權(quán)威解讀：如何有效辭退員工與規(guī)避勞動爭議.ppt

1,如何有效辭退員工與規(guī)避勞動爭議暨解讀中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法,2008年6月20日佛山,2,一、勞動合同法實施以來企業(yè)面臨的問題，給企業(yè)的建議；,3,一、勞動合同法實施以來企業(yè)面臨的問題，給企業(yè)的建議,（一）勞動合同簽訂問題（包括試用期約定問題） （二）勞動合同解除與終止問題； （三）勞動報酬與加班費問題； （四）社會保險問題； （五）無固定期限勞動合同的簽訂問題； （六）使用勞務派遣的問題；,4,（一）勞動合同簽訂問題（包括試用期約定問題）,5,勞動合同簽訂存在的主要問題： 不簽勞動合同 1、用人單位不簽 2、勞動者不簽,6,關(guān)于勞動合同的訂立,勞動合同訂立原則： 合法、公平的原則 平等自愿、協(xié)商一致的原則 誠實信用的原則 建立勞動關(guān)系必須簽定勞動合同 不簽勞動合同后果及法律責任 嚴禁招用未與原用人單位解除或終止勞動合同的勞動者，否則承擔連帶賠償責任。（ 勞動合同法 91條）。,7,中華人民共和國勞動合同法,第十條 建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。,8,中華人民共和國勞動合同法,第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。,9,歸納 建立勞動關(guān)系必須簽定勞動合同。 不簽勞動合同就應解除（或終止）勞動關(guān)系。 解除（或終止）勞動關(guān)系要支付經(jīng)濟補償金。,10,勞動合同的期限,有固定期限的（ 勞動合同法 13條） 無固定期限的（ 勞動合同法 14條） 以完成一定工作任務為期限的（ 勞動合同法 15條）,11,（一）類型選擇不合理；（有固定期限、無固定期限選擇） （二）期限約定不合理；（期限長短、服務期與勞動合同期不一致、試用期過長） （三）試用期執(zhí)行錯誤。（試用期內(nèi)隨意解除勞動合同、隨意延長、試用期后再簽訂勞動合同期限）,試用期常見問題：,12,不得約定試用期的情形（ 勞動合同法 19、70條） 試用期的工資待遇（ 勞動合同法 20條） 試用期勞動合同的解除（ 勞動合同法 21條） 違反規(guī)定承擔法律責任（ 勞動合同法 83條） 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（ 勞動合同法 19條） 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（ 勞動合同法 19條）,勞動合同的試用期,13,中華人民共和國勞動合同法,第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。,14,中華人民共和國勞動合同法,以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。,15,中華人民共和國勞動合同法,第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。,16,中華人民共和國勞動合同法,第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由,17,中華人民共和國勞動合同法,第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。,18,（二）勞動合同解除與終止問題；,19,勞動合同解除的原則與依據(jù) 嚴格依法解除，不得隨意解除。 用人單位解除勞動合同的依據(jù)：勞動合同法36、39、40、41條 勞動者依法解除合同的依據(jù)： 勞動合同法 36、37、38條 用人單位不得解除勞動合同規(guī)定： 勞動合同法 42條,勞動合同的解除,20,勞動合同解除程序,勞動者解除勞動合同通知期30日。（ 勞動合同法 37條） 用人單位解除勞動合同通知期30日。（ 勞動合同法 40、41條） 用人單位單方解除勞動合同，要通知工會，研究工會的意見。（ 勞動合同法 43條）,21,違法解除勞動合同的法律責任：,用人單位違法解除勞動合同承擔的法律責任（ 勞動合同法 48條） 勞動者違法解除勞動合同承擔的法律責任（ 勞動合同法 90條） 用人單位不出具解除勞動合同證明承擔的法律責任（ 勞動合同法 89條）,22,終止勞動合同的條件（ 勞動合同法 44條），增加了（二）（三）（四）（五）終止條件。 （一）勞動合同期滿的 （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的 （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或 者宣告失蹤的 （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的 （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,勞動合同的終止,23,不得終止必須延續(xù)的情形（ 勞動合同法 42條） 勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，即使勞動合同期滿，用人單位也不得與勞動者終止勞動合同。 