寫在中國法制建設(shè)三十年發(fā)展與協(xié)調(diào).doc

公司訴 訟 理由是什么？是誰在主張“民意”-寫在中國法制建設(shè)三十年余峰【摘要】從一個(gè)案件來洞悉中國三十年的法治建設(shè)，是一個(gè)過于宏大或者艱難的任務(wù)，回顧這三十年的法治歷程，也有著太多的艱辛和溫存，或許美好，或許苦澀。在諸多司法案件的審理中，每一個(gè)判決都在反映著中國的歷史、中國的文化以及有中國特色的社會(huì)主義道路。對(duì)于這三十年的歷程，有著多元化的詮釋，多方位的視角。而今天，我所聚焦的，不是一個(gè)案例的剖析和影響，而是一個(gè)詞匯民意，它或許不是中國法治歷程的主題，但卻是中國法治建設(shè)中一個(gè)不得不提的話題。在中國，法律的實(shí)踐運(yùn)行和法治改革的實(shí)際進(jìn)程中，都在追問著同一些問題什么是“民意”?又是誰在主張“民意”?在近些年里，讓我們記憶猶新的，或許不是刑法的修訂，抑或是物權(quán)法的施行，起碼在大眾的記憶里，讓我們記住的，是一個(gè)個(gè)的名字，曾經(jīng)的齊玉苓，孫志剛，邱興華，到如今的許霆，彭宇，楊佳，我想有一點(diǎn)，不管是立法者執(zhí)意的，還是無心的，在事實(shí)上，一起起的個(gè)案正在推動(dòng)著中國法治的前行，有人稱之為普法，也有人稱之為塑法。而在這些個(gè)案的背后，我們都發(fā)現(xiàn)了一個(gè)強(qiáng)大的勢(shì)力在支撐，那就是民意。什么是“民意”?我們一般認(rèn)為，民意就是民眾個(gè)體意見的集中表達(dá)。但是，在早期的社會(huì)心理學(xué)家如古斯塔夫勒龐看來，社會(huì)群體中的個(gè)體與獨(dú)立的個(gè)體完全不同。不管一個(gè)人多么聰明，只要他投身群體，就容易受到暗示和感染，從而變得盲從，沖動(dòng)，簡單化，極端化。勒龐在他的代表作烏合之眾中，不無灰暗地說，群體的意見多半受領(lǐng)袖支配，民主不過是獨(dú)裁者的一件漂亮的外衣。勒龐之后的歷史證明，我們沒有必要這么悲觀，但民意極其容易被操縱，卻是一個(gè)不爭的事實(shí)。那么又是誰在主張“民意”，在利用“民意”呢?對(duì)于司法，記得早在劉涌案后，就給我們帶來了這樣的疑問，什么是民意?媒體的態(tài)度和網(wǎng)絡(luò)的言論是民意么?進(jìn)一步說，民意的基礎(chǔ)是什么?在多大程度上，民意賴以成立的基礎(chǔ)是想象出來的，是被建構(gòu)起來的?二是：即使我們有辦法確認(rèn)民意，在司法中，是不是可以依據(jù)民意判決呢?民意可以決定立法(立法的德性就在于體現(xiàn)最大多數(shù)的利益)，但是否能決定司法呢(司法的德性在于保守與克制)?法律人，尤其是法學(xué)家，是否應(yīng)為了政治正確而犧牲自己的職業(yè)德性呢?這些問題雖然很早就被提出，但卻一直沒有能給出合理的答案，而在今天，對(duì)于民意的理解與反思，則顯得更為迫切和必要。后三十年的法治進(jìn)程，司法獨(dú)立將成為它的主題，而行政和黨派的干預(yù)，隨著時(shí)間的推移，必將像中國市場(chǎng)一樣，逐漸的放開剔除計(jì)劃的影響，而對(duì)于“民意”，確是擺在司法獨(dú)立面前一個(gè)亟待解決的問題。什么是民意?誠如上文所言，“民意”在今天有著獨(dú)特的含義，三十年前中國人口最多的是農(nóng)民，我們最要傾聽的是農(nóng)民的聲音;而三十年后，中國人口最多的，或許將是“網(wǎng)民”。然而，媒體的態(tài)度和網(wǎng)絡(luò)的言論是民意么?在如此快速轉(zhuǎn)變的民意后面，又到底是那些人或觀念在操縱著民意呢?我并不試圖將這個(gè)問題上升到法哲學(xué)的層面上，我們看到了太多去闡述“民主不過是獨(dú)裁者的一件漂亮的外衣”的文章。而這只會(huì)讓實(shí)際中的問題變成一種哲學(xué)上的主義。在問題與主義之間，毫無利于問題的解決。關(guān)于對(duì)民意的態(tài)度，我覺得臺(tái)灣的例子有很大的說服力。僅以2004年大選，“陳水扁槍擊案”為切入，臺(tái)灣的輿論與民意，同樣受到媒體或個(gè)人事件的影響，但這種影響卻不是操縱。