律師實(shí)務(wù)文書代理詞辯護(hù)詞法律意見(jiàn)書.ppt

代理詞,一、概念和特點(diǎn),二、內(nèi)容和制作方法,三、范文欣賞,一、概念和特點(diǎn),訴訟代理人為了維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，在法庭辯論階段，根據(jù)事實(shí)和法律，當(dāng)庭發(fā)表的綜合性演說(shuō)詞。 代理詞不是法定的法律文書。 有的案件代理人發(fā)表代理詞，有的則并不發(fā)表代理詞。從寫作特點(diǎn)上來(lái)看，代理詞是一種說(shuō)明性或辯駁性的文書。要求代理人在代理權(quán)限內(nèi)維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，所提要求、意見(jiàn)應(yīng)合情合理合法，注意以理服人，不能侵害對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益，并結(jié)合案情宣傳法律，增強(qiáng)公民的法制觀念,二、內(nèi)容和制作方法,有關(guān)代理詞的制作在實(shí)踐中并不一致，如原告代理人和被告代理人或上訴人的代理人和被上訴人的代理人發(fā)表的代理詞寫法上就不一樣，這需根據(jù)不同案情來(lái)定。但是代理詞的結(jié)構(gòu)和辯護(hù)詞基本相同，一般可分為前言、代理意見(jiàn)、結(jié)束語(yǔ)三部分。 前言部分主要講明代理人出庭的法律根據(jù)，代理人的責(zé)職等。如上訴案件，則要簡(jiǎn)要說(shuō)明對(duì)一審判決的意見(jiàn)和看法。文字力求簡(jiǎn)潔。,二、內(nèi)容和制作方法,代理意見(jiàn)是代理詞的核心內(nèi)容。主要根據(jù)具體案情和委托權(quán)限，闡明本案的起因、矛盾發(fā)展過(guò)程、爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)、協(xié)商的情況及協(xié)商不成的原因，提出證明被代理人有理的證據(jù)，提出解決本案的法律根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，分清是非責(zé)任。 代理意見(jiàn)的基本內(nèi)容如上所述，但因適用案件范圍不同具體寫法有所變化。根據(jù)法律規(guī)定，民事案件（含經(jīng)濟(jì)糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、海事、海商案件）的當(dāng)事人、行政訴訟案件的當(dāng)事人、刑事自訴案件的自訴人、公訴案件的受害人及其近親屬、仲裁案件的當(dāng)事人均可委托訴訟代理人參加訴訟，于辯論階段發(fā)表代理詞。因而代理意見(jiàn)自然不同。,二、內(nèi)容和制作方法,民事案件的法庭辯論和刑事案件的辯護(hù)是不同的。前者應(yīng)考慮到給和解創(chuàng)造條件的特點(diǎn)，后者則是針鋒相對(duì)。因而民事案件的代理詞語(yǔ)言應(yīng)力戒夸張、華而不實(shí)或帶有刺激性，態(tài)度要誠(chéng)懇端正，切忌糾纏細(xì)節(jié)，意氣用事。其中原告代理人的代理詞主要說(shuō)明下列事項(xiàng)：分析和評(píng)論證據(jù)；肯定和論證案件的事實(shí)情節(jié)；發(fā)表有關(guān)適用法律規(guī)范的意見(jiàn)；建議制作特別裁定；建議裁判案件。被告代理人的代理詞是針對(duì)原告的請(qǐng)求而發(fā)，因而有其自身特點(diǎn)。如果原告一方的陳述在法律和事實(shí)上有弱點(diǎn)，那么被告一方就可以把答辯的鋒芒針對(duì)原告一方有弱點(diǎn)的那部分陳述。多數(shù)情況下，原告是有相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備才提出訴訟請(qǐng)求的，不可能輕易被駁倒，故被告的代理詞中必須從自己這一方面提出新的事實(shí)材料進(jìn)行反駁，或者提出新事實(shí)，或者引用新的證據(jù)材料來(lái)證明這些事實(shí)，或者引用適用于新事實(shí)的法律規(guī)范等等。 結(jié)束語(yǔ)，是代理詞的小結(jié)。代理人對(duì)自己的發(fā)言進(jìn)行歸納總括，提出結(jié)論性看法即對(duì)本案的處理意見(jiàn)，以供法庭采納。,代 理 詞 審判長(zhǎng)、審判員： 依照法律規(guī)定，受原告（或被告）的委托和 律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任原告（或被告）的訴訟代理人，參與本案訴訟活動(dòng)。 開庭前，我聽(tīng)取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查?