民法總論第四章課件

民法總論

周江洪教授

浙江大學(xué)光華法學(xué)院民法總論第四章目錄導(dǎo)論第一章 民法概述第二章民法的基本原則第三章民事法律關(guān)系第四章民事權(quán)利主體第五章民事權(quán)利客體第六章法律行為第七章代理第八章訴訟時(shí)效、除斥期間與期限

民法總論第四章第四章民事權(quán)利主體導(dǎo)入：13歲少年購買價(jià)值2600元mp4案2007年4月，某13歲少年未經(jīng)父母同意，到蘇寧電器買了一臺(tái)價(jià)值2600元的MP4。此后，其母親宋女士帶兒子到蘇寧電器協(xié)商解決退貨，但遭到拒絕。宋女士向法院起訴，請(qǐng)求撤銷買賣合同并退款。豐臺(tái)法院審理后認(rèn)為，孩子在購買MP4時(shí)年僅13歲，是限制民事行為能力人，而且從孩子所購MP4價(jià)值來看，屬數(shù)額較大，應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得其同意，而孩子在購買時(shí)未征得其法定代理人同意，孩子購買行為應(yīng)為無效，當(dāng)事人因合同無效取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還。

民法總論第四章第四章民事權(quán)利主體第一節(jié)自然人第二節(jié)法人第三節(jié)合伙第四節(jié)其他本章主要講述各類主體的概念、權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力、住所以及各類主體特有的一些制度。民法總論第四章第一節(jié)自然人一自然人的概念二自然人的民事權(quán)利能力三自然人的民事行為能力四監(jiān)護(hù)五自然人的住所六宣告失蹤和宣告死亡民法總論第四章一自然人的概念民法上的自然人概念，專指有自然生命的人并享有法律上人格的人。概念的歷史沿革：自然人概念的全面形成，或者說生物意義上的人得以被全面承認(rèn)為權(quán)利主體，經(jīng)歷了一個(gè)逐漸形成的過程。（羅馬法→法國民法典→德國民法典）我國民法通則原則上承認(rèn)一切生物意義上的人當(dāng)然為民事主體，但設(shè)定國籍限制，對(duì)外國人采取有限制的承認(rèn)。民通第8條。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。

民法總論第四章一自然人的概念我國民法通則第二章規(guī)定了自然人的法律地位，該章的標(biāo)題是“公民（自然人）”，將自然人等同于公民。但公民與自然人有區(qū)別。1．公民是公法領(lǐng)域中的主體；自然人是私法領(lǐng)域中的主體。（有爭議，參見徐國棟民法總論211頁）2．自然人的范圍更為廣泛，其包括本國人、外國人和無國籍人。3．自然人概念中包含了天賦人權(quán)的思想。而公民則更多的是一種公權(quán)的授予。1804年《法國民法典》第7條?！逗贤ā分兄苯邮褂昧俗匀蝗说母拍?，第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議

”

民法總論第四章二自然人的民事權(quán)利能力（一）含義權(quán)利能力：民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力：自然人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。（主體資格，是取得民事權(quán)利的前提）在現(xiàn)代法律中，民事權(quán)利能力是自然人生存所必須的資格，因此，在現(xiàn)代社會(huì)生活中，凡是自然人均具有民事權(quán)利能力，而不管該自然人的具體情況是怎樣的。（抽象人格，與具體人格相對(duì)）在近代民法上，權(quán)利能力平等、不受限制和剝奪，也不得拋棄、繼承和轉(zhuǎn)讓。民通第10條也規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等”。補(bǔ)充知識(shí)點(diǎn)：葡民、澳民、魁民等將人格與權(quán)利能力概念并列使用，形成二元制結(jié)構(gòu)，認(rèn)為權(quán)利能力可以剝奪和限制。法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利能力并非天賦，而是主權(quán)者基于政策的考慮作出的授予，因此，權(quán)利能力表現(xiàn)的是私人與主權(quán)者之間的縱向關(guān)系。正因?yàn)闄?quán)利能力是授予的，它也可以由主權(quán)者剝奪，以此作為懲罰某種違法行為的手段（失權(quán)制度）。（徐民總第213頁下）

民法總論第四章【課后思考案例】外嫁女與戶口遷入情形之補(bǔ)償款分配“楊麗嬌等訴騰沖縣騰越鎮(zhèn)云山村民委員會(huì)大羅綺坪第四村民小組侵犯集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛案”云南省騰沖縣人民法院（2008）騰民一初字第438號(hào)【事實(shí)概要】原告楊麗嬌與四川籍的謝萬軍于2007年2月在騰沖縣騰越鎮(zhèn)登記結(jié)婚，婚后二人在瑞麗打工生活，原告楊麗嬌偶爾回娘家居住，原告楊麗嬌的戶口至今仍在云山村民委員會(huì)大羅綺坪第四村民小組，謝萬軍戶口未遷入。2007年9月27日，原告楊麗嬌在瑞麗生育原告謝鈺涵，同年11月26日謝鈺涵戶口隨母楊麗嬌落在第四村民小組，戶主為楊麗嬌的父親楊之恒，與戶主關(guān)系登記為外孫女。

