刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向三研究與分析

省人民政府水行政主管部門建立水土保持刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向三(三)我國刑事證據(jù)法學研究的理論進路存在誤區(qū)在理論話語層面，我國證據(jù)法學研究長期以來一直受到證據(jù)學的統(tǒng)攝，未能為刑事證據(jù)制度的改革與完善提供推進動力。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，我國近現(xiàn)代證據(jù)理論研究主要是西方的舶來品，長期的思想引介顯示出較強的階段性和功利性，卻對西方證據(jù)法的發(fā)展趨勢未能有所回應。我國證據(jù)研究濫觴于 20 世紀 30 年代，至新中國成立前，證據(jù)研究主要是借鑒英美證據(jù)法的成果，其代表作有1948 年東吳大學法學院編著的證據(jù)法學論和周榮的證據(jù)法要論。新中國成立后，該理論脈絡被切斷了。在廢除“六法全書”的號召下，證據(jù)理論界也擯棄了民國時期積累的證據(jù)法學資源。隨之，蘇聯(lián)的證據(jù)理論資源受到重視，諸如維辛斯基的蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論、庫雷遼夫的訴訟當事人的辯解、拉洪諾夫的蘇維埃刑事訴訟中證人的證言等證據(jù)法學著作相繼被翻譯、解讀，并被奉為經(jīng)典。1957 年前后，證據(jù)法學開始政治化，諸如證據(jù)的階級性等乃是時興命題，該理論取向一直持續(xù)到文革結(jié)束20。由于長期以來的理論反復，使得證據(jù)理論缺乏必要的知識累積，即使是單純從理論引介的角度講，也根本沒能把握住西方證據(jù)法發(fā)展的核心趨勢。第二，盡管在學界的積極努力下，我國當代證據(jù)理論研究開始關(guān)注本土現(xiàn)實問題，并取得了很大發(fā)展，但由于長期受到打擊犯罪的主流思想影響，證據(jù)理論研究并沒有在研究對象上有所突破，相反卻在很大程度上依附于實體法目標。因此，盡管自 20 世紀 90 年代以來主流證據(jù)理論教材在名稱上呈現(xiàn)出從“證據(jù)學”到“證據(jù)法學”的發(fā)展趨勢，但在具體的研究對象上卻仍存在很大問題，不僅可采性規(guī)則的意義與功能沒有被充分關(guān)注，而且如何實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的獨立性價值等命題也沒有引起重視。當前證據(jù)法學研究尤其表現(xiàn)為“研究對象異化”的現(xiàn)象。在過去十年中，我國證據(jù)法學研究的主要領(lǐng)域集中于諸如證據(jù)的收集、運用與審查判斷，證明對象、證明責任與證明標準，以及證明力、證據(jù)價值和證據(jù)效力等，而且，其中就證據(jù)的收集方面，“絕大多數(shù)論文都并非從立法上對證據(jù)收集的規(guī)則進行理解性研究，也不是從批判和改進的角度進行分析性研究，而是就特定案件中的證據(jù)如何收集、保全，或者就某一特定種類的案件應當如何收集證據(jù)，或者就某一特定種類證據(jù)的收集與固定等進行論述?！?1很明顯，研究對象的異化已經(jīng)使得證據(jù)法學正淪為一門自然科學的危險，至少顯現(xiàn)出過去的證據(jù)法學研究在立場和方法上存在缺陷。四、中國刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向通過對刑事證據(jù)法的世界趨勢與中國問題之檢討，不難發(fā)現(xiàn)，我國刑事證據(jù)法與刑事證據(jù)法學已經(jīng)到了亟需(不得不!)轉(zhuǎn)型的“十字路口”。第一，中國的刑事證據(jù)制度亟需現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型;第二，中國的刑事證據(jù)法學也亟需獨立性轉(zhuǎn)向。