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第一節(jié) 合同法律法規(guī)概述 一、概念 1、合同 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間建立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。,項目9 建筑工程合同管理,2、合同法 合同法是：適用于合同的最重要的法律； 是調整合同關系的法律文件； 是市場經濟條件下的基本法律。 1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過并頒布了中華人們共和國合同法（簡稱合同法），自1999年10月1日開始施行。,3、合同的類型 按合同法分類，合同有：買賣合同、供應合同、借款合同、租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同等。 4、合同的形式 口頭合同、書面合同、其他形式,二、合同法律關系,1、法律關系 由法律規(guī)范所確認和調整的人與人之間的權利義務關系。如民事、行政、勞動、經濟、建設工程法律關系。 2、合同法律關系 指合同法律規(guī)范調整的當事人在民事流轉過程中形成的權利義務關系。,3、合同法律關系的三要素 要素一： 合同法律關系主體 參加合同法律關系，依法 享有權利、承擔義務的當事人。包括自然人、法人、其他組織。 法人需具備的4個條件： a.依法成立； b.有必要的財產和經費； c.有自己的名稱和組織機構及相關的辦公場所； d.具有獨立承擔民事責任的能力。,要素二：合同法律關系客體 指法律關系主體的權利和義務所指向的對象。包括物、財（多指借款合同、貸款合同）、行為、智力成果（如技術開發(fā)合同、技術轉讓合同）。 要素三：合同法律關系內容 合同雙方具體的權利和義務。 任何法律關系都包括主體、客體、內容三要素。,4、合同法律關系的產生、變更和終止 產生：合同簽訂即產生。 變更：三要素發(fā)生變化則產生合同變更。有主體變 更、客體變更，從而必然導致內容變更。 終止： a.自然終止：合同順利履行完畢，雙方當事人都完成了 合同內容。 b.協(xié)議終止：主體雙方協(xié)議解除合同。 c.違約終止：一方違約，另一方有權解除合同。,三、代理制度,1、代理的定義 代理人在代理權限內，以被代理人的名義向第三人做出意思表示或實施民事法律行為，所產生的權利義務由被代理人享有和承擔。,2、種類 委托代理：根據(jù)被代理人的委托授權而產生。如：公民委托律師代理訴訟，業(yè)主委托監(jiān)理公司代理其監(jiān)理業(yè)務（監(jiān)理合同屬于委托代理，代理人為監(jiān)理公司，被代理人為業(yè)主，第三方為施工單位）。 法定代理：基于法律的直接規(guī)定而產生的代理。如：父母代理未成年人進行民事活動。 指定代理：根據(jù)主管機關或人民法院指定產生的代理。 多在一方沒有民事法律能力情況下使用（如夫妻雙方一方臥病在床）。,3、無權代理 是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理主要有以下幾種表現(xiàn)形式： 無合法授權的代理行為； 超越代理權限的代理行為； 代理權限終止后的代理行為； 對無權代理行為，“被代理人”不承擔法律責任。,規(guī)定： 無權代理行為只有經過被代理人的追認，被代理 人才能承擔民事責任； 未經追認的行為，由行為人承擔民事責任； 但本人知道他人以自己的名義實施民事行為而未表示否認的視為同意。,四、擔保制度,1、擔保及其目的 合同當事人雙方為了使合同能夠得到切實履行，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保護措施。 目的在于促使當事人履行合同。,2、擔保的方式 保證：一種約定。保證人和債權人約定，當債務人不履行約定時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。 抵押：債務人或第三人在不轉移對抵押財產的占有情況下，將該財產作為債權的擔保。 當債務人不履行債務時，債權人有權依法將該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款作為賠償。 如：把現(xiàn)住的房子作為抵押買另一套房子。, 質押：將動產或權力移交債權人占有，用以擔保 債權的履行。 可以移交的有動產（財、物）和權利（可以質押的權利憑證，匯票、存款單、股份、商標專用權、專利權等）。 留置：債權人占有債務人的動產。 多用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。 建筑中，甲方拖欠工程款，施工單位可采用留職權不交付工程。, 定金：合同當事人在合同中約定應給付對方一定數(shù)額的貨幣，合同履行后定金可收回或抵作價款。給付定金的一方不履行合同，不返還定金，收受定金的一方不履行合同，應雙倍返還定金。 為設計合同常用（業(yè)主和設計單位之間），數(shù)額一般不超過合同標價的20。,五、保險制度,是一項偉大的工程，建筑上的保險包括建筑工程一切險和安裝工程一切險。,第二節(jié) 建設工程合同,合同法分總則、分則、附則三部分，其中分則中第十六章為“建設工程合同”，共有十九條，專門對建設工程中的合同關系作了規(guī)定。 