民法總論第四章楊之恒所持的騰政農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證書中，承包方土地承包經(jīng)營權(quán)共有人情況登記為楊之恒、郭家聰、楊麗嬌。2007年被告騰越鎮(zhèn)云山村民委員會(huì)大羅綺坪第四村民小組的大牛場地、大三角地（未登記在村民的承包合同范圍）被征收，被告決定外嫁女戶口未遷出者不予分配，大三角地土地補(bǔ)償款被告按新老人口每人3041.95元分配，大牛場土地補(bǔ)償費(fèi)每人先分配5000元。二原告認(rèn)為其為被告集體農(nóng)業(yè)戶口，應(yīng)分配得土地補(bǔ)償款，特提起訴訟，請(qǐng)求判令被告給付原告土地補(bǔ)償款16083.90元。另查明，大牛場建設(shè)項(xiàng)目征地安置補(bǔ)償方案確定的時(shí)間是2007年10月16日。云山村委會(huì)7個(gè)村民小組共同討論決定統(tǒng)一分配土地補(bǔ)償費(fèi)，決定出嫁戶口未遷、返遷、改嫁未遷者不分配。民法總論第四章【法律依據(jù)】《民法通則》第5條、第10條、第75條、第117條《村民委員會(huì)組織法》第20條《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條結(jié)論：原告楊麗嬌原所具有的云山村民委員會(huì)大羅綺坪第四村民小組村民資格并未喪失，仍是該小組村民，應(yīng)享有與其他村民相同的權(quán)利。大牛場征地補(bǔ)償安置方案確定的時(shí)間是2007年10月16日，原告謝鈺涵隨母落戶于云山村民委員會(huì)大羅綺坪第四村民小組的時(shí)間是2007年11月26日，原告謝鈺涵無權(quán)請(qǐng)求分配土地補(bǔ)償費(fèi)，其訴訟請(qǐng)求本院不予支持?！菊n后推薦閱讀】陳小君等著：《農(nóng)村土地法律制度的現(xiàn)實(shí)考察與研究》，法律出版社2010年，第281頁以下民法總論第四章補(bǔ)充知識(shí)：權(quán)利能力的特征（徐國棟民總第213頁以下）公法性或治理工具性。按照法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)，權(quán)利能力并非天賦。平等性。身份性。權(quán)利能力原則上只授予本國公民。在特定含義上可以通過拋棄自己的國籍拋棄依附于該國籍的權(quán)利能力?？臻g性。特定民族國家授予的，存在于特定領(lǐng)土內(nèi)。義務(wù)性。權(quán)利能力的中譯名只反映了主體享受權(quán)利的可能性，未反映其承擔(dān)義務(wù)的可能。（曾世雄：權(quán)義能力）民法總論第四章權(quán)利能力的特征（通說）平等性普遍性（含外國人）：第8條第2款不可剝奪性：第9條（出生到死亡都具有），不能剝奪。古代羅馬法上有人格減等不得轉(zhuǎn)讓性和不可拋棄性。民法總論第四章課后思考題民事權(quán)利和民事權(quán)利能力的區(qū)別參考資料王利明：《民法總則研究》，第315—316頁；另參見佟柔主編：《中國民法學(xué)?民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第90—91頁；徐國棟：《民法總論》高等教育出版社2007年版第216頁

權(quán)利能力與當(dāng)事人能力（民訴）民法總論第四章（二）自然人民事權(quán)利能力的開始民通第9條：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！匀蝗说拿袷聶?quán)利能力始于出生，無需履行任何法定手續(xù)。戶籍登記只是行政管理上的要求，并不是自然人民事權(quán)利能力取得的要件。關(guān)于出生，存在著陣痛說、受孕說、斷帶說、出聲說、獨(dú)立呼吸說等各種學(xué)說。我國通說認(rèn)為，胎兒脫離母體并開始獨(dú)立呼吸為出生，即“活著出生”。“活產(chǎn)”——出生時(shí)有呼吸、心跳、臍帶搏動(dòng)及隨意肌收縮四項(xiàng)生命體征之一的嬰兒（衛(wèi)發(fā)[1992]第1號(hào)）實(shí)務(wù)上關(guān)于出生時(shí)間的認(rèn)定？見后述案例。民法總論第四章設(shè)例【例】張家有孫子張明，張明要過生日，張明母親記得是5月28日生下張明；醫(yī)院接生簿上記載的是5月29日；醫(yī)院出具的出生證明上記載的是5月30日；當(dāng)?shù)嘏沙鏊膽艨诒旧嫌涊d的是5月31日。請(qǐng)問：張明的法定出生時(shí)間是哪一日？【答案】5月31日【依據(jù)】民通意見第1條規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開始。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。但是，《母嬰保健法》第23條規(guī)定：醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。民法總論第四章（三）民事權(quán)利能力的終止民通第9條：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！匀蝗说拿袷聶?quán)利能力終于死亡。自然人的死亡包括自然死亡（生理死亡）和法律擬制的死亡（宣告死亡）。我國民事立法沒有對(duì)自然死亡的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。學(xué)說上存在著心臟停止跳動(dòng)說、呼吸停止說、腦死亡說等。我國司法實(shí)踐：以死亡證上的記載為準(zhǔn)。當(dāng)事人有爭議的，以人民法院調(diào)查后確定的結(jié)果為準(zhǔn)。推薦閱讀：死亡標(biāo)準(zhǔn)之爭，參見徐國棟《民法總論》第231頁以下