就目前而言，盡管建構(gòu)以可采性為中心的證據(jù)規(guī)則體系已經(jīng)成為當前刑事證據(jù)制度改革的焦點與共識， 11但學界對證據(jù)法學的學科屬性，以及如何實現(xiàn)證據(jù)法之制度轉(zhuǎn)型與證據(jù)法學之研究轉(zhuǎn)向的內(nèi)在邏輯關(guān)系似乎并不清晰。為此，僅僅從制度上提供具體改革建議似乎并不能轉(zhuǎn)變中國當前刑事證據(jù)法(學)的整體性危機。當務之急毋寧是在理論上厘清刑事證據(jù)法的內(nèi)在屬性，厘定刑事證據(jù)法學的學科建制。值得注意的是，近年來，我國刑事證據(jù)理論界在話語層面已開始覺醒，不僅非法證據(jù)排除規(guī)則等可采性規(guī)則逐漸成為研究熱點，而且關(guān)于刑事證據(jù)法的理論基礎(chǔ)到底是認識論還是價值論的探討也悄然展開，更為可喜的是，學界對刑事證據(jù)法的研究已經(jīng)開始上升到學科建制的高度。目前，針對證據(jù)法學的學科定位或證據(jù)學如何轉(zhuǎn)型，我國刑事證據(jù)理論界主要存在兩種觀點：第一，以大證據(jù)學為理想旨趣。即“證據(jù)學作為對事實進行證明的學科，其基本原理屬于哲學以及科學哲學的認識論和方法論范疇，而這些學理具有廣泛的適用領(lǐng)域”，證據(jù)法學或者說法證據(jù)學則只是證據(jù)學的一個分支，“所謂法證據(jù)學，是在一般證據(jù)學的基礎(chǔ)上，在法的空間中通過法律規(guī)制來運行的，實現(xiàn)特定的法的任務的證據(jù)學”22;第二，主張我國的“證據(jù)學”應當邁向“證據(jù)法學”，即在“傳統(tǒng)上，我國主流的訴訟法學理論將有關(guān)證據(jù)資格、證據(jù)收集、審查、判斷等方面的事項一律納入所謂證據(jù)學的研究范圍，而不承認有證據(jù)法學學科的獨立存在”，然而，“事實上，我們既不可能也無必要在一門綜合的證據(jù)學學科中研究所有涉及收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實真相的問題。未來以認識論為基礎(chǔ)的證據(jù)學即使得到保留，也不可能像目前這樣成為一門單一的學科，而注定要變成多門交叉學科的混合或者成為一種由若干學科所組成的學科群”23。這種以學科建制為視野的探討非常必要，也只有在學科建制的大視野中，才能同時并舉地促進中國刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向，并合理地順應刑事證據(jù)法的世界性發(fā)展趨勢。對此，筆者認為，刑事證據(jù)理論界應當以學科建制的探討(邁向統(tǒng)一的大證據(jù)學，還是走向分野的證據(jù)學與證據(jù)法學)為契機，實現(xiàn)中國證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型(構(gòu)建以可采性規(guī)則為中心的證據(jù)規(guī)則體系，旨在防止誤判與價值權(quán)衡)與證據(jù)法學的研究轉(zhuǎn)向(實現(xiàn)中國的證據(jù)學之法學轉(zhuǎn)型、人權(quán)法轉(zhuǎn)型及相對于實體法的獨立性轉(zhuǎn)型)。具體而言，中國刑事證據(jù)法(學)要實現(xiàn)獨立性轉(zhuǎn)型就必須認真對待、處理“證據(jù)法學與自然科學的證據(jù)學之間的關(guān)系”、“證據(jù)法學與權(quán)力運作邏輯之間的關(guān)系”，以及“證據(jù)法學與實體法之間的關(guān)系”等范疇;相應的，從學科建制的角度講，中國刑事證據(jù)法學要確立自身的獨立性地位，也必須與證據(jù)學、權(quán)力操作手續(xù)、以及實體法學脫離干系，確立自身應當具備的法學品格、人權(quán)法品格以及獨立于實體法的程序法品格，實現(xiàn)法學轉(zhuǎn)型、人權(quán)法轉(zhuǎn)型以及獨立于實體法的程序法轉(zhuǎn)型。在邏輯的遞進關(guān)系上，如果說證據(jù)法學擺脫證據(jù)學的桎梏，并從一元認識論轉(zhuǎn)向以防止誤判與價值權(quán)衡為理論基礎(chǔ)，乃是致力于加入法學、確立法學品性的歷程;那么，從關(guān)注如何構(gòu)建一套“賦予公權(quán)力取證權(quán)限和取證便利的取證規(guī)則”到強調(diào)如何構(gòu)建一套“保護民權(quán)，限制取證行為、規(guī)范證據(jù)資格”的可采性規(guī)則，則是旨在加人人權(quán)法、確立自身人權(quán)法學品格的歷程;最后，從單純地重視實體性裁判和實體性目的，到實體性和程序性裁判并重，就是確立證據(jù)法學獨立于實體法學之獨立性品格的歷程。