，F(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)： （闡明案件事實(shí)、訴訟請(qǐng)求的依據(jù)和理由，或闡明反駁原告起訴的事實(shí)、訴訟請(qǐng)求的依據(jù)和理由）。 （提出建議）。 律師事務(wù)所律師 年 月 日,尊敬的審判長(zhǎng)、審判員： 山東龍頭律師事務(wù)所接受本案被告棗莊供電公司的委托指派我擔(dān)任其一審訴訟代理人，通過(guò)查閱相關(guān)卷宗材料及了解有關(guān)法律規(guī)定并通過(guò)參加了今天的庭審活動(dòng)，對(duì)本案有了清楚的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)就本案的事實(shí)和法律適用提出如下代理意見(jiàn)，供合議庭評(píng)議時(shí)參考。 一、事故高壓線路產(chǎn)權(quán)人是被告峨山鎮(zhèn)政府，不是被告棗莊供電公司。 從被告棗莊供電公司庭審時(shí)提交了與被告峨山鎮(zhèn)政府簽訂的編號(hào)為042100120032的高壓供電合同，合同第1頁(yè)第2條“供電方式”第2項(xiàng)以文字形式表明主供電源產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)，合同附圖又以圖形展示了產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)，明確了事故線路的產(chǎn)權(quán)人是被告峨山鎮(zhèn)政府，不是被告棗莊供電公司。,該合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，均加蓋公章予以確認(rèn)，真實(shí)、合法，且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，該合同是有效合同。合同中明確約定一式兩份，雙方各執(zhí)一份；在沒(méi)有變更解除合同的書面協(xié)議簽訂前，該合同繼續(xù)有效。被告峨山鎮(zhèn)政府在庭審時(shí)對(duì)合同形式的辨稱，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。 其在庭審時(shí)引用的供電營(yíng)業(yè)規(guī)則首先是電力工業(yè)部頒布的部門規(guī)章不是法律，其次，被告峨山鎮(zhèn)政府在庭審時(shí)引用該規(guī)則第47條第2項(xiàng)所描述的“以用戶廠界或配電室前的第一斷路器為分界點(diǎn)”就是本合同所指向的主供電源產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)，與合同并不矛盾；該條款強(qiáng)調(diào)的是公用高壓線路，本案爭(zhēng)議線路不是“公用線路”而是“用戶專線”，再次，該規(guī)則第2款，明確規(guī)定。“在電氣上的具體分界點(diǎn)，由供用雙方協(xié)商確定?！北竞贤c供電營(yíng)業(yè)規(guī)則規(guī)定并不相悖。,二、被告棗莊供電公司在本次事故中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 被告棗莊供電公司已經(jīng)向法庭提交了峨山鎮(zhèn)政府的證明，事故線路始建于1994年，是先架線路，后有線下房屋。是房屋違章建設(shè)，但根據(jù)電力法第69條規(guī)定，高壓線下違法建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)厝嗣裾?zé)令強(qiáng)制拆除，供電企業(yè)沒(méi)有對(duì)高壓線下違法建筑物、構(gòu)筑物拆除的法定義務(wù)。退一步說(shuō)，即使先有房屋后有線路，也只是要求供電企業(yè)在架設(shè)線路時(shí)與用戶協(xié)商，注意架線安全，沒(méi)有法律規(guī)定供電企業(yè)有對(duì)高壓線下違法建筑物、構(gòu)筑物拆除的法定義務(wù)。 綜上所述，被告棗莊供電公司在本次事故中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，事故高壓線路產(chǎn)權(quán)人是被告峨山鎮(zhèn)政府，不是被告棗莊供電公司，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理觸電人身?yè)p害案件若干意見(jiàn)第2條、第3條第4項(xiàng)規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請(qǐng)法庭依法駁回原告對(duì)被告棗莊供電公司的訴訟請(qǐng)求。以上代理意見(jiàn)請(qǐng)合議庭重視并予以采納。 山東龍頭律師事務(wù)所 徐斌 二00三年九月十八日,原告（男）陳XX起訴女王XX離婚一案代理詞 審判長(zhǎng)，審判員： 受北京眾澤律師事務(wù)所指派，原告委托，參加了陳XX訴王XX離婚一案的庭審。就有關(guān)問(wèn)題發(fā)表以下意見(jiàn)。 