民法總論第四章關(guān)聯(lián)知識(shí)：繼承法上關(guān)于死亡時(shí)間的推定最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第2條相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

民法總論第四章思考題【設(shè)例】孕婦某甲，于某日早晨住進(jìn)某婦產(chǎn)醫(yī)院，于當(dāng)天下午6點(diǎn)產(chǎn)下女嬰乙，乙于7點(diǎn)１０分在保溫箱中死亡。此時(shí)，甲的丈夫丙正出差，聽說妻子住院，立即駕車返回，不幸發(fā)生車禍，于當(dāng)日下午7點(diǎn)5分死亡。又，丙立有遺囑，以其遺產(chǎn)的1/10遺贈(zèng)給其愛犬“皮皮”，由丁動(dòng)物基金會(huì)照顧之?！締枴浚海?）乙能否繼承丙的遺產(chǎn)？（民事權(quán)利能力、主體資格）（2）丁動(dòng)物基金會(huì)能否請(qǐng)求分割丙的遺產(chǎn)？

民法總論第四章（四）例外規(guī)定1．胎兒的特殊問題（1）概括保護(hù)主義。即就胎兒利益保護(hù)而言，一般性、籠統(tǒng)地將胎兒視為已經(jīng)出生。但以胎兒出生時(shí)為活體作為前提條件。如瑞民第31條“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力”。（2）個(gè)別保護(hù)主義。即胎兒原則上無民事權(quán)利能力，但在若干例外情形視為有民事權(quán)利能力。如法國德國民法典都承認(rèn)胎兒在繼承上的預(yù)先保護(hù)（法民第725條、第906條；德民第1923條），另外，德民還通過判例發(fā)展出了對(duì)胎兒的侵權(quán)救濟(jì)。日本民法不僅在繼承領(lǐng)域保護(hù)胎兒（第886條），而且明確規(guī)定侵權(quán)領(lǐng)域也保護(hù)胎兒（第721條：“胎兒在損害賠償請(qǐng)求權(quán)上是為已經(jīng)出生”）。民法總論第四章我國的胎兒利益保護(hù)依據(jù)民通，胎兒不具有民事權(quán)利能力。但在遺產(chǎn)分配方面，為保護(hù)胎兒將來出生后的利益，在繼承法第28條有特殊規(guī)定：遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。

司法實(shí)踐中也存在著保護(hù)胎兒其他利益的傾向。但也存在著不予保護(hù)的案件。關(guān)于胎兒利益的延伸閱讀材料：楊?。骸墩撎豪娴拿穹ūＷo(hù)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第4期民法總論第四章【案例1】王德欽訴楊德勝交通事故損害賠償糾紛案（公報(bào)2006年第3期）【案情】2002年4月27日，被告楊德勝駕車將同向行走的王先強(qiáng)撞倒，王先強(qiáng)經(jīng)搶救無效死亡。交警支隊(duì)認(rèn)定，楊德勝負(fù)此次事故的主要責(zé)任。在解決楊德勝交通肇事應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任時(shí)，被害人王先強(qiáng)的父母曾請(qǐng)求楊德勝賠償“未生下來的小孩撫養(yǎng)費(fèi)”。但未能滿足此項(xiàng)賠償請(qǐng)求。2002年10月22日，牟萍生育了原告王德欽。2003年1月，牟萍代理王德欽提起訴訟，請(qǐng)求支付生活費(fèi)和教育費(fèi)。審理期間，經(jīng)原告王德欽方申請(qǐng)，醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論為：王先強(qiáng)是王德欽的親生父親。另查明，原告王德欽的母親牟萍與王先強(qiáng)自由戀愛多年并同居生活。王先強(qiáng)死亡時(shí)，牟萍已懷孕，正在辦理結(jié)婚手續(xù)。民法總論第四章【判決】本案證據(jù)證明，原告王德欽與被害人王先強(qiáng)之間存在著父子血緣關(guān)系?！改笇?duì)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，是由父母與子女間存在的血緣關(guān)系決定的，不因父母之間是否存在婚姻關(guān)系而發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。民法通則第119條規(guī)定，侵害公民身體造成死亡的，加害人應(yīng)當(dāng)向被害人一方支付死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用?！八勒呱胺鲳B(yǎng)的人”，既包括死者生前實(shí)際扶養(yǎng)的人，也包括應(yīng)當(dāng)由死者撫養(yǎng)，但因?yàn)樗劳鍪鹿拾l(fā)生，死者尚未撫養(yǎng)的子女。原告王德欽與王先強(qiáng)存在父子關(guān)系，是王先強(qiáng)應(yīng)當(dāng)撫養(yǎng)的人。王德欽出生后，向加害王先強(qiáng)的人主張賠償，符合民法通則的這一規(guī)定。由于被告楊德勝的加害行為，致王德欽出生前王先強(qiáng)死亡，使王德欽不能接受其父王先強(qiáng)的撫養(yǎng)。本應(yīng)由王先強(qiáng)負(fù)擔(dān)的王德欽生活費(fèi)、教育費(fèi)等必要費(fèi)用的二分之一，理應(yīng)由楊德勝賠償。民法總論第四章關(guān)聯(lián)問題點(diǎn)侵權(quán)責(zé)任法第16條侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。