出具終止勞動合同證明：（ 勞動合同法 59條） 支付經(jīng)濟補償金：（ 勞動合同法 47條） 不出具終止勞動合同證明的法律責任：（ 勞動合同法 89條）,24,（三）勞動報酬與加班費問題；,25,中華人民共和國勞動合同法,第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；,26,關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋200114號）,第十五條 用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金： (二)未按照勞動合同的約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的； (三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的； (四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；,27,廣東省工資支付條例,第十七條 用人單位支付工資時，應當向勞動者提供其本人的工資清單。 用人單位延長勞動者工作時間或者在休息日、法定休假日安排勞動者工作的，應當在工資清單中列明相應的工資報酬；未列明且無法舉證已支付的，視為未支付相應的工資報酬。,28,廣東省工資支付條例,第二十條 用人單位安排勞動者加班或者延長工作時間，應當按照下列標準支付勞動者加班或者延長工作時間的工資報酬：（一）工作日安排勞動者延長工作時間的，支付不低于勞動者本人日或者小時正常工作時間工資的百分之一百五十的工資報酬；,29,（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于勞動者本人日或者小時正常工作時間工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于勞動者本人日或者小時正常工作時間工資的百分之三百的工資報酬。,30,廣東省工資支付條例,第二十二條 經(jīng)勞動保障部門批準實行綜合計算工時工作制的，勞動者在綜合計算周期內(nèi)實際工作時間超過該周期內(nèi)累計法定工作時間的部分，視為延長工作時間，用人單位應當依照本條例第二十條第（一）項的規(guī)定支付工資。在法定休假日安排勞動者工作的，用人單位應當依照本條例第二十條第（三）項的規(guī)定支付工資。,31,廣東省工資支付條例,第十七條 用人單位支付工資時，應當向勞動者提供其本人的工資清單。 用人單位延長勞動者工作時間或者在休息日、法定休假日安排勞動者工作的，應當在工資清單中列明相應的工資報酬；未列明且無法舉證已支付的，視為未支付相應的工資報酬。,32,避免加班工資爭議的方法,及時發(fā)放加班費； 應當在工資清單中列明加班費。 解除勞動合同時應在補償協(xié)議中寫明（已結(jié)清各種費用）。,33,（四）社會保險問題；,34,勞動和社會保障部關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知（勞社部發(fā)200418號）,二、農(nóng)民工參加工傷保險、依法享受工傷保險待遇是工傷保險條例賦予包括農(nóng)民工在內(nèi)的各類用人單位職工的基本權(quán)益，各類用人單位招用的農(nóng)民工均有依法享受工傷保險待遇的權(quán)利。,35,各地要將農(nóng)民工參加工傷保險，作為今年工傷保險擴面的重要工作，明確任務，抓好落實。凡是與用人單位建立勞動關(guān)系的農(nóng)民工，用人單位必須及時為他們辦理參加工傷保險的手續(xù)。對用人單位為農(nóng)民工先行辦理工傷保險的，各地經(jīng)辦機構(gòu)應予辦理。,36,（五）無固定期限勞動合同的簽訂；,37,勞動合同法第二章 勞動合同的訂立,第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。,這次勞動合同法把無固定期限勞動合同的概念作了修改。換句話說，只要解除勞動合同的法定情形存在，或者勞動者與用人單位協(xié)商一致，無固定期限的勞動合同是可以解除的。,38,勞動合同法第二章 勞動合同的訂立,用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：,39,勞動合同法第二章 勞動合同的訂立,（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；,中華人民共和國勞動法第20條勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同 。,40,勞動合同法第二章 勞動合同的訂立,（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。,中華人民共和國勞動合同法第八十二條 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。,41,中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）第二章 勞動合同的訂立和履行,第九條 勞動合同法第十四條第二款第一項中的“連續(xù)工作滿十年”，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行之前的用工時間。,42,因行政命令、業(yè)務劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因，勞動者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。,43,（六）使用勞務派遣的問題；,44,勞務派遣,嚴格準入定位。（ 勞動合同法 57條） 明確勞務派遣單位是用人單位，應當承擔用人單位的義務，應與被派遣勞動者訂立2年以上勞動合同，執(zhí)行當?shù)刈畹凸べY標準，按月支付勞動報酬。