一、原、被告感情確已破裂，應(yīng)依法判決原、被告解除婚姻關(guān)系。 這表現(xiàn)在兩點(diǎn)： 1、原、被告在2000年結(jié)婚。2001年有一子。后因二人在教育孩子的方法上，常有口角。被告雖為女性，但性格強(qiáng)悍，在二人爭(zhēng)議時(shí)，動(dòng)輒利器相向。久之，原告寒心，于2004年12月份搬出另居。至今尚在外居住。從原告的角度而言，對(duì)夫妻感情已絕望。 2、被告雖在庭審中表示不同意離婚。但其在原告起訴后的第十天，即6月20日，向西城區(qū)人民法院起訴和本次庭審的原告離婚。并向本審法院提出管轄異議。因此，本次庭審中被告表示雙方感情沒(méi)有破裂，愿意繼續(xù)共同生活的愿望和被告向西城法院提起離婚之訴的行為相矛盾的，不是其真實(shí)意思表示。從被告的角度而言，其在西城區(qū)人民法院提起起訴，標(biāo)志被告也承認(rèn)夫妻感情已不復(fù)存焉。 從以上兩點(diǎn)可以得出：原、被告都認(rèn)可雙方的夫妻感情確已破裂。據(jù)中華人民共和國(guó)婚姻法第32條的規(guī)定，應(yīng)判決原、被告解除婚姻關(guān)系。 二、被告所稱的房產(chǎn)不是二人的共同財(cái)產(chǎn)，不宜作出處分。 被告稱原、被告有位于天通苑三處房產(chǎn)，是被告?zhèn)€人財(cái)產(chǎn)。房產(chǎn)分別對(duì)應(yīng)的合同證號(hào)：J019359、J012800、J013476。這三處房產(chǎn)，購(gòu)房人糸第三人名字。第三人購(gòu)房時(shí)，僅是從原、被告處借有部分錢款。 因此，沒(méi)有充分的證據(jù)證明房產(chǎn)的真實(shí)性之前，不宜對(duì)涉案的產(chǎn)權(quán)公示為第三人所有房產(chǎn)作出歸屬判決。那是另一法律問(wèn)題，和本次庭審無(wú)關(guān)。,三、原告不存在婚姻過(guò)錯(cuò)，所以，過(guò)錯(cuò)賠償也不存在。 被告要求原告向其支付婚姻過(guò)錯(cuò)賠償，是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的。 首先，法律所支持的婚外同居，是指與婚外異性保持長(zhǎng)期、穩(wěn)定的性關(guān)糸。而原告僅是在2000年，偶而有一次出軌。其后，被告原諒了原告的行為，二人，繼續(xù)共同生活。并有了婚姻的結(jié)晶孩子。所以，這種偶爾出軌，并不是法律所說(shuō)的婚外同居。 不存在過(guò)錯(cuò)賠償。這是其一原因。 其二，那次的出軌，也不是今日離婚的原因。 表現(xiàn)在原告那次出軌后，原、被告繼續(xù)生活，并有了孩子。從2001年至2004年12，兩人都在一起生活。只是由于對(duì)孩子的教育方法及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不一而產(chǎn)生隔閡，并不是因原告三年前的出軌而導(dǎo)致感情破裂。若如被告所言是因?yàn)樵娉鲕壎鴮?dǎo)致感情破裂，那么，原告出軌之后，被告為何還能和原告生子并共同生活三年？可見(jiàn)，只有一種解釋：即被告原諒了原告的那次出軌，出軌行為在當(dāng)時(shí)，至少?zèng)]有導(dǎo)致原、被告感情破裂。 從以上兩點(diǎn)，可以認(rèn)定，被告要求原告支付婚姻過(guò)錯(cuò)賠償是沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)的。請(qǐng)法庭駁回其請(qǐng)求。 四、孩子撫養(yǎng)問(wèn)題。 原告愿意撫養(yǎng)孩子。若判如所愿。則不要求被告承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。若判被告撫養(yǎng)，則愿意承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)費(fèi)。 這是原告作為孩子的父親，所坦現(xiàn)的態(tài)度。孩子永遠(yuǎn)是他的孩子。 綜合以上意見(jiàn)，請(qǐng)法庭從法律、社會(huì)效果出發(fā)，作出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。 北京市眾澤律師事務(wù)所 律師：郭自牧 二005年8月20日,辯護(hù)詞,一、概念和特征 1.概念。辯護(hù)詞是律師接受當(dāng)事人或法院指定，擔(dān)任刑事被告人的辯護(hù)人，在刑事訴訟活動(dòng)中，根據(jù)事實(shí)和法律，指出證明被告人無(wú)罪、最輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的意見(jiàn)所形成的文字材料。 2.特征：制作主體特定性、合法性、表達(dá)準(zhǔn)確性，語(yǔ)體公文性。