提示：此處沒有規(guī)定撫養(yǎng)費(fèi)因《侵權(quán)責(zé)任法》未列舉被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，而法釋[2003]20號(hào)列舉了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。法發(fā)[2010]23號(hào)規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)……將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金?！钡撘?guī)定的理解不一。既可被理解為被扶養(yǎng)人生活費(fèi)這一項(xiàng)被包含進(jìn)“殘疾賠償金或死亡賠償金”，不再獨(dú)立計(jì)算；也可被理解為被扶養(yǎng)人生活費(fèi)獨(dú)立計(jì)算，但是卻以“殘疾賠償金或死亡賠償金”的名義出現(xiàn)，新法背景下的“殘疾賠償金或死亡賠償金”包括了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)和舊法背景下的“殘疾賠償金或死亡賠償金”之和。民法總論第四章【案例2】裴紅霞等訴錢明偉人身損害賠償案2001年的7月27日傍晚，當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷有6個(gè)多月身孕的裴紅霞，散步時(shí)被錢明偉的摩托車撞到了肚子。裴紅霞被迫提前兩個(gè)月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上，孩子的健康狀況被評(píng)為差，體重只有2公斤。小佩穎和她的父母將錢明偉告上法庭，要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、孩子父母親的醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及精神損失費(fèi)，共計(jì)6萬多人民幣。法院認(rèn)定了碰撞與早產(chǎn)存在著因果關(guān)系。但法院認(rèn)為，在碰撞發(fā)生時(shí)吳佩穎尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父親吳錫兵，不是侵權(quán)的直接對(duì)象，因此法院判決被告錢明偉賠償裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣5455元，駁回了嬰兒吳佩穎及其父親吳錫兵的訴訟請(qǐng)求。（中國審判案例要覽(2003年民事審判案例卷)人大出版社2004年1月第277頁）民法總論第四章其他案件石某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，“二十年前出生時(shí)受委屈二十年后討回公道”,《法制日?qǐng)?bào)》2000年12月11日張亞奇等訴姜長盛等交通事故損害賠償案，“九月女嬰當(dāng)原告,搭客司機(jī)賠巨款”,《中國汽車報(bào)》2001年10月9日奚某訴西安冶金醫(yī)院、西安冶金機(jī)械有限公司損害賠償案，“懷孕遭電擊,生兒是智障”,《華商報(bào)》.htm民法總論第四章【引申思考題】隨著對(duì)胎兒利益法律保護(hù)問題的研究，不斷有學(xué)者主張應(yīng)通過立法對(duì)胎兒生命權(quán)予以保護(hù)。但可能會(huì)引起下述問題：一是胎兒生命權(quán)與計(jì)劃生育政策的“沖突”。二是胎兒生命權(quán)與婦女生育自決權(quán)的沖突，即婦女自愿墮胎是否構(gòu)成犯罪的問題?！疽晁伎?】受孕期間父母之行為致使胎兒出生時(shí)的疾病或畸形是否承擔(dān)責(zé)任？澳門民法典第63條第4款“生父母無須就受孕時(shí)對(duì)子女造成之畸形或傳給之疾病負(fù)責(zé)，亦無須就受孕后對(duì)胎兒造成之損害負(fù)責(zé)，但屬故意造成損害者除外。”【引申思考3】不當(dāng)出生（wrongbirth）相關(guān)，推薦閱讀《“不當(dāng)出生”侵權(quán)訴訟民事審判實(shí)證研究》，《法律適用》2009年第5期；《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對(duì)我國司法實(shí)務(wù)案例的解構(gòu)研究》，《法學(xué)研究》2010年第5期民法總論第四章2．死者生前人格利益保護(hù)問題關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答（1993年）：問：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟組妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。（法釋[2001]號(hào)）第7條：自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。第3條：自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。

民法總論第四章通說，法律此時(shí)保護(hù)的是社會(huì)公共利益以及死者近親屬的利益。推薦閱讀文獻(xiàn)：葛云松：“死者生前人格利益的民法保護(hù)”，《比較法研究》2004年第4期李然深：“死者人格利益的民法保護(hù)”，《山東審判》2004年第4期。