對(duì)于民意的理解，正如民主制度的瑕疵一樣，不存在完美的制度和形式。在我們否定專制的同時(shí)，我們也拒絕了精英階層的智慧;在我們接受民意的同時(shí)，也就接受了大眾的盲目與沖動(dòng)。這都是無法規(guī)制的，就像那兩顆子彈，它就給陳水扁帶了超過15個(gè)點(diǎn)的民調(diào)支持率，可能那兩顆子彈“葬送”了臺(tái)灣同胞四年的幸福，但它捍衛(wèi)了臺(tái)灣的民主，體現(xiàn)了民意的作用。民意以及民主都不能給我們帶來絕對(duì)的幸福，它也不過是一種較好的統(tǒng)治方式。而大陸出現(xiàn)的問題，也不是民意的盲動(dòng)所帶來的弊端，而是我們無法解讀到真正的民意，抑或是無法讓民眾在清晰的事實(shí)面前做出自己的選擇。我出生在香港，雖然在香港沒有經(jīng)歷過系統(tǒng)的法律教育，但作為一個(gè)香港的公民，有一點(diǎn)的意識(shí)確是深刻的，那就是在香港，我只有作為個(gè)體的公民的概念，而很少有作為群體的人民的概念。我并不是說在香港缺少民主或者不傾聽民意，因?yàn)樵谙愀鄣男姓C(jī)關(guān)中還是很看重民調(diào)的支持率的，只是在香港，從不去試圖統(tǒng)一或者歸納出一個(gè)“人民”共同的意見，因?yàn)樵跐撘庾R(shí)里，人民的選擇，人民的意志，這些詞匯是一個(gè)空虛并且可怕的概念。我想那些經(jīng)歷過非常時(shí)期的人們，從文革的陰影中走過，都會(huì)對(duì)于“人民的選擇”，有潛在的恐懼。所以，我們今天討論的，在個(gè)案語境下的民意，則帶有了太多人民統(tǒng)一思想后的意義，而這種民意所影響的不僅僅是司法的層面，滲透在政治生活的方方面面。而我認(rèn)為這是民意在中國大陸最大的癥結(jié)，民意是無法統(tǒng)一的，是不存在絕對(duì)意義上“人民的選擇”的，媒體不應(yīng)也不能試圖去解說或標(biāo)榜自己代表了民意。媒體與民意，似乎有著千絲萬縷的聯(lián)系，媒體在引導(dǎo)民意，也在反映民意，在這條循環(huán)的鏈鎖中，要想解放民意，只有打開媒體。也正是前文所說的，讓民意在被操縱中覺醒，不是在殘缺不全的消息中爭吵，而是把訴求改變成要求公布更多真相。雙方都可以繼續(xù)爭取輿論的支持，但這種爭取不是控制，更不是通過“壓縮”“篩選”事實(shí)來操縱，而是讓每個(gè)作為個(gè)體的公民在案件的真實(shí)面前，作出屬于自己的個(gè)體的判斷。我們不能拒絕民意的盲目，我們所要做的是不讓民意變的麻木?？吹竭^一篇對(duì)鳳凰衛(wèi)視資深媒體人的專訪，他帶有調(diào)侃的說道，中宣部對(duì)媒體的態(tài)度是：統(tǒng)一思想，實(shí)事求是。對(duì)于一個(gè)新聞媒體，又如何能在統(tǒng)一思想后，做到實(shí)事求是呢?對(duì)于民意的獲取，讓我們?nèi)A聽更多屬于公民個(gè)人的意見，而不是去代言“人民的選擇”，讓我們通過真相來做引導(dǎo)，爭取輿論的支持，而不是去阻斷或屏蔽信息的交流，將操縱變成一種引導(dǎo)。我所欣賞的進(jìn)路是讓民意相對(duì)理性化，拋棄在邏輯上對(duì)其基礎(chǔ)的質(zhì)疑，而是意圖將其在實(shí)際運(yùn)用中的程序加以規(guī)制，這是更現(xiàn)實(shí)，同樣也是更可行的建議。要讓民意相對(duì)理性化也并不困難，只要信息透明，就成功了一大半。在此情況下，雙方當(dāng)然可以繼續(xù)爭取輿論支持，但是爭取不同于操縱，影響不同于引導(dǎo)。爭取和影響，好比在一個(gè)十字路口，說服一個(gè)健全的人走某一條路;而操縱與引導(dǎo)，好比蒙上或者刺瞎他的眼睛，用自己的手牽著他走。是不是可以依據(jù)民意判決呢?關(guān)于第二個(gè)問題，在司法中，是不是可以依據(jù)民意判決呢?涉及到司法的獨(dú)立與職業(yè)的操守，問題中已經(jīng)包含，民意可以決定立法，但是否能決定司法呢?法律人，尤其是法學(xué)家，是否應(yīng)為了政治正確而犧牲自己的職業(yè)德性呢?