一、建設工程合同概念 承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。,二、建筑工程合同的種類,1、根據(jù)合同計價形式分類 總價合同 a.固定總價合同：一次定死，風險性較大，可在可變因素 較少的情況下使用。 b.可調整總價合同：我國合同法規(guī)定可調整情況有三種： 國家法律、法規(guī)、政策的變化； 官方公布的價格變化； 一周內由于非承包人原因造成停水、停電引起施工無法進 行大于8小時。 c.固定工程量總價合同, 單價合同：以實際工程量乘以所報單價計算結算款的合同。實際的工程量有施工單位上報，經監(jiān)理工程師審核。 成本加酬金合同：成本費由業(yè)主實報實銷，酬金主要指獎金。,2、根據(jù)完成承包內容劃分 勘查合同、設計合同、施工合同、監(jiān)理合同、材料、設備供貨合同等。 3、根據(jù)承包范圍劃分 建設工程總承包合同（勘查、設計、施工一條龍）、階段承包合同、專項承包合同等。,第三節(jié) 施工合同的簽訂與終止,一、建設工程施工合同的訂立 1、訂立施工合同的條件 （1）初步設計已經批準； （2）工程項目已經列入年度建設計劃； （3）設計文件和有關的技術資料齊全； （4）建設資金和主要建筑材料設備來源已落實； （5）中標通知書已經下達。,2、建設工程施工合同的內容 第一部分：協(xié)議書 主要包括發(fā)包人、承包人名稱，工程概況、地址、內容、項目批準號、資金來源、工期、質量標準，合同價款，組成合同的文件，合同生效日期，訂立日期、地點，雙方蓋章，法定代表人簽字。, 第二部分：通用條款 也叫框架協(xié)議，主要是一些框架性、通用性的條款，比較粗。 第三部分：專用條款 也叫附屬協(xié)議，這一部分更重要，針對性強，比較細，通用條款想不到的可附加在專用條款中。 注：簽訂合同時要考慮周到、全面，不要遺漏。,二、合同中止與解除,施工合同簽訂后，對合同雙方都有約束力，任何一方如果違反合同規(guī)定都應承擔經濟責任，以此促進雙方較好的履行合同。,1.合同中止 由于國家政策的變化，不可抗力以及承發(fā)包雙方之外的原因導致工程停建或緩建的情況發(fā)生，這樣必然造成合同中止。 2.合同解除 合同履行中，承發(fā)包雙方在工作中不協(xié)調、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再堅持下去，或發(fā)包人嚴重違約，承包人行使合同解除權，或承包人嚴重違約，發(fā)包人行使合同解除權，這樣就會產生合同的解除。,由于合同中止或解除都是在合同還沒有履 行完畢時發(fā)生的，必然導致承發(fā)包雙方的經濟損失，這樣就產生了索賠。,第四節(jié) 建筑工程索賠,建筑工程索賠大部分是施工索賠。,一、施工索賠,施工索賠是：施工合同當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定，對并非由于自己的過錯，而是應由合同對方或第三方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出給予補償?shù)囊蟆?通常，施工索賠主要指的是承包人向發(fā)包人提出的索賠，同樣發(fā)包人也可向承包人提出索賠，通常叫做反索賠。,二、施工索賠的分類,1、按索賠事件所處合同狀態(tài)分類 正常施工索賠 這是最常見的索賠形式。 工程停、緩建索賠 工程因不可抗力（如自然災害、地震、戰(zhàn)爭、暴亂等）、政府法令、資金或其他原因必須中途停止施工引起的索賠。 解除合同索賠 一方嚴重違約，另一方行使合同解除權引起的索賠,2、按索賠依據(jù)的范圍分類 合同內索賠 指索賠所涉及的內容可以在履行的合同中找到條款依據(jù)。通常，合同內索賠的處理比較容易。 合同外索賠 索賠所涉及的內容難于在合同條款及有關協(xié)議中找到依據(jù)，但可能來自民法、經濟法及政府有關部門頒布的有關法規(guī)所賦予的權力。 道義索賠 索賠的依據(jù)無論在合同內還是合同外都找不到，發(fā)包人為了使自己的工程得到很好的進展，處于同情、信任、道義而給與的補償。,3、按索賠目的分類 這是最常用的分類方法 工期索賠：因為工期延長而進行的索賠。包括兩 種情況： a.工期延誤：由于一方過失導致工期延長； b.工期延期：主要由于第三方原因導致工期拖后。如在 地基開挖過程中發(fā)現(xiàn)古墓、文物。這種情 況下，乙方可向甲方提出工期索賠。 費用索賠：因為費用增加而引起的索賠。,4、按索賠處理方式分類 單項索賠 承包人對某一事件的損失提出的索賠。 綜合索賠 又稱一攬子索賠，指承包人在工程竣工結算 前，將施工過程中未得到解決的或對發(fā)包人答 復不滿意的單項索賠集中起來，綜合提出一次 索賠。,三、施工索賠的起因,（一）發(fā)包人或工程師違約 1、發(fā)包人沒有按合同規(guī)定的時間和要求提供場地、創(chuàng) 造施工施工條件造成違約； 2、發(fā)包人沒有按施工合同規(guī)定的條件提供應供應的材 料、設備造成違約； 3、發(fā)包人沒有能力或沒有在規(guī)定的時間內支付工程款 造成違約； 4、工程師對承包人在施工過程中提出的有關問題久拖 不定造成違約； 5、工程師工作失誤，對承包人進行不正確糾正、苛刻 檢查等造成違約。,（二）合同變更與合同缺陷,1、合同變更 合同變更，是指施工合同履行過程中，對合同范圍內的內容進行的修改或補充。 