其適用“管轄錯誤”作為再審事由的正當(dāng)性確證及.docVIP

“管轄錯誤”作為再審事由的正當(dāng)性確證及其適用湯維建2007年10月通過的民事訴訟法修正案將“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”作為再審事由之一加以規(guī)定(第179條第1款第7項)，這在立法史上是一個創(chuàng)舉，不僅在我國民事訴訟立法上是首次，而且在世界各國民事訴訟立法上也鮮見其例。筆者認為，此一規(guī)定無疑是我國立法上的一大進步，值得充分肯定;此外，對該制度的適用也值得進一步研究。一、“管轄錯誤”作為再審事由的制度價值(1)弘揚了程序正義的獨立價值。程序正義具有兩個層面的價值，一方面，程序正義對實體正義起著優(yōu)先的決定性作用，另一方面，程序正義自身也具有獨立的意義。那種認為無論由哪一個法院行使管轄權(quán)都是一樣的觀點是值得商榷的。管轄利益是當(dāng)事人所享有的重要程序利益，應(yīng)當(dāng)獲得獨立的保障。有保障的管轄利益對于相對性司法也能產(chǎn)生確定化和正當(dāng)化功能。過去所盛行的管轄虛無主義和實體本位主義的做法與觀念是錯誤的，也過時了。在程序正義的諸再審事由中，管轄錯誤是最為嚴重的一種，如果管轄錯誤這種程序違法都不能納入再審事由中，其他的程序違法更何以堪;即便勉強規(guī)定進去，在執(zhí)行上也不能同步提升。因此，應(yīng)當(dāng)采用系統(tǒng)性和整體性的方法，結(jié)合其他的程序性再審事由的規(guī)定以及修法宗旨，對“管轄錯誤”作為再審事由是否具有妥當(dāng)性進行評論。(2)體現(xiàn)了通過管轄制度的恰當(dāng)設(shè)定，破解地方保護主義的立法者努力。地方保護主義無疑是由多方面原因造成的，但是管轄制度的科學(xué)化建構(gòu)對于地方保護主義的克服和緩解依然是有寬闊的作為空間的。這在解決“執(zhí)行難”的司法實踐中已經(jīng)有所印證和體現(xiàn)，如異地執(zhí)行、提級執(zhí)行、指定執(zhí)行等等。目前正在討論的改變級別管轄、異地管轄等問題，也反映了這種思考。有些國家實行的司法聯(lián)邦制，也體現(xiàn)了這種考慮。當(dāng)然，目前我國的管轄制度立法還有待于完善;但這是另一個問題。(3)體現(xiàn)了對當(dāng)事人訴權(quán)的充分保障。當(dāng)事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)相比日益具有優(yōu)位性和主導(dǎo)性，對當(dāng)事人的訴權(quán)保障也體現(xiàn)出了憲法化和國際化等特征，當(dāng)事人訴權(quán)保障越來越具有根本性和基礎(chǔ)性，對訴訟的公正及時化解具有決定性意義。當(dāng)事人的訴權(quán)保障應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在訴訟制度的方方面面，這其中就包含了管轄制度。管轄制度是否科學(xué)合理，一個關(guān)鍵的衡量指標便是它是否以及在多大程度上有利于當(dāng)事人行使訴權(quán)。當(dāng)然這里的訴權(quán)保障是雙方的，這就需要在管轄制度的設(shè)計中辯證地體現(xiàn)出利益衡量的立法智慧。(4)有助于反溯性地制約和調(diào)控審判權(quán)的公正行使。目前的管轄權(quán)救濟制度是由審級內(nèi)的兩項制度構(gòu)成的，一是管轄權(quán)的異議制度，一是上訴制度。前者在原受理案件的法院內(nèi)部起作用，后者在上一級法院起作用，這兩方面的作用都是有限的，具有內(nèi)在性和封閉性的特點，而且級別較低，不足以對管轄權(quán)的依法確定產(chǎn)生足夠的制約力。管轄制度包含兩方面的內(nèi)容：一方面是管轄制度的本體性規(guī)范，目的在于保障當(dāng)事人能夠獲得公正審判的特定法院;另一方面是管轄權(quán)的救濟性規(guī)范，目的在于最大限度地制約錯誤管轄法院的非公正審判行為，從而將管轄錯誤的不利后果控制在最低幅度范圍內(nèi)。