稅兵：《身后損害的法律擬制——穿越生死線的民法機(jī)理》，《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第6期：近代以降，人格、權(quán)利與利益等基本的法哲學(xué)范疇均以具有生命的自然人為描摹對(duì)象，形成傳統(tǒng)民法的“現(xiàn)世性”特征，身后損害問題長期游離于法律的邊緣地帶。死者利益是一個(gè)復(fù)雜的綜合體，與道德、習(xí)俗及社會(huì)政策糾結(jié)在一起，立于其后的解釋論機(jī)理是法律擬制。文本分析表明，中國司法實(shí)踐中關(guān)于身后損害案件的裁判立場徘徊反復(fù)，引發(fā)死亡賠償金性質(zhì)、死者近親屬精神損害賠償、涉墳糾紛等具體問題的理論紛爭。為遵循內(nèi)在體系的邏輯要求，正在起草的中國民法典應(yīng)采“最不壞”的法益保護(hù)模式，以此構(gòu)建相應(yīng)的制度規(guī)則民法總論第四章【案例】徐友誼等訴廣西日?qǐng)?bào)社名譽(yù)侵權(quán)糾紛案（要覽(2003年民事審判案例卷)）原告X1、X2系亡者A之父母，原告X3、X4系徐日鋒之弟妹。2000年5月28日，縣財(cái)政綜合貿(mào)易總公司為處理庫存商品到太平街銷售，該公司售貨人員被幾名歹徒持刀圍攻毆打，搶走商品，在國家財(cái)產(chǎn)受到侵犯和同事的生命受到威脅的關(guān)鍵時(shí)刻，A挺身而出，奮不顧身，在與歹徒搏斗中，不幸被歹徒刺中胸部，經(jīng)搶救無效。2000年6月2日被告Y報(bào)社主辦的《當(dāng)代生活報(bào)》上刊登題為《推銷商品“推”掉命》一文，該文首段稱：“平果縣財(cái)政貿(mào)易總公司副經(jīng)理A怎么也沒料到，5月28日竟是他的末日?！痹撐陌l(fā)表后，原告X等人以Y的行為侵犯死者A的名譽(yù)權(quán)為由，于2002年3月25日向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令被告公開登報(bào)向原告道歉，判令被告賠償原告精神損失。另查明，2001年，A被追授為“百色地區(qū)見義勇為先進(jìn)分子”；廣西壯族自治區(qū)民政廳作出《關(guān)于同意追認(rèn)A為革命烈士的批復(fù)》。

民法總論第四章【判決】民法通則規(guī)定公民享有名譽(yù)權(quán)。公民死亡后名譽(yù)權(quán)仍受法律保護(hù)，原告X1、X2系已故A的父母，在其兒子名譽(yù)受到侵害的情況下，有權(quán)提起訴訟，請(qǐng)求法律保護(hù)。被告Y在其主辦的《當(dāng)代生活報(bào)》上刊登題為《推銷商品“推”掉命》一文中，報(bào)道稱“5月28日竟是他的末日”，該報(bào)道對(duì)A的名譽(yù)，產(chǎn)生不良影響，給其父母帶來精神上的傷害，對(duì)此被告應(yīng)為A恢復(fù)名譽(yù)，消除影響。原告X1、X2作為A的父母請(qǐng)求賠償精神損失的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)根據(jù)本案的實(shí)際情況由被告給予適當(dāng)賠償。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]號(hào)）第7條規(guī)定，……該案應(yīng)由A的父母即原告X1、X2主張權(quán)利。X3、X4作為本案原告提起訴訟，無法律規(guī)定，為此X3、X4的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

民法總論第四章其他經(jīng)典案例已故之荷花女名譽(yù)權(quán)被侵犯案（陳秀琴訴魏錫林、《今晚報(bào)》社侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案，《公報(bào)》1990年第2期）已故之海燈法師名譽(yù)權(quán)被侵犯案四川高院依照民法通則第101條、第120條、第134條之規(guī)定，判決如下：維持四川省成都市中級(jí)人民法院（1989）成法民一字第9號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第四項(xiàng)即敬永祥立即停止對(duì)海燈和范應(yīng)蓮名譽(yù)的侵害，駁回敬永祥反訴的訴訟請(qǐng)求；撤銷四川省成都市中級(jí)人民法院（1989）成法民一字第9號(hào)民事判決第三項(xiàng)即敬永祥于判決生效后一個(gè)月內(nèi)，一次性向范應(yīng)蓮賠償損失4000元；變更四川省成都市中級(jí)人民法院（1989）成法民一字第9號(hào)民事判決第二項(xiàng)為敬永祥判決生效后一個(gè)月內(nèi)，在公開發(fā)行的一種全國非專業(yè)性報(bào)紙上和四川省級(jí)非專業(yè)性報(bào)紙上，為海燈消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，為范應(yīng)蓮消除影響，稿件內(nèi)容需經(jīng)成都市中級(jí)人民法院審查認(rèn)可，所需費(fèi)用由敬永祥承擔(dān)。一審案件受理費(fèi)50元，反訴案件受理費(fèi)50元，由敬永祥負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人敬永祥負(fù)擔(dān)。民法總論第四章彭家惠訴《中國故事》雜志社名譽(yù)權(quán)糾紛案（公報(bào)2002年第6期）