（ 勞動合同法 58條） 明確被派遣的單位是用工單位及其應當履行的義務。（ 勞動合同法 62條） 明確勞務派遣單位與用工單位之間的關(guān)系，簽訂協(xié)議。（ 勞動合同法 59條）,45,被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。（ 勞動合同法 63條） 被派遣的勞動者，有權(quán)在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。（ 勞動合同法 64條） 限定勞務派遣的崗位范圍。（ 勞動合同法 66條） 規(guī)定用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。（ 勞動合同法 92條）,46,歸納： 使用勞務派遣必須解決好簽訂勞務派遣協(xié)議。 派遣單位要與勞動者簽定二年以上勞動合同。 使用勞務派遣必須解決“同工同酬”。 事先對本單位的崗位嚴格界定，嚴格執(zhí)行勞動合同法規(guī)定的臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上使用勞務派遣工。,47,中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）第四章勞務派遣特別規(guī)定,第三十八條 用工單位一般在非主營業(yè)務工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。 勞務派遣單位不得與被派遣勞動者約定試用期。,48,中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）第四章勞務派遣特別規(guī)定,第三十九條 勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是，可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。,49,二、如何有效辭退員工與規(guī)避勞動爭議,50,（一）員工違紀處理的原則和依據(jù),員工違紀處理的原則 1、教育為主、懲罰為輔； 2、懲罰適當；（即懲罰應當與違紀行為相適應） 3、一事不再罰； 4、過時不罰。,51,員工違紀處理的依據(jù),1違紀事實 應注意全面、及時調(diào)查，保留相關(guān)資料，履行認定程序，準確加以證實。為正確處理違紀員工及發(fā)生勞動爭議做好準備工作。 2法律規(guī)定 中華人民共和國勞動法、中華人民共和國勞動合同法、廣東省勞動合同管理規(guī)定。,52,3內(nèi)部規(guī)章制度及集體合同和雙方簽訂的勞動合同 企業(yè)職工獎懲條例(國發(fā)198259號) （關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定中華人民共和國國務院令第516號已廢止）,53,第一、正確界定員工違紀行為,什么是違紀行為？ 是指員工違反規(guī)章制度（或勞動紀律）的行為。 其含義：1、應當是員工的某種行為；2、規(guī)章制度（或勞動紀律）既包含國家（政府部門）的規(guī)定，也包括企業(yè)依法建立的規(guī)章制度；3、其行為必須是侵犯了企業(yè)的利益或者他人利益，并造成了危害；4、員工應具有行為能力；5、主觀上有過錯（過失）。,54,第二、熟悉手冊、慎重操作,1、事前明確告知（將員工手冊發(fā)給員工） 2、培訓檢查監(jiān)督 3、公平寬容教育 4、懲處前后一致 5、把握程序、依據(jù) 處理違紀員工程序：發(fā)現(xiàn)錯誤查清事實準確定性耐心教育會議討論（工會意見）本人申辯慎重決定告知員工報告?zhèn)浒?55,第三、處理恰當、安渡危機,樹立形象、建好聲譽 重視苗頭、警惕危機 充分準備、打好初戰(zhàn) 總結(jié)經(jīng)驗、防止重演,56,員工違紀的處理方式和時間掌握,57,員工違紀的處理方式與程序,處理方式： 1、行政處分：警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除； 2、辭退（解除勞動合同）：即時辭退（因嚴重違紀而辭退）、預告辭退； 3、除名：是只適用于勞動者無故連續(xù)曠工15天或一年內(nèi)累計曠工30天而作的行政處理；,58,4、承擔經(jīng)濟責任：扣工資不超過20%。 工資支付暫行規(guī)定第十六條 因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。 廣東省工資支付條例第十五條 因勞動者過錯造成用人單位直接經(jīng)濟損失，依法應當承擔賠償責任的，用人單位可以從其工資中扣除賠償費，但應當提前書面告知扣除原因及數(shù)額；未書面告知的不得扣除。扣除賠償費后的月工資余額不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。,59,處理程序：,開除處分：須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。 辭退：企業(yè)辭退職工應當征求本企業(yè)工會的意見，并報主管部門和當?shù)貏趧尤耸虏块T備案,60,員工違紀的處理時限,從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月，其他處分不得超過三個月。 企業(yè)單方解除勞動合同;事先將理由通知工會;工會要求重新處理;企業(yè)應當研究并將處理結(jié)果書面通知工會。 