將管轄錯誤作為再審事由便具有這種無形遙控作用。(5)有助于在實踐層面解決管轄亂象。與理論上的某些看法迥然有異的是，實踐中當(dāng)事人將管轄法院的利己確定看做幾乎是進行訴訟的全部命脈所在，甚至于出現(xiàn)了“打官司就是打管轄”的極端說法。正因如此，實踐中當(dāng)事人采用各種手法規(guī)避法定管轄，“挑選”于己有利的管轄法院便成為并非罕見的現(xiàn)象，拆分案件訴訟、扭曲案件性質(zhì)提出訴訟標的、任意地抬高或降低決定級別管轄的訴訟標的額、將無關(guān)的第三人列入被告行列等等，各種能夠想到的伎倆紛呈百出，再加上法院也有種種的爭搶管轄權(quán)的動機，由此導(dǎo)致管轄?wèi)?zhàn)場硝煙彌漫，亂象環(huán)生，影響了司法公正和司法權(quán)威。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生固然原因重重，但與訴訟制度對管轄問題的調(diào)控力度不夠有密切關(guān)系。將管轄錯誤作為再審事由加以規(guī)定，顯然有助于遏制管轄紊亂的流弊。二、反對將管轄錯誤作為再審事由的幾個論點及其辯難應(yīng)當(dāng)承認，本次民事訴訟法修正案通過后，在理論界激起千層浪的諸條款中，其中有一個條文是頗有爭議的，這就是本文所論述的主題：將管轄錯誤作為再審事由是否具有妥當(dāng)性?反對的聲音不在少數(shù)，尤其是一些著名學(xué)者，也著文加以駁難和批評，由此也提出了許多關(guān)于管轄制度和再審制度的寶貴觀點，同時也深化了這些領(lǐng)域的理論研究。這在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域尚不多見，就此而論，該立法本身至少在這一點上還是有意義的。筆者認為，在該民事訴訟修訂前，就管轄錯誤能否作為再審事由的問題，并沒有引起理論界過多的論討和爭鳴，理論研究的準備工作并不算充分，這個問題中的諸多論題尚未充分展開。因此之故，在該立法中難免會存在兩個方面的難點：一是，該立法本身是否具有正當(dāng)性?另一是，該立法如果本身具有正當(dāng)性，那么，它在適用上是否具有特殊性?這種特殊性以及表現(xiàn)在該概括性理由中的具體限制性內(nèi)容，又應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定?這兩個問題中，前一個問題是根本性的，筆者的回答如前所述，乃是肯定的。后一個問題是操作上的，筆者的認識是有待完善和探討。這里先談第一個問題：也就是說，為什么說將管轄錯誤作為再審事由在定性上是正確的?后一個問題留待后文談。為什么說將管轄錯誤作為再審事由在定性上是正確的?對這個問題的回答可以分解為兩個方面：一是正面論證，二是反面辯駁。關(guān)于該問題的正面論證已如前述，下面就對該問題所提出來的諸多質(zhì)疑觀點，進行一個分析和辯難。反對者的觀點之一：“救濟足夠論”。這個論點認為，對于管轄錯誤的救濟，現(xiàn)行立法中已經(jīng)規(guī)定了相繼進行的兩種制度，一是管轄權(quán)的異議制度，另一是上訴制度。這兩種救濟制度對于管轄錯誤來說，已經(jīng)提供了足夠的救濟途徑，無需再通過再審程序來進行救濟了 1。筆者認為，對于某一項訴訟權(quán)利受損的現(xiàn)象，民事訴訟法是否提供了足夠的救濟，關(guān)鍵看兩個方面：其一，該問題的重要性。管轄權(quán)是否恰當(dāng)，管轄法院是否得到正確或正當(dāng)?shù)拇_定，在我國民事訴訟的歷史上，就其重要性的意識而言，乃是有一個變化過程的。在1982年的試行民事訴訟法中，對管轄權(quán)是否得到正確的確定，當(dāng)事人并無異議權(quán)，更不用說對此提出上訴了 2。之所以如此規(guī)定，在當(dāng)時的社會法制狀態(tài)下是有一定根據(jù)的，也是相對合理的，因為在超職權(quán)主義的訴訟機制下，法院對訴訟中的幾乎所有事項都全面包攬，對于管轄權(quán)的確定更是如此。