《中國故事》雜志1998年第4期登載了周簧創(chuàng)作的小說《禍祟》，講述了1928年發(fā)生在上海的一起特大詐騙案，其中用了很大篇幅講述了清朝軍咨使良弼的女兒白良玉為父復(fù)仇的情節(jié)。小說將辛亥革命歷史人物彭家珍為推翻清王朝，炸死軍咨使良弼時(shí)以身殉國的真實(shí)事件，虛構(gòu)了彭家珍因刺殺良弼被當(dāng)場抓獲，乘亂逃脫后又效勞于英國情報(bào)機(jī)關(guān)，最后被白良玉找到并殺死。小說將彭家珍作為反面人物，描述為“惡魔”。此外，小說還有虛構(gòu)彭家珍不正當(dāng)男女關(guān)系的內(nèi)容。雜志社對(duì)小說《禍祟》的審稿情況在《稿件處理單》上有明確記載。初審意見是：一起巨額首飾詐騙案的背后隱藏著十分錯(cuò)綜復(fù)雜的政治斗爭，既有國際的，也有國內(nèi)的。因此故事也就相當(dāng)曲折、離奇，出入意外。作品真實(shí)的反映了國統(tǒng)時(shí)期的社會(huì)真實(shí)，文字簡潔，文風(fēng)樸實(shí)。題目可改、可留。復(fù)審意見是：同意以上的評(píng)介和意見，可以錄用，但文字需要潤飾，有多處生造詞頭，此外，題目應(yīng)另擬，此題目不夠大眾化、不夠通俗。終審意見是：詐騙手法似曾相識(shí)，但有可讀性，同意以上意見。

2001年7月下旬，彭家珍烈士之妹彭家惠起訴。

民法總論第四章【二審判決】公民的名譽(yù)權(quán)受到法律保護(hù)，任何詆毀他人名譽(yù)的行為都是法律禁止的，文學(xué)作品也不應(yīng)例外。對(duì)涉及真實(shí)事件和人物的文學(xué)作品，出版單位應(yīng)該審查有關(guān)內(nèi)容是否真實(shí)，是否侵害他人的合法權(quán)利。辛亥革命在我國現(xiàn)代史上具有十分重要的意義，對(duì)辛亥革命中歷史事件和人物的評(píng)價(jià)，應(yīng)該是嚴(yán)肅而認(rèn)真的。即使是文學(xué)作品中的內(nèi)容，也應(yīng)該注意與歷史上的事件和人物的基本情況相符，不得違背歷史事實(shí)，編造或虛構(gòu)情節(jié)，肆意侵害他人的名譽(yù)。小說《禍祟》中涉及辛亥革命的事件及人物的篇幅較大，被告雜志社在審查稿件時(shí)，如果能夠根據(jù)有關(guān)歷史資料進(jìn)行核實(shí)，很容易發(fā)現(xiàn)作品中存在著的編造和虛構(gòu)的內(nèi)容，并判斷是否損害彭家珍烈士的名譽(yù)。但是雜志社在文稿編輯的初審、二審以及終審中，均未就歷史事件和人物的真實(shí)性進(jìn)行審查，存在著明顯的主觀過錯(cuò)，對(duì)侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生應(yīng)負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。雜志社在得知小說《禍祟》侵權(quán)后，及時(shí)采取了一系列補(bǔ)救措施，履行了停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的義務(wù)，態(tài)度真誠的，行為是有效的，可不再履行上述義務(wù)，但需因侵權(quán)行為對(duì)死者的親屬進(jìn)行相應(yīng)的精神賠償。

彭家惠作為彭家珍烈士的近親屬對(duì)雜志社提起訴訟，是維護(hù)彭家珍烈士的名譽(yù)，而非自身的名譽(yù)權(quán)受到侵害。一審法院將侵權(quán)人實(shí)施侵害死者名譽(yù)權(quán)的行為，認(rèn)定同時(shí)對(duì)死者的近親屬也構(gòu)成了侵權(quán)，沒有法律依據(jù)。彭家惠要求賠償其住院治療所受損失的訴訟請(qǐng)求，因無充分證據(jù)證明是由雜志社的侵權(quán)行為造成的，不予支持；但提出因本案訴訟支出的必要的差旅費(fèi)、復(fù)印資料費(fèi)等應(yīng)予支持。彭家惠死亡后，其應(yīng)獲得的經(jīng)濟(jì)賠償由法定繼承人林琦、林瑋、林琮、高學(xué)冰、林玉章共同繼承。

民法總論第四章關(guān)聯(lián)思考題著作權(quán)法上規(guī)定的作者死后權(quán)利保護(hù)問題該如何理解？第二十條作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。第二十一條公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。第十九條著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。民法總論第四章【關(guān)于權(quán)利能力的延伸閱讀材料】柳經(jīng)緯：《權(quán)利能力的若干基本理論問題》，《比較法研究》2008年第1期；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年第211頁以下。