小提示：不論給員工何種處理，都應在同一勞動合同期限內(nèi)實施。 應以勞動者在本勞動合同存續(xù)期為限。 勞動紀律被依法確認為無效后，也從制定時起就沒有法律效力；用人單位依據(jù)無效勞動紀律對勞動者所作的紀律處分，應予以撤銷；因?qū)嵤o效勞動紀律而使勞動者遭受損害的，用人單位應予賠償。,61,如何辭退違紀員工,辭退員工的涵義及其法律形式 辭退是用人單位解雇員工的一種行為，是指用人單位由于某種原因解除所屬員工工作而解除勞動關(guān)系。 根據(jù)原因的不同，可分為違紀辭退和冗員辭退。 違紀辭退是指用人單位對嚴重違反勞動紀律或企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章，但未達到被開除、除名程度的職工，依法強行解除勞動關(guān)系的一種行政處理措施。,62,冗員辭退是指用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況和職工的情況，依據(jù)改革過程中國家和地方有關(guān)轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，安置富余人員的政策規(guī)定解除與職工勞動關(guān)系的一種措施（現(xiàn)在已采取直接解除勞動合同的方法）。 廣東省勞動合同管理規(guī)定（粵府199522號）“第二十四條 勞動者被開除、除名、辭退、勞動教養(yǎng)以及被判刑的，勞動合同自行解除?！?63,如何做好辭退工作,用人單位辭退員工必須要遵守嚴格的法律條件和法律程序，不是說辭就可以辭。不正確的辭退有很多的情形，其中最為嚴重的就是違法的辭退。 違法的辭退主要表現(xiàn)為三大類情形： 1、辭退員工事實依據(jù)不充分； 2、辭退員工法律依據(jù)不準確； 3、辭退員工操作程序不合法。 上述三種違法的辭退，往往會給公司的經(jīng)營管理帶來巨大的法律風險。,64,如何做到正確辭退員工：,一、試用期內(nèi)不得隨意辭退員工。 維權(quán)意識強的員工有權(quán)要求恢復勞動關(guān)系，此時公司往往在管理上會陷入更加難堪的境地。 二、辭退有過錯的員工應有事實依據(jù)和制度依據(jù)。 何謂嚴重違紀，對于用人單位而言就至關(guān)重要了。單位在員工手冊或者規(guī)章制度中最好對嚴重違紀的情形要有明確規(guī)定，并且注意保留員工嚴重違紀的事實依據(jù)。,65,三、辭退無過錯的員工要提前通知和支付經(jīng)濟補償金。 四、辭退員工中的特殊限制 勞動合同法第四十二條的規(guī)定，出于對特殊人群的保護，員工沒有過錯的，用人單位不能辭退。,66,五、辭退員工的程序問題 用人單位辭退員工時，還應注意一個通知工會的程序問題。 勞動合同法第四十三條 中華人民共和國工會法第21條的規(guī)定，企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 防范于未然，方保用人單位在辭退員工時立于不敗之地。,67,如何向員工出具辭退通知書,企業(yè)一旦向員工出具了辭退通知書，那么將意味著公司有向員工支付經(jīng)濟補償金的義務，該通知書將成為仲裁或訴訟的主要證據(jù)。企業(yè)對此應當慎重。 辭退員工通知書主要內(nèi)容包括：被辭退員工的姓名，辭退的原因、時間，辭退的待遇、補償，本人簽收及意見的處理等。制作辭退通知書的基本要求是把辭退的理由解釋清楚。屬于員工自己的原因而被辭退的，對造成公司損失的，公司有權(quán)追究員工的責任，要求員工依據(jù)勞動合同的約定承擔賠償責任。如果屬于公司自身的原因，比如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整而進行的裁員，公司應當給予相應的補償。 關(guān)鍵點：本人簽收及意見,68,如何避免辭退員工時的法律風險,對于問題員工的處罰,要在政策允許的范圍內(nèi)進行,不能違法。同時要注意程序規(guī)范。 要建立處理違紀員工的工作流程。 程序完善、記錄清晰。 選擇方式、避繁就簡。,69,如何追索違紀員工的違約賠償責任,中華人民共和國勞動合同法第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。 勞動者在勞動合同有效期內(nèi)，也就是該勞動合同尚未履行完，沒有依法提出解除勞動合同、辭職、離職、離崗的，應當向用工單位支付違約金或賠償金。 依勞動法律法規(guī)、依勞動合同約定、依企業(yè)規(guī)章制度。 協(xié)商、勞動爭議仲裁、訴訟；但要注意時效,70,注意及時跟蹤了解員工情況； 進行教育； 做好記錄； 依規(guī)處理（包括追究責任）； 注意時效。 違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號）,71,辭退過失性員工的條件、程序,中華人民共和國勞動合同法 第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；,72,（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責任的。 過失性辭退程序通常由企業(yè)自定。不須提前30日通知。 程序同處理違紀員工程序 過失性辭退不須補償,73,辭退非過失性員工的條件、程序,中華人民共和國勞動合同法 第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。,74,案例： 某公司為降低成本，決定從2007年8月1日起減少非生產(chǎn)用車。