,二、辯護(hù)詞的格式 （一）首部 同代理詞 文書名稱、稱呼審判人員、辯護(hù)的法律依據(jù)、辯護(hù)權(quán)的來(lái)源、開庭準(zhǔn)備情況 （二）正文：辯護(hù)觀點(diǎn)分析論證裁判量刑建議 （三）尾部：制作人署名、日期,三、辯護(hù)詞的制作 常用章法：預(yù)進(jìn)先退、針鋒相對(duì)、借題發(fā)揮 常用思路：定性辯護(hù)、事實(shí)與情節(jié)辯護(hù)、人情事理辯護(hù)、后果分析辯護(hù)、適用法律辯護(hù),孫大午案簡(jiǎn)介 因涉嫌非法吸收公眾存款、偷稅和非法持有彈藥，河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)孫大午、副董事長(zhǎng)孫志華、總經(jīng)理孫德華2003-7-4被徐水縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。 河北省徐水縣公安局這樣介紹大午公司的“非法集資”問(wèn)題：1993年以來(lái)，河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，以高于同期銀行利率、不收利息稅等手段，在周邊村鎮(zhèn)非法吸收公眾存款累計(jì)達(dá)18億余元，違反了中華人民共和國(guó)銀行法和國(guó)務(wù)院關(guān)于非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法的有關(guān)規(guī)定。 2003-11-2，徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金10萬(wàn)元。河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司也因違法變相吸收公眾存款活動(dòng)，被法院處罰金30萬(wàn)元。,辯護(hù)詞,尊敬的審判長(zhǎng)、審判員： 受被告人河北省大午農(nóng)牧集團(tuán)公司委托，我作為被告人河北省大午農(nóng)牧集團(tuán)公司的辯護(hù)人，現(xiàn)依據(jù)庭審調(diào)查的事實(shí)和質(zhì)證的證據(jù)，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)： 一 公訴人所指控的大午公司的行為屬于合乎民事法律規(guī)范的民間借貸行為。（定性辯護(hù)） 首先，從形式上看，大午公司的借貸行為有大午公司出具的“借據(jù)”為證。公訴人已經(jīng)提供了大量這樣的借據(jù)，其主要內(nèi)容包括作為抬頭的“借據(jù)”字樣，出借人姓名、借款數(shù)額、借款利率、借款期限以及借款人大午公司的財(cái)務(wù)印章。從借貸關(guān)系主體來(lái)看，這是大午公司向自然人借款的合同。 其次，從有關(guān)司法解釋來(lái)看，大午公司借貸主體以及借貸利率合法。1991年最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)第一條明確規(guī)定“公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”；1999年最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)中明確規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真是既可有效?！庇纱丝梢?jiàn)，企業(yè)是完全有權(quán)向個(gè)人借貸的，大午公司作為企業(yè)具有向個(gè)人借貸的民事權(quán)利能力，借款主體合法。,最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)第六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸利率不得高于國(guó)家銀行同類貸款利率的4倍”；中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知第三條規(guī)定：“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過(guò)中國(guó)人民公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍”。從借據(jù)上看，大午公司借款約定的利率大都是銀行貸款利率的1倍多，不超過(guò)2倍。因此，大午公司對(duì)外借款對(duì)利率的約定并不違法。 第三，從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)看，大午公司的確是借款供自己發(fā)展生產(chǎn)以及辦教育使用，而不是挪作他用或者轉(zhuǎn)貸給他人。大午公司在孫大午先生帶領(lǐng)下多年來(lái)勤勤懇懇發(fā)展生產(chǎn)，在一片荒地上建起了如今資產(chǎn)上億元的大午集團(tuán)。