到了1991年現(xiàn)行民事訴訟法制定時，情況已經(jīng)發(fā)生了相當(dāng)大的變化，管轄問題對于當(dāng)事人來說變得日益重要，因而立法一方面繼續(xù)細化了對于管轄的規(guī)定，另一方面規(guī)定了兩次性的管轄救濟制度，也就是向受理案件的法院提出異議，以及，向上一級法院提出上訴 3。最高法院的司法解釋關(guān)于適用若干問題的意見(1992年)中，對三種可以提出上訴的裁定規(guī)定了兩種可以申請再審，唯獨沒有規(guī)定管轄權(quán)的異議可以申請再審的制度 4。這同時說明了兩個問題：一是對管轄權(quán)的救濟較之過去變得更加完善了，另一是管轄權(quán)的救濟制度尚待繼續(xù)完善。事隔18年之久至今，管轄問題的重要性可謂與日俱增，實踐中管轄亂、爭管轄等現(xiàn)象足可以成為這種判斷的明證。這種管轄無序狀態(tài)嚴重影響了司法的公信力，同時也無端增加了訴訟的成本。因為管轄不當(dāng)所造成的申請再審以及上訪信訪等問題日益嚴峻。這說明，對于管轄制度，立法上應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加大力氣加以完善，這其中就包括管轄救濟制度的完善。管轄救濟制度的完善固然包含著諸多內(nèi)容，比如管轄權(quán)的裁判聽證制度、管轄權(quán)異議的上訴審判程序等等，這其中一個不可或缺的方面便是管轄錯誤的再審制度?？梢灶A(yù)見的是，管轄制度的漸趨完善，對于消弭管轄領(lǐng)域中的諸多紛爭、確保當(dāng)事人行使訴權(quán)、提升訴訟效率等等，都是有重要意義的。反對者的觀點之二：“無足輕重論”。有一段話非常典型地反映了這個觀點：“管轄確定錯誤，如果說對案件審理有影響，那么最直接的影響是那些原本對案件依法享有管轄權(quán)的法院無法行使管轄權(quán)，但如前所述，由其他法院對該案件行使審判權(quán)，從理論上講，并不會對案件的審判公正性產(chǎn)生實質(zhì)變化，因此管轄確定錯誤也不會對案件結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響” 5。筆者認為這個觀點是值得商榷的，因為它沒有充分地看到管轄制度對于程序公正的重要價值。程序公正是訴訟中的一個重要價值，與實體公正不僅在重要性上是并駕齊驅(qū)的，尤其在邏輯上還處在優(yōu)先地位，所謂程序公正決定實體公正便有此意。程序公正是由諸多因素構(gòu)成的，其中有一個不可缺少的因素便是管轄法院的恰當(dāng)確定。當(dāng)事人有權(quán)獲得具有管轄權(quán)的法院進行審判的權(quán)利被認為是一項憲法性權(quán)利，此項權(quán)利并且已經(jīng)被國際公約所倡導(dǎo)和保障，如，世界人權(quán)宣言、公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約、經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約、以及歐洲人權(quán)公約、非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章、美洲人權(quán)公約等均有此類規(guī)定?？梢哉f，公正的管轄法院與當(dāng)事人的訴權(quán)保障之間具有最為緊密的關(guān)聯(lián)性，這一點尤其表現(xiàn)在我國。由于各種原因，我國的民事司法中還存在著較為嚴重的地方保護主義現(xiàn)象。在訴訟制度層面，地方保護主義現(xiàn)象賴以形成的一個重要原因，便是管轄權(quán)制度本身以及落實過程中存在的諸多問題。加強管轄權(quán)的救濟制度建設(shè)，無疑是有助于地方保護主義的克服和破解的?？梢?，管轄確定錯誤，不僅會對訴訟糾紛的實體解決產(chǎn)生嚴重影響，重要的一點還在于，它還會對程序正義產(chǎn)生根本性的損害。反對者的觀點之三：“成本過高論”。這種觀點認為：“如果允許就管轄錯誤提起再審，將導(dǎo)致很高的訴訟成本，已經(jīng)進行的訴訟程序都可能因為并不影響實質(zhì)公正的形式錯誤而無效”;這種觀點繼而還認為：“民事訴訟畢竟不同于刑事訴訟，違反程序的法律效果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別” 6。