(一)實現(xiàn)證據(jù)學和證據(jù)法學的兩分，以“防止誤判”與“價值權(quán)衡”為理論基礎(chǔ)建構(gòu)證據(jù)制度、發(fā)展證據(jù)法學，從而確立證據(jù)法學獨立于科學系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的法學品格。在我國，認識論是傳統(tǒng)證據(jù)法學的重要理論基礎(chǔ)，按照一般的理解，證據(jù)制度乃是訴訟中如何收集證據(jù)，如何審查、判斷證據(jù)，如何運用證據(jù)認定案情的規(guī)則體系，證據(jù)制度所要關(guān)注的核心問題就是如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，即“如何保證其主觀符合客觀”24。由于過分重視證據(jù)法學的認識論取向，過分追求“積極的實體真實發(fā)現(xiàn)主義”，導致我國刑事證據(jù)法在限制證據(jù)資格、規(guī)范司法求真活動方面顯得極為欠缺。證據(jù)規(guī)則不僅沒能起到防止誤判的工具理性功能，更沒有起到價值權(quán)衡的價值理性功能。司法實務界在極端的認識論和“主觀符合客觀”的思想引導下，為發(fā)現(xiàn)客觀真實不惜通過非法手段獲取證據(jù)的現(xiàn)象大量發(fā)生。在一定意義上，諸如杜培武、余祥林等冤案的出現(xiàn)均與忽視證據(jù)價值論有著不可分離的關(guān)系。由于證據(jù)理論在一定程度上依賴于立法，進而導致我國證據(jù)法學因還不具備法學學科的兩個現(xiàn)代性維度而喪失法學品性。其實，根本無須對認識論一元論做出更多評析，僅以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，按照認識論一元論的觀點，盡管證據(jù)是通過侵害公民基本人權(quán)的方式獲取的，但如果它是真實的、可靠的，仍應當認定其具有證據(jù)能力。這不僅不符合我國當前日益高漲的程序正義理念，也不符合各國刑事證據(jù)法制現(xiàn)狀，更不符合聯(lián)合國國際刑事司法準則的規(guī)定。而且，當前我國刑事司法實踐中還存在太多非人道的程序性違法行為需要規(guī)制。因此，刑事證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)具有很強的時代性與實用性，這很像當年豪爾以權(quán)利救濟為基點力挺非法證據(jù)排除規(guī)則的情況，所以，我國當前的證據(jù)法研究現(xiàn)狀和理論指引顯然是不合時官的。因此，當務之急，首先應當將證據(jù)學和證據(jù)法學區(qū)分開來，使得證據(jù)法學擺脫證據(jù)學的藩籬。不僅不宜再以建構(gòu)“大證據(jù)學”之完備理論體系為由，使具有法學特征的證據(jù)法學與具有濃厚自然科學色彩的證據(jù)學糾纏不清，更不應將犯罪控制作為證據(jù)立法與證據(jù)法學研究之基礎(chǔ)為積極真實發(fā)現(xiàn)主義申辯。 12這種剝離法學意蘊與價值意義的積極真實發(fā)現(xiàn)主義所導致的后果必然是阻礙正當性程序原理在刑事證據(jù)法學領(lǐng)域的發(fā)展。對此，季衛(wèi)東先生曾指出，如果“以事實為根據(jù)”的裁量和情境思維脫離了實質(zhì)性正當程序的限制，刑罰權(quán)的行使就有可能漸行漸遠，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策25。同樣地，將積極的事實發(fā)現(xiàn)(過度求真)和控制犯罪(追求治理)作為證據(jù)法學之理論基礎(chǔ)，也必然會促成所謂的“追訴必要決定可信”和“真實一定可采”的采證模式。