對由此產(chǎn)生多余的3名司機，公司經(jīng)理行政辦公會確定按勞動法第二十六條第（三）項“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的”規(guī)定，并要求人力資源部即時通知解除勞動合同及辦理相關(guān)手續(xù)。 問題：該公司的做法是否妥當？,75,勞動合同解除程序,非過失性辭退（亦稱預告性辭退）是指非因職工原因由用人單位按照法律的規(guī)定提前30天通知職工（或支付代替通知金的方式）辭退職工，而解除勞動合同的行為。 1.勞動合同當事人要求解除勞動合同，必須符合法律、法規(guī)所規(guī)定或勞動合同約定的條件；,76,2.勞動合同當事人依照勞動合同法第三十六條規(guī)定解除勞動合同，要求解除勞動合同的一方應以書面形式通知對方，并與對方協(xié)商解除勞動合同的有關(guān)事宜；經(jīng)協(xié)商同意解除勞動合同的，雙方應簽訂解除勞動合同協(xié)議書；經(jīng)協(xié)商不能達成一致或一方當事人不同意解除勞動合同的，雙方應繼續(xù)履行勞動合同。,77,3.用人單位依照勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同，應及時向職工發(fā)出解除勞動合同通知書，并及時為職工辦理解除勞動合同手續(xù)； 4.用人單位依照勞動合同法第四十條規(guī)定解除勞動合同，應提前30日向職工發(fā)出解除勞動合同通知書，期滿后及時為職工辦理解勞動合同手續(xù)；,78,5.用人單位依照勞動合同法第四十一條規(guī)定實施裁員，應按照規(guī)定的程序進行，并按規(guī)定為職工辦理解除勞動合同手續(xù)； 6.職工依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，用人單位應按規(guī)定為職工辦理解除勞動合同手續(xù)； 7.職工依照勞動合同法第三十七條規(guī)定解除勞動合同，應提前30日向用人單位提交解除勞動合同通知書；通知期滿后，用人單位應按規(guī)定為職工辦理解除勞動合同手續(xù)。,79,NO. 解除勞動合同協(xié)議書 (方)因原因，要求提前解除與(方)于年月日簽訂的勞動合同。經(jīng)協(xié)商，雙方同意根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第 條和廣東省勞動合同管理規(guī)定第 條的規(guī)定，從年月日起，解除勞動合同。甲方按規(guī)定支付(不支付)乙方經(jīng)濟補償金元。 本協(xié)議一式兩份，由甲、乙雙方各執(zhí)一分，具有同等法律效力。 甲方(蓋章) 乙方(簽名) 法定代表人 或委托代理人： 年 月 日 年 月 日,80,NO： 解除勞動合同通知書 ： 我們雙方于年月日簽訂的勞動合同，因 原因而無法繼續(xù)履行，現(xiàn)根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第條第款第項和廣東省勞動合同管理規(guī)定第條第款第項的規(guī)定，決定從年月日起與你(單位)解除勞動合同，請你(單位)于年月日前到部門(給予)辦理解除勞動合同手續(xù)。 通知方(簽名或蓋章) 年 月 日,81,NO： 簽 收 回 執(zhí) 本人(單位)已收到單位(職工)于年月日發(fā)出的解除勞動合同通知書。 被通知方(簽名或蓋章)： 年 月 日,82,由于單方解除勞動合同通常是在對方并不同意解除勞動合同的情況下發(fā)生的，它只是一方當事人的意思表示，因此提請用人單位注意以下幾方面的問題： （1）單方解除勞動合同必須嚴格依照法律規(guī)定或者勞動合同約定的條件進行。 （2）企業(yè)和勞動者在有關(guān)限制條件上有較大區(qū)別。 （3）解除勞動合同程序上要合法。 （4）解除勞動合同成本問題。,83,應對：,1、善于利用勞動者的過失解除勞動合同； 2、慎重使用除名、開除和辭退； 3、完善企業(yè)員工獎懲制度； 4、充分利用協(xié)商一致與期滿終止的原則； 5、解除程序的意識增強。 6、要通過相應措施預防勞動者的被動解除；,84,7、善于利用30天的問題； 8、重視員工提出解除的簽字問題； 9、合同解除要確定職能部門； 10、解除主體應該與勞動合同主體相一致。 11、全面思考利弊。 12、力求期滿終止,避免爭議發(fā)生。 13、防爭議早準備。,85,經(jīng)濟性裁員的條件、程序,中華人民共和國勞動合同法第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。,86,所謂經(jīng)濟性裁員，是指用人單位依據(jù)法定條件，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而解除成批員工勞動關(guān)系的行為。 為保障用人單位與勞動者雙方合法權(quán)益的有效平衡，法律對用人單位經(jīng)濟性裁員作了規(guī)定： （一）經(jīng)濟性裁員條件 （二）經(jīng)濟性裁員程序,87,1、二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的 2、提前三十日向工會或者全體職工說明情況（并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料）； 3、聽取工會或者職工的意見（對方案進行修改和完善）； 4、向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案； 5、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，出具裁減人員證明書。 （三）經(jīng)濟性裁員中企業(yè)的社會責任。,88,裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。,89,裁員企業(yè)應注意事項：,一、是否達到裁員條件（注意當?shù)卣臈l件）； 二、工會意見，報告當?shù)貏趧有姓块T（有主管部門的還應報主管部門）； 1、人員；2、時間（起的時間、開始的時間，并注意可以先通知職工）；3、實施步驟；4、補償辦法（關(guān)鍵是資金來源）。 三、公布方案； 四、注意應解除勞動合同與應終止勞動合同的人群的區(qū)別； 五、辦理解除（終止）勞動合同手續(xù),90,終止勞動合同的法律規(guī)定及應對策略,勞動合同法第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,91,第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。,92,第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；,93,（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 企業(yè)應特別注意：有固定期限勞動合同期滿的終止，用人單位只有一次權(quán)利。,94,勞動合同終止程序 勞動合同法定（約定）終止條件出現(xiàn)，任何一方要求終止勞動合同，應向?qū)Ψ桨l(fā)出終止勞動合同通知；并按規(guī)定辦理終止勞動合同手續(xù)。 關(guān)于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知（勞部發(fā)1997106號） 五、強化勞動合同制度運行的日常管理工作。勞動合同期滿前應當提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù),95,NO： 終止勞動合同通知書 ： 我們雙方于年月日簽訂的勞動合同將于年月日期限屆滿(終止條件已出現(xiàn))，單位(本人)決定不再續(xù)訂勞動合同，現(xiàn)根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第 條第 款第 項和廣東省勞動合同管理規(guī)定第 條的規(guī)定，決定與你(單位)終止勞動合同，請你(單位)于年月日前到部門(給予)辦理終止勞動合同手續(xù)。 通知方(簽名或蓋章) 年 月 日,96,NO： 簽 收 回 執(zhí) 本人(單位)已收到單位(職工)于年月日發(fā)出的終止勞動合同通知書。 被通知方(簽名) 年 月 日,97,為了保護弱勢群體的基本權(quán)益，法律規(guī)定一些員工勞動合同解除、終止，要視具體情況作出特殊處理：,醫(yī)療期、工傷與解除、終止勞動合同,98,中華人民共和國勞動合同法第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；,解除和終止勞動合同的經(jīng)濟補償,99,（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的； （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,100,第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。,101,第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的； （三）安排加班不支付加班費的； （四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?102,第九十七條 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。,103,問題：,1、企業(yè)為企業(yè)原因的終止買單。 2、經(jīng)濟補償金的三倍封頂與十二個月封頂?shù)膯栴}。 3、經(jīng)濟補償金的分段計算問題； 4、按月平均工資，取消企業(yè)平均工資；,104,處理：,1、采取降低成本的相關(guān)措施。 2、要把握住工資總額（加班費一定要清楚） 3、招工時就應將此成本考慮進去； 4、終止勞動合同應準確計算經(jīng)濟補償： 5、可選擇簽訂無固定期限的勞動合同； 6、 勞動合同法 第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。,105,違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法（勞部發(fā)1994481號）,注意：工資總額、補償金計算基數(shù)、生活補助費計算基數(shù)、工傷補償基數(shù)、醫(yī)療補助費基數(shù)；有否違約金約定？當?shù)氐尼t(yī)療保險有否一次性過渡性醫(yī)療保險金？,106,勞動合同終止存在的普遍性問題,1、到期終止不了 2、過期終止不了 3、終止補償給多少 注意：工資總額、補償金計算基數(shù)、生活補助費計算基數(shù)、工傷補償基數(shù)、醫(yī)療補助費基數(shù)；有否違約金約定？當?shù)氐尼t(yī)療保險有否一次性過渡性醫(yī)療保險金？特殊工種人員的工齡認定問題。 檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)：一定要及時，辦好一個轉(zhuǎn)移一個。,107,辭退員工應出具的相關(guān)證明文件,NO. 