筆者認為，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)講求訴訟成本這個重要價值，但訴訟成本的降低和克減應(yīng)當(dāng)在確保程序公正的基礎(chǔ)上合前提下進行，而不能因此而犧牲程序公正。畢竟，程序公正的價值是第一位的，降低訴訟成本的價值是第二位的。管轄法院的正確確定具有重要的程序公正價值，在我國目前這個價值尤值珍惜。在此意義上說，為了獲得正確的管轄法院，并由此而達致更高程度的程序公正，支出一定的訴訟成本是劃算的。這是其一。其二，對于訴訟成本的增加還應(yīng)當(dāng)辯證地、整體地看，而不宜割裂地、個案地就事論事。如果管轄存在確定上的絕對錯誤，那就意味著在解決該案的程序上存在著嚴重的瑕疵，程序的公正性由此喪失殆盡。在這種情形下，當(dāng)事人對于終局地形成的裁判是難免會心懷不滿的，因此，就該裁判而言，當(dāng)事人還會尋求包括上訪等途徑在內(nèi)的救濟手段。這也會徒增解決成本。這種額外支出的成本如果花在訴訟當(dāng)中，恐怕更加明智。其三，增加一些糾正錯誤管轄的成本，換來程序公正的價值以及由此所保證的實體公正的價值是明智的。事實上，程序違法的其他再審事由在表面上都有成本支出的問題，但同管轄錯誤一樣，對它們加以糾正在訴訟效益上總體上是值得的。反對者的觀點之四：“訴權(quán)濫用論”。這個觀點認為：“就管轄錯誤而言，因現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定了對管轄異議的上訴程序，在修正案未明確申請再審以提出過上訴為前提的情況下，這個條款并不利于抑制一方當(dāng)事人對權(quán)利可能的濫用和減少對方當(dāng)事人訟累” 7。該觀點實際上并未徹底否定將管轄錯誤作為再審事由的立法正當(dāng)性，而僅僅是說，將管轄錯誤作為再審事由應(yīng)當(dāng)設(shè)定一些限制性條件，比如，先行提出管轄權(quán)的異議，并對該異議的裁定提出過上訴。應(yīng)當(dāng)說，這個觀點在這一點上不無道理，換而言之，民事訴訟法修正案在這個問題修改得并不徹底，尚需繼續(xù)完善。但是問題的另一方面乃是，并不能因此而否定將管轄權(quán)錯誤作為再審事由的立法價值。反對者的觀點之五：“形式標準不符論”。該觀點認為：“作為再審事由的應(yīng)當(dāng)是能夠從形式上識別和判斷的具有外在性的事由，而不應(yīng)當(dāng)把不容易識別的具有內(nèi)在性的實質(zhì)性事由作為再審的事由。管轄是否錯誤涉及到對事實的定性和法律的解釋問題，如果不作實質(zhì)審理是不能確定管轄是否存在錯誤的，所以不符合外在性、形式性的標準” 8。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將能否作為再審事由和再審事由是否能夠成立這兩個層面的問題區(qū)別開來。前者屬于形式判斷的范疇，后者屬于實質(zhì)判斷的范疇，二者不能混同。事實上，在訴訟程序的初期階段，就要首先確定管轄問題，而不是在案件經(jīng)過實質(zhì)審理后再加以確定。在再審階段也是如此，能不能以管轄錯誤為由提出是一回事，這個事由是否確實存在是另一回事。事實上，其他再審事由都是如此。比如說，審判人員該回避而未回避，作為再審事由固然一開始就可以提出，但是否存在回避事由，還是要經(jīng)過實質(zhì)審理的程序。三、管轄錯誤作為再審事由的具體運用我國民事訴訟法從第18條到第44條規(guī)定了管轄制度，內(nèi)容包括級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄等等。從邏輯上說，所謂“管轄錯誤”在外延上應(yīng)包括所有的管轄類型的錯誤，也就是包括級別管轄錯誤、地域管轄錯誤、移送管轄錯誤和指定管轄錯誤等等。具體包括：(1)級別管轄錯誤。從性質(zhì)上說，級別管轄乃是法定管轄的一種，違反了級別管轄，自然構(gòu)成管轄錯誤。