(wù)：指在保險合同訂立時,投保人應(yīng)將與保險標(biāo)的有關(guān)的重要情況,如實向保險公司陳述、申 報或聲明的義務(wù)。 4.合伙企業(yè)分支機構(gòu):指合伙人在自身營業(yè)場所外設(shè)立的,以合伙企業(yè)的財產(chǎn)從事本企業(yè)核定經(jīng)營范圍 內(nèi)的內(nèi)務(wù)活動的,從屬合伙企業(yè)的經(jīng)營機構(gòu)。四、問答題 企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序， 破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償： （一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用； （二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款； （三）破產(chǎn)債權(quán)。 破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。五、案例題答：1、該合伙取名為三義合不合法，因為其名稱容易讓人產(chǎn)生歧義。2、合同有效，因為該抵押雖然未 辦理登記，只是不發(fā)生物權(quán)效力，但是不影響合同有效。3、丙與丁簽定的合同有效，因為合伙企業(yè)內(nèi) 部約定不得對抗善意第三人。4、戊對于企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因為戊入伙時經(jīng)過全體合伙人一致同意。 成為合法的合伙人，當(dāng)企業(yè)產(chǎn)生債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)由全體合伙人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。作業(yè) 4 一、單項選擇 1-5 A C B B B 二、多項選擇 1 ACD 2 ABC 3 BCD 4 ACD 5 ABC 三、名詞解釋 1. 特殊普通合伙企業(yè) :指合伙企業(yè)的一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或重大過失造成 合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承 擔(dān)責(zé)任；合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全 體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 2. 期后背書 : 是在票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限以后，所進行的背書。該種背 書又稱為受阻背書。 3.合伙企業(yè)：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合伙協(xié)議，共同出資經(jīng)營、共負盈 虧、共擔(dān)風(fēng)險的企業(yè)組織形式。我國合伙組織形式僅屬限于私營企業(yè)。 4.保險合同:投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 四、問答題 什么是上市公司的要約收購?答： 要約收購，是收購人向被收購的上市公司發(fā)出收購的意思表示，待被收購上市公司發(fā)出承諾后，方可實 行收購行為。但是，證券法指出，收購人在發(fā)出收購要約之前，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機 構(gòu)報送上市公司的收購報告，并載明以下事項。 一、收購人的名稱、住所； 二、收購人關(guān)于收購的決定； 三、被收購的上市公司的名稱； 四、收購的目的； 五、收購股份的詳細名稱和預(yù)定收購的股份數(shù)額； 六、收購的期限、收購的價格； 七、收購所需的資金額及資金保證； 八、報送上市公司收購報告書時所持有的被收購公司股份數(shù)占該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的比例。 收購人還應(yīng)當(dāng)將公司收購報告書提交證券交易所。收購人的收購要約應(yīng)予以公告，公告應(yīng)在報送上市公司收購報告之日起十五日后進行，公告的期限不得 少于三十日，并不得超過六十日。 收購要約公告后，在有效期限內(nèi)，收購人不得撤回收購要約。如有修改，需先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機 構(gòu)及證券交易所提出報告，待批準(zhǔn)后再予以公告。五、案例題 答：1、根據(jù)票據(jù)無因性，銀行應(yīng)當(dāng)支付，票據(jù)無因性原則是說銀行在付款時，票據(jù)如果具備票據(jù)法上的條 件，票據(jù)權(quán)利就成立，不追究其取得原因。2、銀行不應(yīng)該支付，因為甲拾取本票未支付相應(yīng)的對價， 應(yīng)為非法所得，然后將其送給女友乙系贈與，乙也未支付相應(yīng)的對價，根據(jù)票據(jù)法銀行不得支付。3、 應(yīng)當(dāng)，因為雖然具有無因性原則，但其未支付相應(yīng)對價，銀行不可支付。六、專題討論 我國公司法立法之改革的看法 看法一： 一、 強化公司社會責(zé)任， 完善保護公司利益的司法救濟機制公司的社會責(zé)任意味著重新定義公司的目標(biāo)， 除了利潤最大化外還要加入社會價值，即公司還應(yīng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任?！皞鹘y(tǒng)公司自治的實質(zhì)是建立 在個人本位基礎(chǔ)上的形式上的股東自治?，F(xiàn)代公司自治的實質(zhì)是以社會責(zé)任為基礎(chǔ)，建立在法律合理干 預(yù)股東自治的法人自治?！敝袊尤?WTO 后，作為采取積極應(yīng)對態(tài)度的公司立法，不應(yīng)單純追求對 WTO 的回應(yīng)，它也應(yīng)是經(jīng)濟發(fā)展中商主體權(quán)利豐富和發(fā)展的自然反映。中國經(jīng)濟要保證可持續(xù)發(fā)展，必須對 環(huán)境利益以及本土相關(guān)利益予以相應(yīng)的關(guān)注和保護。