工程設計變更 施工方法變更 工程師的指令 如果工程師指令承包人加速施工、改換某些材料、采取某項措施進行某種工作或暫停施工等，則帶有較大成分的人為合同變更，承包商可以抓住這一合同變更的機會，提出索賠要求。,2、合同缺陷 合同缺陷，是指承發(fā)包當事人所簽訂的施工合同進入實施階段才發(fā)現(xiàn)的，合同本身存在的、現(xiàn)時已很難再作修改或補充的問題。 施工合同在實施過程中，常發(fā)現(xiàn)有如下的情況： （1）合同條款用語含糊，難以分清雙方的責任和權益； （2）合同條款中存在漏洞，對可能發(fā)生的情況未做預料和規(guī)定； （3）合同條款之間存在矛盾，不同條款對同一問題的規(guī)定不同； （4）由于合同簽訂前沒有把各方對合同條款的理解進行溝通，導致雙方對某些條款理解不一致而發(fā)生合同爭執(zhí)； （5）對合同一方要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條款是一種圈套，某些條款中隱含著較大風險。,無論合同缺陷表現(xiàn)為哪一種情況，其最終結果可能是以下兩種情況： （1）雙方當事人對有缺陷的合同條款重新解釋定義，協(xié)商劃分雙方的責任和權益； （2）雙方各自按照本方的理解，把不利責任推給對方，發(fā)生激烈的合同爭議后，提交仲裁機構裁決。 總之，施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠及解決合同爭議聯(lián)系在一起的。,（三）不可預見性因素,1、不可預見性障礙 不可預見性障礙，是指承包人在開工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質勘察報告及現(xiàn)場資料，并經過現(xiàn)場調查，都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。 如：古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構筑物類障礙等。,2、其他第三方原因 指與工程有關的其他第三方所發(fā)生的問題對工程施工的影響。其表現(xiàn)的情況是復雜多樣的： （1）正在按合同供應材料的單位因故被停止營業(yè)，使正需要的材料供應中斷； （2）由于鐵路部門的原因，正常物資運輸造成壓站，使工程設備遲于安裝日期到場，或不能配套到場； （3）進場設備運輸必經橋梁因故斷塌，使繞道運費大增。 如果上述情況中的材料供應合同、設備定貨合同及設備運輸路線是發(fā)包人與第三方簽訂或約定的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠。,（四）國家政策、法規(guī)的變化,通常指直接影響到工程造價的某些國家政策、法規(guī)的變化。常見的國家政策、法規(guī)的變更有： （1）由工程造價管理部門發(fā)布的建筑工程材料預算價格調整； （2）建筑材料的市場價與概預算定額文件價差的有關處理規(guī)定； （3）國家調整關于建設銀行貸款利率的規(guī)定； （4）國家有關部門的工程中停止使用某種設備、某種材料的通知； （5）國家有關部門在工程中推廣某些設備、施工技術的規(guī)定； （6）國家對某種設備、建筑材料限制進口、提高關稅的規(guī)定等。,顯然，上述有關政策、法規(guī)對建筑工程的造價必然產生影響，承包人可依據(jù)這些政策、法規(guī)的規(guī)定向發(fā)包人提出補償要求。,（五）合同中止與解除,由于種種原因引起的合同的中止與解除必然會引起雙方損失，也就會引起索賠。,四、施工索賠的費用分析,施工索賠費用，是承包人根據(jù)施工合同條款的有關規(guī)定，向發(fā)包人索取的承包人應該得到的合同價款以外的費用。,按照索賠起因及其費用構成特點，施工索賠費用可分為： 工程量增加費 施工延誤損失費 加速施工 發(fā)包人或工程師違約損失費 中止與解除合同損失費 國家政策、法規(guī)變化影響的費用,五、施工索賠的處理,1、施工索賠程序 （1）索賠事件發(fā)生后28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知； （2）發(fā)出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料； （3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；,（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可； （5）當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，索賠答復程序與（3）、（4）規(guī)定相同。,2、索賠意向通知書和索賠報告 索賠意向通知書 （1）索賠事件發(fā)生的時間、地點或工程部位； （2）索賠事件發(fā)生的雙方當事人或其他有關人員； （3）索賠事件發(fā)生的原因及性質，特別說明并非承包 人的責任； （4）承包人對索賠事件發(fā)生后的態(tài)度，特別應說明承 包人為控制事件的發(fā)展、減少損失所采取的行動； （5）寫明事件的發(fā)生將會使承包人產生額外經濟支出 或其他不利影響； （6）提出索賠意向，注明合同條款依據(jù)。