在民營(yíng)企業(yè)普遍貸款難背景下，民間借貸為大午公司成長(zhǎng)提供了有力的保障。（人情事理辯護(hù)）,二 大午公司的借貸行為基本上局限在員工、員工的親朋好友以及有經(jīng)常經(jīng)濟(jì)往來(lái)的臨近鄉(xiāng)親中間。 出于防范金融風(fēng)險(xiǎn)以及公序良俗的需要，我們當(dāng)然認(rèn)為民間借貸需要規(guī)范。這些規(guī)范除了前面提到的最高人民法院司法解釋以及人民銀行通知涉及的借款主體、利率的限制之外，還包括1998年國(guó)務(wù)院第247號(hào)令頒布的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法。該取締辦法把“向不特定社會(huì)公眾”借款的行為界定為“非法吸收公眾存款”并決定給予取締和制裁。 且不論該行政法規(guī)對(duì)“非法吸收公眾存款”的界定是否合理-我們將就此問(wèn)題在后面進(jìn)一步闡釋，至少可以確定的是，該行政法規(guī)并沒(méi)有清楚界定到底什么是“向不特定社會(huì)公眾”借款的行為，更沒(méi)有充分考慮和民法上的借貸關(guān)系相沖突的問(wèn)題。公司的員工算不算不特定社會(huì)公眾？員工的親朋好友算不算“不特定社會(huì)公眾”？與公司有經(jīng)常性經(jīng)濟(jì)往來(lái)的附近村民算不算“不特定社會(huì)公眾”？沒(méi)有任何法律依據(jù)能夠證明公司借款的邊界到底應(yīng)該在哪里。既然沒(méi)有這樣的法律依據(jù)，那么公訴方憑什么認(rèn)定“非法”的數(shù)額？,大午公司成長(zhǎng)在中國(guó)農(nóng)村，借款對(duì)象絕大部分都是與公司員工有著沾親帶故的關(guān)系或者他們是大午公司的客戶-很多農(nóng)民每年都把自己產(chǎn)出的玉米賣到大午公司，事實(shí)上大午公司所謂的“吸收存款”也正是從村民挑來(lái)玉米暫時(shí)不領(lǐng)走現(xiàn)金開始的。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，對(duì)于一個(gè)成長(zhǎng)在中國(guó)農(nóng)村的企業(yè)來(lái)說(shuō)，這些沾親帶故的或者有著業(yè)務(wù)往來(lái)的周邊村民就屬于“特定對(duì)象”，屬于合法的借貸范疇。 針對(duì)公訴人提出的涉及523戶總計(jì)1400多萬(wàn)元的“非法吸收公眾存款”，我們經(jīng)過(guò)了部分取證查明，其中有283戶與大午公司員工有親友關(guān)系或者有經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來(lái)。我們認(rèn)為，這些農(nóng)戶都屬于大午公司合法的借貸對(duì)象。 需要指出的是，我們的調(diào)查取證工作遇到了重重人為設(shè)置的障礙。我們來(lái)取證的律師在徐水被以“非典”的名義多次盤查，取證律師在一些村莊里聽(tīng)到村大喇叭公開威脅村民不準(zhǔn)給大午公司提供證據(jù)，為我們提供證據(jù)的張慶余等三位大午公司員工在律師離開的第二天就被刑事拘留，至今仍被關(guān)押。重重障礙導(dǎo)致取證工作難以進(jìn)行，對(duì)此，我們對(duì)本案證據(jù)保留提出質(zhì)疑的權(quán)利，同時(shí)對(duì)與公訴人認(rèn)定的“非法吸收公眾存款”數(shù)額持不同意見(jiàn)。 至于大午公司“非法”借貸的范圍最后如何確定，無(wú)論數(shù)額到底是多少，我們認(rèn)可依據(jù)至今仍然有效的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法進(jìn)行的處罰。但是，我們必須提請(qǐng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意到行政法規(guī)和民法中民間借貸相矛盾的事實(shí)，從根本上說(shuō)，是法律內(nèi)在的矛盾導(dǎo)致當(dāng)事人觸犯了法律。事實(shí)上，大午公司決定在附近村莊借款的時(shí)候，也曾經(jīng)咨詢過(guò)法律專業(yè)人士并且已經(jīng)按照律師意見(jiàn)進(jìn)行了規(guī)范，這說(shuō)明被告人已經(jīng)盡了注意的義務(wù)，至少說(shuō)明，被告人不具有違法的“故意”。,三 大午公司的借貸行為不應(yīng)當(dāng)列入刑法調(diào)整的范疇。 大午公司的借貸行為即使部分違反了非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法，也應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰的范疇，而不屬于刑法調(diào)整范疇。 首先，非法吸收公眾存款的罪名含義不清，根據(jù)罪刑法定原則，不能做擴(kuò)大解釋，一些學(xué)理的以及行政法規(guī)的解釋不能適用于刑法。