民法總論第四章三自然人的民事行為能力（一）概念（二）民事行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（三）我國民法上的自然人行為能力分類（四）特別行為能力（五）民事責(zé)任能力民法總論第四章（一）自然人行為能力的概念1．概念：自然人能以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。其他概念：自然人以自己的行為獨(dú)立發(fā)生一定法律效果的能力（林雪玉：《民法總則》三民書局2005年第81頁）【設(shè)問】乘坐電梯是否需要行為能力？實(shí)施所謂事實(shí)行為是否需要具備行為能力？【答】行為能力只與法律行為相關(guān)，具備行為能力是法律行為的生效要件。切不可在法律行為之外，濫用行為能力之概念。

民法總論第四章2．行為能力與意思能力意思能力，是行為人對(duì)于自己行為的識(shí)別能力和預(yù)見能力，亦可以定義為“主體理解自己行為的法律意義的能力”（山本敬三《民法講義I》北大出版社2004年第28頁）。自然人的行為能力以自然人的意思能力為基礎(chǔ)。

民法總論第四章（二）行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)自羅馬法以來，民法均以一般人發(fā)育成長年齡為主要衡量指標(biāo)，并以精神具體發(fā)育情況作為補(bǔ)充，建立了主要依照年齡和精神健全雙重標(biāo)準(zhǔn)的抽象判斷模式。即以年齡作為判斷行為能力的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，然后再依據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)（精神標(biāo)準(zhǔn)）排除或限制某些符合年齡要求者的行為能力。我國民法通則采取的也是年齡和精神狀態(tài)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。民法總論第四章（三）我國民法上的自然人行為能力分類1．完全行為能力十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人（民通第11條第1款）。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人（民通第11條第2款）。完全行為能力者為理智健全的成年人。完全行為能力者可以獨(dú)立實(shí)施一切法律行為。

【補(bǔ)充閱讀材料】朱廣新：《我國民法擬制成年制度的反思與重建》，《法商研究》2011年第1期民法總論第四章朱廣新：《我國民法擬制成年制度的反思與重建》，《法商研究》2011年第1期從《民法通則》第12條和《中華人民共和國合同法》第47條的規(guī)定可明顯看出,無論是相對(duì)于未成年人自身的行為自由還是相對(duì)于交易相對(duì)人的交易安全保護(hù),謹(jǐn)慎對(duì)待未成年人的自由決定,加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)和教育,是未成年制度(即無民事行為能力和限制民事行為能力制度)的根基。對(duì)結(jié)婚成年制,未成年人可依結(jié)婚之事實(shí),當(dāng)然獲得行為能力;而對(duì)宣告成年制,未成年人是否可被宣告為成年,首要取決于未成年人的法定代理人或未成年人本人的意思。民法總論第四章【延伸思考】視為完全行為能力人其基礎(chǔ)條件喪失（職業(yè)變動(dòng)）時(shí)，是否影響其行為能力？第一種意見認(rèn)為,《民法通則》第11條第2款規(guī)定的“視為完全民事行為能力人”,“以其接近成年年齡且能自謀生活的事實(shí),證明了他已具有進(jìn)行民事活動(dòng)所要求的成熟的理智,法律因而承認(rèn)這一事實(shí)狀態(tài),使其提前具有行為能力”。此種主張的立論前提是,《民法通則》第11條第2款是一般取得行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)之例外規(guī)則,對(duì)其應(yīng)以行為能力的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)———自然人的理智成熟狀態(tài)———進(jìn)行判斷。以勞動(dòng)謀生的事實(shí),只是為了補(bǔ)充證明未成年人理智的成熟度。按此邏輯,作為一種內(nèi)在的、抽象的能力,人的理智一旦成熟,除非意外地遭受精神疾患,不可能因像就業(yè)狀況這樣的外在因素而退化或喪失。換言之,一般形下,人的理智能力會(huì)因年齡、就業(yè)等因素的影響不可逆轉(zhuǎn)地趨向成熟。因此,16周歲以上的未成年人如能證明“以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的”,即可抽象地、不可逆轉(zhuǎn)地提前獲得完全民事行為能力。

第二種意見認(rèn)為,16周歲以上的未成年人,如能證明其在實(shí)施民事行為時(shí),曾以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源,即可被視為完全民事行為能力人。即使其后來又失了業(yè),也不能否定其為完全民事行為能力人。這種觀點(diǎn)雖然明確指出“這里的‘視為’為法律推定,沒有相反的證明不得翻”,[14]但“視為”擬制技術(shù)具有超越具體案件的抽象效果。也就是說,一旦作為“視為”基礎(chǔ)的前提條件得到了確證,法律效果即可普遍地獲得,相對(duì)人不得以作為“視為”之基礎(chǔ)的前提條件的喪失為由,主張未成年人不可享有完全民事行為能力。民法總論第四章