解除(終止)勞動關(guān)系證明書 區(qū)勞動社會保障局： 本單位與職工(性別：，年齡，身份證號碼簽訂的勞動合同已于年月日依法解除(終止)，其勞動手冊、失業(yè)救濟金通知書已發(fā)給勞動者本人，請予以辦理失業(yè)登記和領(lǐng)取失業(yè)證手續(xù)。 用人單位(蓋章) 年 月 日,108,簽 收 回 執(zhí) 本人已收到單位于年月日發(fā)出的解除(終止)勞動關(guān)系證明書。 職工簽名： 年 月 日,109,企業(yè)在日常勞動合同管理中的常見問題（誤區(qū)）,一是仍有部分企業(yè)不依法簽訂勞動合同。 二是勞動合同內(nèi)容、形式不完備，有缺陷。 三是勞動合同簽訂、 變更、解除、終止行為不規(guī)范。 四是不認真履行勞動合同。 五是勞動合同管理制度未完善。 六是社會保險制度落實差。,110,有關(guān)履行勞動合同引起的勞動爭議案例分析,案例：申訴人于2004年9月15日進入被訴人處工作，任司機一職。最后一份勞動合同期限為2005年10月30日至2006年10月30日止，約定工資不低于800元。應發(fā)工資為1251元。2006年10月30日至2007年5月31日期間，雙方?jīng)]有續(xù)簽勞動合同，申訴人仍然在被訴人處工作。 申訴人在被訴人處兩次外場駕駛員的考試中未能通過。2007年5月28日，被訴人做出“關(guān)于車隊司機李某作辭退處理的報告”，該報告根據(jù)被訴人酒店車隊外場駕駛員補充管理規(guī)定第一條規(guī)定：“對于已錄用的司機，酒店只提供兩次報考外場駕駛證的機會，如因個人原因兩次均不能考取外場駕駛證的，即為不合格，作辭退處理，酒店不予任何補償，對申訴人作辭退處理”。申訴人于2007年5月30日被車隊領(lǐng)導告知不用上班，雙方?jīng)]有辦理解除勞動合同手續(xù)。 問題：該酒店的規(guī)定和作法是否可行？,111,三、中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法的解讀和應對要點,112,當前存在的關(guān)于勞動爭議方面的問題主要是：,第一，時效短、周期長、維權(quán)成本高。 第二，有些用人單位利用現(xiàn)在的一些勞動爭議處理程序來惡意拖延勞動爭議的解決，損害勞動者的合法權(quán)益，造成社會矛盾的激化。針對這些問題，法律有針對性地做出了一些規(guī)定。,113,一、勞動爭議調(diào)解仲裁法 頒布的意義,（一）頒布實施新法是落實科學發(fā)展觀、構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求。 （二）頒布實施新法是完善勞動保障法律體系的重要步驟。 （三）頒布實施新法是完善勞動爭議處理制度的重大舉措。,114,二、勞動爭議調(diào)解仲裁法的主要特點,一是立法的目的是保護當事人合法權(quán)益（第一條） 二是擴大勞動爭議處理范圍。（第二條） 三是強化用人單位舉證責任。（第六條、第三十九條）,115,四是突出勞動爭議調(diào)解程序。（第十條、第十四條、第四十二條、） 五是不履行調(diào)解協(xié)議可向法院申請支付令。（第十六條） 六是管轄發(fā)生新的變化。（第十七條）,116,七是提高仲裁員準入條件及責任標準。（第二十條） 八是勞動爭議處理勞動合同履行地優(yōu)先（第二十一條） 九是勞動派遣當事人地位的變化（第二十二條）,117,十是延長申請仲裁時效。（第二十七條） 十一是縮短勞動仲裁審理時限。（第四十三條） 十二是賦予勞動仲裁移送法院先予執(zhí)行的權(quán)利。（第四十三條、第四十四條）,118,十三是部分案件實行有條件“仲裁終局”。（第四十七條） 十四是“仲裁終局”雙方當事人的權(quán)利不一樣。（第四十八條、第四十九條） 十五是勞動爭議仲裁不收費。（第五十三條）,119,一、立法的目的是保護當事人合法權(quán)益,（第一條）,120,第一章 總 則,第一條 為了公正及時解決勞動爭議，保護當事人合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，制定本法。,本條是關(guān)于本法立法的目的的規(guī)定 中華人民共和國勞動合同法第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。,121,勞動爭議的概念,勞動爭議是指勞動關(guān)系雙方當事人因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務而發(fā)生的糾紛。,122,二、擴大勞動爭議處理范圍,（第二條）,123,第一章 總 則,第二條 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法： （一）因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；,關(guān)于本法適用范圍的規(guī)定,124,（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議； （三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；,第一章 總 則,125,（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；,第一章 總 則,126,（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議； （六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。