公訴人起訴的依據(jù)是我國(guó)刑法第176條，該條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金?！钡?，該條并沒(méi)有解釋什么行為屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，也沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋。 司法實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)援引國(guó)務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法關(guān)于“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”行為的界定做出了“非法吸收公眾存款罪”的認(rèn)定，徐水縣人民檢察院就本案提起的第一次起訴中就是做出了這樣的認(rèn)定。但是，根據(jù)我國(guó)憲法第67條以及相關(guān)法律的規(guī)定，解釋法律的權(quán)力屬于全國(guó)人大常委會(huì)，國(guó)務(wù)院對(duì)于法律無(wú)權(quán)做出解釋，因此1998年頒布的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法對(duì)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的界定不應(yīng)當(dāng)適用于1997年生效的刑法有關(guān)條文，如果法院援引國(guó)務(wù)院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判決是違背我國(guó)憲法精神的。值得注意的是，徐水縣人民檢察院就本案提起的第二次起訴即本次訴訟中沒(méi)有提到非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法，這是一個(gè)明顯的進(jìn)步。 但是，無(wú)論是否援引國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，在“刑法”上如何認(rèn)定“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為始終是一個(gè)有待解決的問(wèn)題。 中國(guó)大百科全書對(duì)“存款”的解釋是：“存款人在保留所有權(quán)的條件下，把使用權(quán)暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給銀行的資金或貨幣，是銀行最重要的信貸資金來(lái)源”；金融大辭典對(duì)“存款”的解釋是：“存款人按信用原則存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)賬戶上的貨幣。存款是籌集信貸資金的一種重要形式，是從事信用活動(dòng)的基礎(chǔ)?！逼渌黝愞o典對(duì)存款的解釋也大都如此。由此可以看出，所謂“存款”是一個(gè)金融概念，對(duì)應(yīng)的是貸款，沒(méi)有貸款也就無(wú)所謂存款。一種貨幣能不能被稱為“存款”，不在于普通村民對(duì)它怎樣理解，而在于貨幣的實(shí)際用途，如果沒(méi)有被用作貸款，就不是存款。,應(yīng)當(dāng)注意的是，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法是在亞洲金融危機(jī)的背景下出臺(tái)的，本身就已經(jīng)將非法吸收公眾存款的概念擴(kuò)大化，把大量的正常的民間借貸行為列入 了打擊范圍，這種擴(kuò)大化在今天已經(jīng)造成一定負(fù)面影響。正是這個(gè)行政法規(guī)誤導(dǎo)了“存款”的概念。現(xiàn)在，如果繼續(xù)保持“嚴(yán)打”的態(tài)勢(shì)并把該行政法規(guī)對(duì)“存款”的解釋上升到刑法的高度，顯然是不合時(shí)宜的。 我們認(rèn)為，刑法第176條打擊的可以是既存又貸的事實(shí)金融行為，而不應(yīng)當(dāng)是廣泛的民間借貸，不應(yīng)將其盲目擴(kuò)大解釋。大午公司借錢供自己發(fā)展的行為可以做出某些規(guī)范-比如規(guī)定借款不得超過(guò)自有資產(chǎn)的一定比例，但不應(yīng)當(dāng)列入“非法吸收公眾存款”的行列，尤其是不應(yīng)當(dāng)列入刑罰打擊范疇。 其次，還應(yīng)當(dāng)指出的是，大午公司的行為沒(méi)有造成社會(huì)危害。公訴人指控大午公司的行為擾亂了金融秩序。從邏輯上講，任何民間借貸行為都會(huì)造成金融機(jī)構(gòu)資金流減少，也就可以被廣義地理解為擾亂了金融秩序，但是很顯然，這樣如此廣義理解“擾亂金融秩序”是荒唐的，因此，我們不能僅僅根據(jù)某些金融機(jī)構(gòu)吸儲(chǔ)數(shù)額減少就認(rèn)定擾亂了金融秩序。