, 索賠報告 是承包人提交的要求發(fā)包人給予一定經濟賠償或延長工期的重要文件。索賠報告通常包括以下內容： （1）標題； （2）索賠事件敘述； （3）索賠理由及依據(jù)； （4）索賠值的計算及索賠要求； （5）索賠證據(jù)資料。,索賠存在的誤區(qū),可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點： 1、當索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè) 主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。 2、項目經理和技術負責人對索賠工作意識不到 位，對可提可不提的索賠往往不提出。,3、主管人員對技術規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目無充分理由。 4、只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和及時作最終索賠報告。,索賠是一種合法的正當權力要求 在合同履行中，雙方都會力圖減少對方對自己的索賠，因此應積極的預防被索賠事件的發(fā)生，并在對方提出索賠時認真評審索賠報告，抵制其中的不合理成分。業(yè)主防范索賠的主要措施有： （1）嚴格控制工程變更 （2）盡量不要干擾施工速度 （3）及時處理工程變更問題 （4）及時支付工程款 （5）迅速處理合同爭端,索賠不成功時怎么辦？,在施工合同管理中，雙方在最敏感的問題上，由于利益立場不同，經常會發(fā)生爭議。 合同法規(guī)定：“當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。如果當事人不愿和解或調解，或和解、調解不成的可以申請仲裁或訴訟” 。 仲裁或訴訟都是需要花費大量人力、財力的。相對而言，除不得已或數(shù)額較大者，最好是和解或調解。,從合同法規(guī)定可以看出，解決施工合同爭議的的處理方法有： （1）雙方和解 （2）由第三人調解 （3）仲裁 （4）訴訟,1、仲裁,仲裁是由仲裁機關對爭議進行裁決，解決合同糾紛。 雙方當事人若選用仲裁，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，一方申請仲裁，仲裁委員會不予受理。仲裁協(xié)議可以在合同中約定，也可在發(fā)生爭議后雙方當事人協(xié)商訂立。 有仲裁協(xié)議的，發(fā)生爭議后不應向人民法院起訴，即使一方起訴，法院也不受理。只能在仲裁協(xié)議無效時，一方當事人向法院起訴，法院才會受理。 按我國仲裁法規(guī)定：裁決書自作出3日起發(fā)生法律效力。雙方無異義，應當立即執(zhí)行。,2、訴訟,凡申請法院解決爭議的，按民事訴訟法規(guī)則進行。,3、仲裁與訴訟的選擇,一般情況之下，選仲裁較合適。仲裁無效或只能訴訟才能解決爭議時，只好選擇訴訟。兩種途徑相比，仲裁的好處： 需要的費用比較少； 需用時間和人力較少； 不需用聘請律師； 不用公開審理，對公司方面影響較小。 總之，仲裁或訴訟都不是解決爭議的好方法，只是解決爭議的最后方法。 承包商主要應靠協(xié)商的方式來解決爭議。,第五節(jié) 建設工程施工合同管理,一、國家有關機關對施工合同的管理 是指國家有關機關依據(jù)相關法律、法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關系進行組織、指導、協(xié)調及監(jiān)督，保護合同當事人的合法權益，處理合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證合同貫徹實施等活動。,二、合同當事人及工程師對施工 合同的管理,（一）施工合同管理的任務 1、發(fā)包人施工合同管理的主要任務，是按合同規(guī)定履行合同義務，行使合同權力，防止由于自身違約引起承包人索賠。 2、工程師施工合同管理的主要任務，是履行合同職責，行使合同權力，做好工程進度、質量及工程價款的管理工作。,（二）不可抗力、保險和擔保的管理,.不可抗力 不可抗力事件發(fā)生后，承包人應立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，發(fā)包人應協(xié)助承包人采取措施。 因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔： （1）工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔； （2）發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應的費用；,（3）承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔； （4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔； （5）工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔； （6）延誤的工期相應順延。,.保險 隨著建設項目法人責任制的推行，工程項目參加保險的情況會越來越多。進行工程保險，施工合同雙方當事人的保險義務分擔如下： （1）工程開工前，發(fā)包