這里并不是說以追求求真技術(shù)和過程為取向的證據(jù)學不重要，相反，一種新的事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)的出現(xiàn)必然會帶動刑事偵查領(lǐng)域的革新。關(guān)鍵是要將各自的“產(chǎn)權(quán)”界定清楚。為此，筆者同意陳瑞華教授的觀點，一方面，創(chuàng)建一門以發(fā)現(xiàn)案件事實真相為宗旨的“證據(jù)學”;另一方面，建立一門具有法學品性的“證據(jù)法學”，它所要研究的是各種證據(jù)的資格、效力以及司法證明的規(guī)則23。其實，之所以倡導證據(jù)學與證據(jù)法學的學科分野，最本質(zhì)的原因乃是，盡管刑事證據(jù)法學也旨在發(fā)現(xiàn)真實，但是，作為法學的一個分支，刑事證據(jù)法學是與完全依賴科學的證據(jù)學截然不同的，它具有法學所獨有的意義和功能，并區(qū)別于包括社會系統(tǒng)與政策系統(tǒng)在內(nèi)的其他功能系統(tǒng)。即它致力于防止誤判與價值權(quán)衡，并接受由此所帶來的有限度地放縱犯罪。因此，無論是傳統(tǒng)意義上的言詞證據(jù)，還是現(xiàn)代意義上的科技證據(jù)，均必須經(jīng)受法學意義與法學功能的檢驗，不符合法學特性的證據(jù)均應被排除。確立證據(jù)法學的法學品格之后，筆者認為，證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)應當遵循證據(jù)法領(lǐng)域的兩個現(xiàn)代性維度，并以此為模型塑造新型的證據(jù)法學理論基礎(chǔ)：消極實體真實發(fā)現(xiàn)主義和程序正義理論。前者旨在防止誤判，以提請刑事司法主體注意司法實踐中的證據(jù)材料并不一定均具有真實性和可靠性，同時，司法主體自身也可能岡為人類的有限理性而產(chǎn)生偏見與誤識。例如，傳聞證據(jù)，經(jīng)南刑訊逼供、超期羈押等取證方式獲取的口供可能不具有可靠性;又如，列隊辨認中執(zhí)法人員對辨認者的暗示所獲取的辨認結(jié)論也可能不具有可靠性。后者旨在實現(xiàn)價值權(quán)衡，以達到實體真實與程序獨立性、程序效率性、社會公平性等價值的有機平衡。如確立旨在保障正常社會關(guān)系和家庭關(guān)系的特免權(quán)規(guī)則、旨在嚇阻違法偵查行為和確保司法廉潔的非法證據(jù)排除規(guī)則等。(二)由取證規(guī)則為中心的研究取向邁向以可采性規(guī)則為中心的立法趨向與研究取向，使證據(jù)法(學)擺脫權(quán)力運作的附庸，確立證據(jù)法學獨立于權(quán)力場域的人權(quán)法學品格。如前所述，我國刑事訴訟法的規(guī)定本身關(guān)于證據(jù)法規(guī)則的寥寥無幾，其他大部分條文也基本是以公權(quán)力的有效行使為目的的，限制證據(jù)資格的規(guī)定幾乎沒有。即使在某些條文中設(shè)定有關(guān)于保障程序權(quán)利的訓示性規(guī)定，但對侵犯權(quán)利所獲取的證據(jù)之可采性問題也付諸緘默。在立法的指導下，司法實務部門更表現(xiàn)出強烈的辦案中心主義傾向，對證據(jù)法規(guī)范的認知基本上停留在很功利的層面，即如何確保擬作為法庭審理依據(jù)的證據(jù)被保全或固定，如何確保擬作為法院定案依據(jù)的證據(jù)被審查和運用。不僅如此，我國刑事證據(jù)法學也沒能超脫于證據(jù)法及其規(guī)定的范疇之外，沒能彰顯刑事證據(jù)法學作為人權(quán)法學的價值意蘊，沒能起到證據(jù)法學應有的學術(shù)功能對未來證據(jù)法制度的建構(gòu)功能和對當前證據(jù)法實踐的批判功能。在某種意義上，偏頗的研究立場已經(jīng)使其成為司法實務部門重視取證規(guī)則、忽視可采性規(guī)則的理論“共謀”，助長了司法實務部門對刑事證據(jù)法進行法條中心主義解讀的思路。在筆者看來，如果說我國刑事證據(jù)法學與旨在發(fā)現(xiàn)真實的證據(jù)學實現(xiàn)分野，并順利完成法學轉(zhuǎn)型，那么，具備法學品性的刑事證據(jù)法學不僅不應喪失自身的批判立場和建構(gòu)功能，而且還應當成為一門以維護正當程序、保障程序正義為最終價值目標的“人權(quán)法學”。