在這方面的論述已有很多，但經(jīng)典的文章卻不多見，比較統(tǒng)一的思維進(jìn)路是賀衛(wèi)方教授在關(guān)于走向司法公正的八要件一文中，談到的傳媒的監(jiān)督權(quán)作為一柄雙刃劍，可能正當(dāng)行使，也可能被濫用。司法既要保持它的職業(yè)性和獨(dú)立性，也要充分發(fā)揮媒體、人民的監(jiān)督作用，通過一整套規(guī)范來理順兩者的關(guān)系。只是辯證的在分析兩者的關(guān)系，都沒有從根本上解決這一矛盾。而我所推崇的，或許是一種相對(duì)極端的邏輯，那就是司法必須保持自己的中立與個(gè)性。我比較欣賞的是梁治平先生早期的一篇文章，從蘇格拉底之死看希臘法的悲劇，文章以蘇格拉底的死為切入點(diǎn)深刻的分析了民意對(duì)司法造成的影響及后果，論證了價(jià)值中立的形式合理性。記憶深刻的，是在其行文中引用的古代法(梅因著)一書中的論述：一個(gè)社會(huì)對(duì)于某些特殊案件，為了得到一個(gè)理想的完美的判決，就毫不猶疑的把阻礙著完美判決的成文法律規(guī)定變通一下，如果這個(gè)社會(huì)確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當(dāng)時(shí)正在流行的是非觀念。這種法律學(xué)就不能具有為后世比較進(jìn)步的概念所能適用的骨架。充其量，它只是在帶有缺點(diǎn)的文明之下成長起來的一種哲學(xué)而已。梁治平先生給了我們一個(gè)很好的思維進(jìn)路，與其停留在形而上學(xué)的爭論中，去漫談立法與司法的德性，不如去追溯歷史的發(fā)展，當(dāng)我們今天再去看曾經(jīng)希臘法的悲劇時(shí)，或許就會(huì)得到更多的反思。在西方法律史上，希臘法是我們所見最早的世俗法律制度，而且，它很早就擺脫了附在它身上的種種形式主義特征，變成一種靈活和富有彈性的制度。不幸的是，它始終沒能與政治保持相當(dāng)?shù)木嚯x。在民主的雅典，它成為捍衛(wèi)民主最有力的武器，但同時(shí)也是公眾輿論的工具。有6000人之眾的陪審法院乃是雅典民主的表征，也是它最堅(jiān)固的堡壘。它確實(shí)很好的保衛(wèi)了民主，但是犧牲了法律。正如梁治平先生所說的，希臘法由一種生命力勃發(fā)的制度終而變成博物館的里的古董，引發(fā)這一過程的，正好就是使希臘文明大放異彩的同一個(gè)原因。希臘法的例子可能過于極端，因?yàn)樗^分看重民主與輿論，但卻也給了我們一個(gè)警醒，民主是一個(gè)奢侈品，也是一個(gè)危險(xiǎn)品。依據(jù)民意判決是要付出代價(jià)的，其代價(jià)不僅僅是一個(gè)蘇格拉底的死;正如梅因所說的，司法判決如果依據(jù)正在流行的是非觀念，那只是在帶有缺點(diǎn)的文明之下成長起來的一種哲學(xué)而已。反思一下文革期間的“人民公決”，不正是一種是非觀念上的判決嗎?我以為對(duì)于司法的未來發(fā)展，在“兩害相權(quán)取其輕”的博弈中，寧肯去接受司法相對(duì)的僵硬與傳統(tǒng)，畢竟在一個(gè)個(gè)鮮活的生命面前，群眾盲目的熱情比司法的冷酷更可怕。時(shí)至今日，法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)路興起，我們從習(xí)慣法，甚至是習(xí)俗諺語中來挖掘法律的合理性依據(jù)，然而社會(huì)的規(guī)范是多維度，多層次的，包括熟人社會(huì)中非正式的社會(huì)約束機(jī)制，例如聲譽(yù)、疏遠(yuǎn)、流言蜚語、以牙還牙的報(bào)復(fù)等等，市民生活秩序的維持需要的是多方面的約束，所以我以為，一種法律要想具有更為持久的生命力，需要滿足許多方面的條件，而其中最根本的，是要脫離其他的社會(huì)規(guī)范，獲得某種獨(dú)立的地位，具有自己的獨(dú)特形式。在某種意義上，是要取得價(jià)值中立的，甚至要有意識(shí)的區(qū)別于道德上的審判，情、理、法是和而不同的。在一定程度上，可以武斷的認(rèn)為，法律的解讀與運(yùn)用，就應(yīng)當(dāng)是法官與律師的事情，是一個(gè)高度專業(yè)化的領(lǐng)域，法律是有自己獨(dú)特的邏輯體系和語言體系的。讀了費(fèi)孝通先生的鄉(xiāng)土中國，從文字下