金融的本質(zhì)是信用，大午公司的信用狀況以及資產(chǎn)負(fù)債比率遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于周邊的農(nóng)信社，從根本上說(shuō)，與其它農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)相比，大午公司的借貸行為算不上擾亂金融秩序。 大午公司把附近村莊閑散資金集中起來(lái)用于發(fā)展生產(chǎn)和教育，造福地方百姓；與此相對(duì)應(yīng)的，農(nóng)信社、郵政儲(chǔ)蓄所等一些金融機(jī)構(gòu)卻把當(dāng)?shù)剞r(nóng)村有限的資金收集起來(lái)輸往城市，對(duì)農(nóng)村發(fā)展造成負(fù)面影響。大午公司的行為不僅沒(méi)有危害社會(huì)，而且造福了社會(huì)。直到孫大午三兄弟被拘捕之前，大午公司一直經(jīng)營(yíng)良好，我們知道企業(yè)融資需要規(guī)范，但規(guī)范必須考慮到中小民營(yíng)企業(yè)的生存現(xiàn)實(shí)以及中國(guó)農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)，至少，對(duì)于這樣一個(gè)優(yōu)秀的民營(yíng)企業(yè)，運(yùn)用刑罰來(lái)摧垮它不符合刑法的目的。,總之，要客觀理性看待經(jīng)濟(jì)改革過(guò)程中出現(xiàn)的新問(wèn)題，要慎重對(duì)待國(guó)務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法和民事法律相沖突的問(wèn)題，尤其需要慎重對(duì)待經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的罪與非罪的問(wèn)題。大午公司利用民間閑散資金辦起了企業(yè)和學(xué)校，解決了1500多人的就業(yè)問(wèn)題，每年要給周圍鄰村村民發(fā)出600多萬(wàn)元的工資，造福一方百姓；孫大午先生本人勤儉節(jié)約，至今住在大午公司集體宿舍，其80多歲的父母至今仍堅(jiān)持勞動(dòng)，每到傳統(tǒng)節(jié)日，周邊村莊的老人都會(huì)受到公司的幫助。我們?cè)诤芏啻迩f里調(diào)查的時(shí)候，常常為一個(gè)企業(yè)家能夠得到周圍百姓如此廣泛的擁戴而感到吃驚，有的從沒(méi)有見(jiàn)過(guò)孫大午面的老人說(shuō)起孫大午的遭遇甚至留下了眼淚。如果說(shuō)法律非要嚴(yán)厲打擊這樣造福百姓品德高尚的人，那么法律本身就是有問(wèn)題的。法律固然有它的穩(wěn)定性，但法律也必須考慮到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的改革開放的時(shí)代背景，一些不合時(shí)宜的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚的阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)成為改革的對(duì)象，而不應(yīng)當(dāng)提升其地位直至用來(lái)解釋刑法。（人情事理辯護(hù)） 最后，我們提請(qǐng)法院準(zhǔn)確理解刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的含義，正確適用法律依法做出判決。,法律意見(jiàn)書,一、概念 法律意見(jiàn)書是律師或法律專家就當(dāng)事人咨詢的特定案件或事項(xiàng)從法律的角度出具的書面意見(jiàn)。如合同審查、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市、法律咨詢、企業(yè)改制等法律意見(jiàn)書。 二、結(jié)構(gòu) （一）首部 文書名稱、咨詢單位名稱、咨詢事項(xiàng)、審查材料與調(diào)查活動(dòng)的概括、過(guò)渡語(yǔ)。 （二）正文 出具該法律文書的政策、法律根據(jù)、針對(duì)當(dāng)事人所咨詢事項(xiàng)的分析與論證 （三）尾部：特別說(shuō)明正文頁(yè)數(shù)、份數(shù)、出具者署名、日期,范文 法律意見(jiàn)書,（2005） 第xx號(hào) 茲受A先生委托，就借款合同書、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書等若干法律文件進(jìn)行法律分析，并出具如下法律意見(jiàn)書。本法律分析僅限于審查協(xié)議文本之文字表述是否符合法律規(guī)定。 