具體表現(xiàn)為：通過學術(shù)努力所要建構(gòu)的證據(jù)法規(guī)范并非旨在賦予司法公權(quán)力權(quán)限，致力于明確司法機關(guān)如何收集證據(jù)、如何審查判斷證據(jù)以及如何發(fā)現(xiàn)案件事實真相的取證規(guī)則，而毋寧是一套旨在限制司法公權(quán)力濫用，致力于如何限制取證程序、如何限制證據(jù)的資格的一套可采性規(guī)則;針對刑事證據(jù)法實踐中的不規(guī)范或不合法運作行為所秉持的立場不應是機械的迎合或證成，而應當是反思性的批判或證偽。(三)由依附性的程序性裁判邁向有限獨立的程序性裁判，使證據(jù)法(學)擺脫實體法任務的窠臼，確立證據(jù)法學獨立于實體法學的程序法學品格。我國傳統(tǒng)的證據(jù)法學研究還忽略了一個非常重要的議題，即關(guān)于證據(jù)可采性的程序性裁判問題。在我國當前的證據(jù)法實踐中，法院在處理證據(jù)是否具有可采性的爭議時，主要考察兩個因素：一是該證據(jù)在證明案件事實方面的重要性程度，即考察該證據(jù)是否屬于關(guān)鍵性證據(jù)：二是該案件在特定社區(qū)環(huán)境中的影響程度，即該案件是否屬于重大案件，所涉及的罪名是否為重罪等。這些問題顯然都是實體性問題，而非程序性問題。其實，從應然的角度講，法院在判斷證據(jù)是否具有可采性的時候，所應當考量的乃是：該證據(jù)是否具有可采性，該證據(jù)是否具有不符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定的證據(jù)資格條件，以及當事人是否提出了該證據(jù)不具有證據(jù)資格的申請和動議。應當承認，將證據(jù)可采性的程序性裁判問題與致力于實體目標的實體性裁判混同起來并不具有理論上的自足性。為此，我們必須對程序性爭議與實體性爭議的本質(zhì)內(nèi)涵有一個清醒的理解與認知。實體性爭議的目標顯然是致力于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，而程序性爭議的目標是要解決證據(jù)資料的資格問題，或者說是實現(xiàn)刑罰權(quán)過程的正當性問題。實體性目標與程序性目標不分，必然會導致以追求案件真實和實現(xiàn)刑罰權(quán)為宗旨的實體價值侵損以限制司法求真活動和致力于刑罰權(quán)實現(xiàn)過程正當化的程序價值。事實上，如果我國刑事證據(jù)法學能夠認識并認真發(fā)掘這一論題，很可能會突破一條確立刑事證據(jù)法學相對獨立性的新路徑。具體而言，刑事證據(jù)法學應當如何處理與實體法學和程序法學之間的關(guān)系呢?首先，就如何處理證據(jù)法學與實體法學的關(guān)系問題，筆者認為，刑事證據(jù)法學應脫離實體法價值，不應再以實體性裁判的實現(xiàn)為重心，并可以以此為契機獨立于實體法學。程序性裁判不僅應當成為刑事證據(jù)規(guī)則得以實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，更應當成為刑事證據(jù)法學張揚程序正義、基本人權(quán)理念的重要途徑，而且，對刑事證據(jù)規(guī)則實現(xiàn)機制的關(guān)注還可以在長時間內(nèi)有利于中國證據(jù)法規(guī)則(尤其是可采性規(guī)則)的衍生和發(fā)展。當然，這種將程序性裁判獨立于實體性裁判的努力也必須是有限度的，否則，它還是會在實際運行中沖淡實體性裁判的及時解決(正如威格莫爾在與豪爾的論戰(zhàn)中所擔心的)。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，一般情形下，就證據(jù)是否具有可采性，是否應當予以排除的程序性動議應當在庭審之前的預審聽證程序中提出，如果在該程序中曾予以解決但申請者仍不服，或申請者直接越過審前程序而直接在審判中提出該程序性動議，法院可以考慮將其與實體性爭議一道在最終判決時做出裁斷。其次，就證據(jù)法學是否應當獨立于程序法學的問題，學界秉持的立場似乎都并不明確。一種觀點顯示出證據(jù)法學不應當全然獨立于程序法學。其論據(jù)主要有二：一是證據(jù)法學與程序法學具有類似的法