在公司法中設(shè)立公司社會責(zé)任的一般性條款，對適 應(yīng)公司作為社會組織的特點和平衡競爭與發(fā)展關(guān)系都有十分重要的意義。二、健全公司法人治理結(jié)構(gòu)， 強化對經(jīng)營者的激勵機制不僅要在宏觀上致力于市場經(jīng)濟體系的建立和發(fā)展， 而且微觀上也需努力培養(yǎng)公司的競爭力。公司治理結(jié)構(gòu)的完善不僅能為公司建立良好的治理機制提供幫助、指導(dǎo)，同時也有利于股東、證券市場和其他利益相關(guān)者評價公司業(yè)績，以提高中國在國際上的投資公信力。公司治理結(jié)構(gòu)是 一套制度安排，用來支配若干在企業(yè)中有重大利益關(guān)系的團體，包括投資者、經(jīng)營者、監(jiān)督者、職工，并從這種制度安排中實現(xiàn)。三、注重公司法與相關(guān)法的協(xié)調(diào)配合，建立公司法與相關(guān)法的互動機制我國公司法的修改不能簡單地把思路局限于公司具體制度的完善上， 而應(yīng)該把公司法的修改放在現(xiàn)有公司法 制資源的大環(huán)境下進行配套性回應(yīng)。比如，公司薪酬制度中股票期權(quán)制度。合理的股票期權(quán)制度要以健 全的證券市場的存在為前提。股票期權(quán)是由證券市場對上市公司經(jīng)理人員業(yè)績的度量作用引申出來的。 他們的實際業(yè)績即使運用一套繁瑣的指標(biāo)也難以準(zhǔn)確地加以度量。然而一個有效的股票市場，卻可以通過能夠反映公司基本面狀況的股票價格的升降折射出經(jīng)理人員工作的努力程度及其成效。由此可見，盡管目前我國公司法修改中所討論的股票期權(quán)制以及上文提及的獨立董事制都是一種有效制度， 但是它們的應(yīng)用是有條件的。 看法二： 降低公司的運營成本。 1、降低注冊資本的最低限額?，F(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊的資本最低 限額普遍高于其他國家和地區(qū)。過高的注冊資本的最低限額不利于調(diào)動出資人的積極性,并且有可能在 一定程度是不利于外資的進入。因此,注冊資本最低額的限制應(yīng)根據(jù)公司的經(jīng)營方式的不同而靈活的掌 握。 2、減少制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本。為了簡化投資設(shè)立的手續(xù),我國公司法的改革應(yīng)確認公司 設(shè)立的準(zhǔn)則主義,即公司依公司法所規(guī)定的條件在工商行政機關(guān)注冊登記而成立。以前公司的設(shè)立方式，有特許主義,行政許可主義,通過這兩種方式設(shè)立的公司都需要政府的審查。 公司設(shè)立依準(zhǔn)則主義并不是 排斥政府的一切審查,它只是要廢除政府主管部門對公司法人成立的審批,而不是廢除公司登記機關(guān)的 審查。公司實行準(zhǔn)則主義設(shè)立的方式是在糾正市場準(zhǔn)入的限制的競爭中向前邁進了一步,提高公司的透 明度,減少了不必要的成本。 不斷改進和完善公司治理,降低公司的經(jīng)營風(fēng)險。 公司治理是指所有者,主要是股東對經(jīng)營者的一種監(jiān)督和制衡機制,即通過一種制度安排來合理地 配置所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。公司治理的目標(biāo)是保證股東利益的最大化,防止經(jīng)營者對 所有者利益的背離,其主要特點是對股東、董事會、監(jiān)事會及管理層所構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部治理?？捶ㄈ?1、健全股東大會制度,落實股東大會作為權(quán)力機構(gòu)的法律地位。股東大會是股東行使監(jiān)督權(quán)、表決權(quán)和知情權(quán)等 一系列權(quán)利的重要平臺。 在中國,股東大會只是具有形式上的權(quán)利并無實際上的權(quán)利,有些公司的股東大會被大股東操縱 控制,而有些股東大會議事程序不規(guī)范。因此,在公司法的改革中,應(yīng)在健全股東會的具體規(guī)則上加以詳細的規(guī)定,確保股東大會及時、順利地召開,使有表決權(quán)的股東能夠按自己的內(nèi)心真意行使表決權(quán),保護股東合法的權(quán)益,推進股東大會運 轉(zhuǎn)的科學(xué)性和民主性。 2、完善董事會制度。董事會是一個通過召開會議集體行使表決職權(quán)的機關(guān)。一般情況下,董事會是由若干董事組 成,通過董事行使表決權(quán)來做出決定。 不同的董事會制度對董事會的獨立性及科學(xué)的決策的公正性、 合理性的影響很大。 因此構(gòu)建一套合理的董事制度對完善公司治理至關(guān)重要。 其一,設(shè)立專門委員會。完善董事會制度應(yīng)從董事會的組織機構(gòu)入手,保證董事會有一定的獨立性,避免董事會成為 大股東操縱公司的工具。 目前,外國公司董事會制度就是在董事會下設(shè)立各專門委員會,以保證董事會能做出獨立、合理公正的決議。 其二,完善董事會的動作機制。 健全的公司組織機構(gòu)是完善董事會制度的前提,但是公司機構(gòu)的有效運作是實現(xiàn)組織機構(gòu)設(shè)置的目的,保障董事會能夠?qū)镜慕?jīng)營、 市場的變化做出迅速的反應(yīng),并且能迅速化解經(jīng)營中出現(xiàn)的風(fēng)險。 它主 要包括董事會權(quán)力的完善,議事方式和表決程序的完善及對董事會會議瑕疵救濟的完善。 首先,董事會的權(quán)力是私法上權(quán) 力,不同于公法上的行政權(quán)力,它是一種私法自治的擴張和補充。董事會實際上代行著公司的權(quán)力。其次,從董事會的議 事方式和表決程序是上看,董事會的會議頻率應(yīng)合理化,而不用強制的法律條文加以規(guī)定。同時,為了避免董事會成為某 些人爭權(quán)奪利的工具,董事會必須牢牢掌握會議議程,如明確會議前的準(zhǔn)備工作,完善并嚴格遵守董事會會議召集程序,而 不能任憑經(jīng)營者操縱董事會會。 3、有效發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能,是保證公司治理中權(quán)力制衡機制的重要方面