一、當(dāng)事人 1、中達(dá)公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書乙方，借款合同書甲方） 2、信能公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書甲方） 3、中油公司 4、金立公司（借款合同書乙方） 二、主要事實(shí) 信能公司通過(guò)債轉(zhuǎn)股的形式以人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元的價(jià)格向中達(dá)公司轉(zhuǎn)讓中油25%的股份（相關(guān)情況見(jiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書、合同鑒證書、關(guān)于同意信能公司轉(zhuǎn)讓股份的決定、關(guān)于同意變更增加新股東的決定、關(guān)于信能公司出讓部分股權(quán)的決定、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書等）。為收購(gòu)信能公司的股權(quán)，中達(dá)公司于2005年8月向金立公司無(wú)息借款人民幣借款壹仟萬(wàn)元，并將其在中油公司所占有的法定股權(quán)25%其中的20.84%抵押給金立公司。（相關(guān)情況見(jiàn)借款合同書、關(guān)于同意公司抵押股份的決定）。,三、法律意見(jiàn) 本法律意見(jiàn)按照委托人所提供材料順序進(jìn)行審查，但僅列出我們認(rèn)為需修改或增加的條款，對(duì)無(wú)須修改的條款，不再贅述。 （一）關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書的審查意見(jiàn) 1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書第一段第一句規(guī)定：“鑒于我司資金困難，向貴公司所借的人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元。”此句的表述不甚明確，建議修改為“鑒于我司資金困難，向貴公司借款人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元。” 2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書第二段規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定，我方同意以人民幣1，200萬(wàn)元的價(jià)格，轉(zhuǎn)讓在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司?！逼渲小稗D(zhuǎn)讓在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司”一句有語(yǔ)病，建議修改為“將在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司”。 3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書第三段規(guī)定：“我司保證在中油公司所轉(zhuǎn)讓給貴公司的股權(quán)沒(méi)有設(shè)置任何抵押權(quán)或其他擔(dān)保權(quán)，如果由于抵押或擔(dān)保引起第三者的追索，我方承擔(dān)由此而引起的所有經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。”由于“法律責(zé)任”的含義廣泛，其與“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”之間是包含關(guān)系，建議將最后一句修改為“我方承擔(dān)由此而引起的相應(yīng)法律責(zé)任?！?股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書第四段“如有虛假，我司愿承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任，負(fù)責(zé)賠償。”及借款合同書第七項(xiàng)“如果由于抵押或擔(dān)保引起第三者的追索，甲方應(yīng)承擔(dān)由此而引起的所有經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。”也存在類似的問(wèn)題，建議做相同修改。,（二）關(guān)于借款合同書的審查意見(jiàn) 1、借款合同書第8項(xiàng)規(guī)定“甲方保證按合同在每年分紅款項(xiàng)中優(yōu)先支付借款?！边@里“支付”一詞宜修改為“償付”。借款合同書第九項(xiàng)也有類似的問(wèn)題，建議修改。 2、借款合同書第11項(xiàng)規(guī)定了仲裁或訴訟的糾紛處理方式。從減少爭(zhēng)議的角度考慮，建議列明所選擇的仲裁委員會(huì)。根據(jù)民事訴訟法第二十四條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，可向被告住所地或合同履行地人民法院起訴