比如說，根據(jù)案件所涉及的訴訟標的額，如果爭議的案件應(yīng)由中級法院行使級別管轄權(quán)，但最終卻基于種種原因由基層法院行使了該項管轄權(quán)，如果當(dāng)事人對此存有爭議，則應(yīng)被認定為管轄錯誤。(2)地域管轄錯誤。在地域管轄中，又分為三種形態(tài)：專屬管轄、協(xié)議管轄和其他法定管轄。這三種形態(tài)均有可能出現(xiàn)管轄錯誤情形。首先看專屬管轄。專屬管轄是立法者基于種種原因所規(guī)定的強力管轄制度，不僅當(dāng)事人不能協(xié)議改變，而且除在法定情形下，法院也不能行使裁量管轄權(quán)加以改變。因此，如果專屬管轄發(fā)生了錯誤，自然屬于當(dāng)事人申請再審的最為有力的管轄錯誤事由，法院據(jù)此應(yīng)當(dāng)無例外地啟動再審程序加以糾正。其次看協(xié)議管轄。協(xié)議管轄是軟性管轄制度，在符合法定條件下通常會發(fā)生應(yīng)有的確定管轄法院的效力。但是，協(xié)議管轄也有一個有效與否的判斷問題，法院對此的判斷也有可能出現(xiàn)差錯，由此也會出現(xiàn)管轄錯誤的情況。最后看其他法定管轄。所謂其他法定管轄，實際上是指上述兩種管轄規(guī)定以外的法定地域管轄，包括一般地域管轄和特殊地域管轄。無論何種地域管轄，如果發(fā)生錯誤，都意味著法院沒有管轄權(quán);接受案件的法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定，實行移送管轄(民事訴訟法第36條);移送管轄是法院的一項職責(zé)，法院該移送而未移送也屬于管轄錯誤。這里實際上包含了雙重管轄錯誤：一方面是地域管轄錯誤，另一方面則是移送管轄出現(xiàn)了消極性的錯誤。(移送管轄除了可能存在消極性的錯誤外，還有可能存在積極性的錯誤，也就是錯誤的移送管轄)。值得指出的是，我國民事訴訟法對國內(nèi)訴訟并沒有規(guī)定應(yīng)訴管轄或者稱為默示的協(xié)議管轄制度，因此，當(dāng)事人對不當(dāng)?shù)牡赜蚬茌犑欠裉岢霎愖h，完全是其訴訟權(quán)利;他不提出管轄權(quán)的異議，也不意味著無管轄權(quán)的法院就因此而取得了管轄權(quán)，法院依法移送管轄的義務(wù)并不因此而被免除。這是其一。其二，我國民事訴訟法所規(guī)定的協(xié)議管轄在范圍上還是非常有限的，僅僅現(xiàn)定于合同糾紛案件;對于諸如侵權(quán)等糾紛案件就不適用協(xié)議管轄制度，因而當(dāng)事人不提出異議，更加不能構(gòu)成默示的協(xié)議管轄，法院移送管轄的職責(zé)具有剛性特征，其導(dǎo)致的管轄錯誤情形愈為嚴重。(3)移送管轄錯誤。移送管轄所發(fā)生的錯誤，除前述消極性的錯誤外，再就是積極性的移送管轄錯誤。所謂積極性的移送管轄錯誤，指的是實行移送管轄的法院，并沒有依法將案件移送到真正有管轄權(quán)的法院，而是相反，乃是將案件移送給了依然不存在管轄權(quán)的法院;根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，受移送的法院應(yīng)當(dāng)接受移送管轄，而不得再行移送。立法的此一規(guī)定乃是以移送管轄正確為前提條件的，如果移送管轄本身不正確，則也將產(chǎn)生管轄錯誤。當(dāng)然，依據(jù)法律的規(guī)定，產(chǎn)生錯誤的并非接受移送的法院，而是實行移送的法院。無論如何，存在在這里的管轄錯誤是無法消除的，也就是說，如果移送管轄本身不正確，當(dāng)事人自然可以以管轄確有錯誤為由申請再審。那么，存在的一個問題是，民事訴訟法第36條后半句規(guī)定：受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。這樣的話，受移送的法院即便對受移送的案件依法不具有管轄權(quán)，也可以通過向上級法院報請指定管轄的方式獲得管轄權(quán)。按照法律的此一規(guī)定，這樣理解無疑是正確的。然而，這里一方面存在著立法自身的問題，另一方面也有一個指定管轄制度是