,127,企業(yè)勞動爭議處理條例第二條規(guī)定的受案范圍：,（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議； （二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議； （三）因履行勞動合同發(fā)生的爭議； （四）法律、法規(guī)規(guī)定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。,128,（1）勞動者或用人單位與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)生的社會保險爭議； （2）勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛，住房公積金及納入住房管理委員會管理的住房貨幣補貼征繳及發(fā)放糾紛；,3、不屬于勞動爭議處理范圍,129,（3）家庭或個人與直接雇請的家政服務人員之間的糾紛； （4）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛； （5）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛,130,（6）實施高等學歷教育的全日制普通本科高等學校、高等職業(yè)學校和高等?？茖W校的在校學生，經(jīng)學校統(tǒng)一組織、批準從事勤工助學活動期間與單位發(fā)生的糾紛。,131,教育部 財政部關(guān)于印發(fā)高等學校勤工助學管理辦法的通知,教財20077號,132,三、強化用人單位 舉證責任。,（第六條）,133,第一章 總 則,第六條 發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。,關(guān)于處理勞動爭議過程中的舉證責任 突破性制度設(shè)計一,134,證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。 訴訟證據(jù)的基本含義是指在訴訟過程中用來或可能用來證明案件事實真相的一切根據(jù)或憑據(jù)。,關(guān)于證據(jù),1、證據(jù)的基礎(chǔ)知識,135,下列材料中屬于證據(jù)的有（ ）,A、勞動合同； B、廣東省勞動合同管理規(guī)定； C、公司關(guān)于薪酬管理的規(guī)定； D、電子郵件； E、未經(jīng)允許進行的談話錄音； F、單位人事經(jīng)理對處分過程所作的陳述。,136,勞動爭議仲裁證據(jù)，可以按不同的標準進行分類。把各種證據(jù)材料劃分為不同的類別 理論上的分類； 按照勞動爭議仲裁證據(jù)的來源，可以分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。 按勞動爭議仲裁證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。 法律上的分類書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。,2、證據(jù)類型：,137,第三十九條 當事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據(jù)。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果。,勞動爭議調(diào)解仲裁法,138,第七十五條 有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。,民事訴訟證據(jù)規(guī)則,139,A、關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄等。,目前規(guī)定用人單位掌握管理的材料包括：,140,B、勞動合同法勞動合同、集體合同、職工名冊、規(guī)章制度、如實告知的證明、變更勞動合同的書面形式、解除勞動合同前通知工會的證明、送達解除或者終止勞動合同的證明、辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明等。,141,C、廣東省工資支付條例工資支付制度、代領(lǐng)工資委托書、銀行轉(zhuǎn)帳證明、書面告知從工資中扣除賠償費的原因及數(shù)額、二年內(nèi)的工資支付臺帳、勞動定額和計件單價，勞動保障部門批準實行綜合計算工時工作制、不定時工時工作制文件。,142,當事雙方均不能舉證的處理：,關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定法釋（2001）33號第七條規(guī)定： “在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”,143,4、舉證期限與證據(jù)交換,勞動爭議調(diào)解仲裁法第三十九條勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果。,144,廣東省工資支付條例,第四十四條 因工資支付發(fā)生爭議，用人單位負有舉證責任。用人單位拒絕提供或者在規(guī)定時間內(nèi)不能提供有關(guān)工資支付憑證等證據(jù)材料的，勞動保障部門、勞動爭議仲裁委員會或者人民法院可以按照勞動者提供的工資數(shù)額及其他有關(guān)證據(jù)作出認定。,145,用人單位應注意的工作：,一是，加強職工檔案管理工作。如職工的入職（日期）登記表、歷史