第三種意見認(rèn)為,對(duì)《民法通則》第11條第2款的規(guī)定可參考未成年人結(jié)婚就具有完全行為能力的立法例,如瑞士、日本民法的有關(guān)規(guī)定作出解釋。須指出的是,在日本與我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界雖然存在結(jié)婚后又離婚的未成年人不應(yīng)繼續(xù)保有行為能力的意見,但通說認(rèn)為,未成年人一旦結(jié)婚即可確定的、不可改變地享有行為能力。如以這種思路來解釋《民法通則》第11條第2款,16周歲以上的未成年人自然可以勞動(dòng)收入抽象地獲得行為能力,即其所獲得的民事行為能力不受失業(yè)的影響。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,《民法通則》第11條第2款規(guī)定中的“視為”并不等于“就是”,而是一種法律上的推定,即16周歲以上的未成年人只是有條件地相當(dāng)于完全民事行為能力人。[7]如果該類未成年人不再參加勞動(dòng),不能以勞動(dòng)收入作為主要生活來源,就喪失了作為完全民事行為能力人的條件,不得再像完全行為能力人那樣獨(dú)立從事民事活動(dòng)。朱廣新認(rèn)為，謂勞動(dòng)收入,應(yīng)指穩(wěn)定的、專職的勞動(dòng)收入?！睹穹ㄍ▌t》第11條第2款只是一項(xiàng)解決個(gè)案的一般規(guī)則,而不是一項(xiàng)具有普遍效力的行為能力宣告制度。

民法總論第四章銀萬君訴重慶市銅梁縣人民醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛抗訴案【要旨】最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定，被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲。但是《民法通則》第十一條又規(guī)定，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。對(duì)于上述兩個(gè)規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)混淆適用。這是因?yàn)?，未成年人與完全民事行為人是兩個(gè)不同的概念，未成年人的標(biāo)準(zhǔn)是以年齡依據(jù)，只要未滿十八周歲即屬于未成年人，因此不能以《民法通則》關(guān)于民事行為能力的規(guī)定來判斷是否屬于未成年人。由于最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是以成年與否為依據(jù)，而不是以民事行為能力為依據(jù)，因此當(dāng)事人因他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致死亡的，對(duì)于其未成年的被扶養(yǎng)人，不管被扶養(yǎng)人是否以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源，其撫養(yǎng)費(fèi)用都應(yīng)當(dāng)計(jì)算到十八歲周歲。民法總論第四章2．限制行為能力10周歲以上的未成年人：十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（民通第12條第1款）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人：不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（民通第13條第2款）民法總論第四章2.限制行為能力限制行為能力人所實(shí)施的法律行為，并非均無效，其中與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為以及使其純獲利益的行為為有效行為，其余法律行為則只有在征得其法定代理人同意或經(jīng)其法定代理人追認(rèn)時(shí)，方為有效（民通第12條、第13條、合同法第47條）。如何判斷？——從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力、精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定（意見第3、4條）；精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人；對(duì)于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人（意見第5條）

民法總論第四章限制行為能力人能夠獨(dú)立從事的行為（1）純獲利益的行為；（2）日常生活必需的行為；（3）在法定代理人確定的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為；（4）接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬的行為（意見第6條）。除此之外的行為應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。民法總論第四章3．無行為能力不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)（民通第12條第2款）。不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)（民通第13條第1款）。無民事行為能力人不能獨(dú)立從事法律行為，而應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代理。但根據(jù)民通意見第6條的規(guī)定，以及合同法第47條的類推解釋，接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬以及使其純獲利益的行為，應(yīng)認(rèn)定為有效。

民法總論第四章未成年原告的撤訴與其法定代理人代為提出的訴訟請(qǐng)求不一致案（人民法院案例選1998年第4輯）

【案情】原告史冬父母離婚后，史冬由其母撫養(yǎng)。史母于其13歲時(shí)因車禍死亡后，史冬即隨其父史永緒生活數(shù)日，隨后便去外祖父曹某之處，一直同外祖父母生活。史冬母親的遺產(chǎn)及事故處理確定給史冬的生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等暫由外祖父代管。1年后，史冬表示愿意隨父史某生活，并要求其外祖父將其母的遺產(chǎn)歸還予己。史某便以史冬法定代理人身份起訴到法院，稱：史冬應(yīng)繼承其母的遺產(chǎn)，但在其外祖父處。要求被告返還遺產(chǎn)，并要求撫養(yǎng)史冬。法院受理該案后，于開庭審理之前，史冬向該院要求撤訴，并表示自己一直同外祖父母生活，今后也愿意同其外祖父母生活，不同意其父監(jiān)護(hù)其財(cái)產(chǎn)。史冬外祖父母亦表示愿意對(duì)史冬盡撫養(yǎng)責(zé)任。民法總論第四章【判決】史冬父母離異后，便隨其母生活，其母死亡后，史冬一直隨其外祖父母生活。事實(shí)上，史冬之外祖父母對(duì)其盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任并履行了撫養(yǎng)義務(wù)?，F(xiàn)史冬不愿隨史永緒生活，不同意史永緒監(jiān)護(hù)其財(cái)產(chǎn)，故對(duì)史永緒提出由其撫養(yǎng)史冬，監(jiān)護(hù)史冬之請(qǐng)求不予支持民法總論第四章補(bǔ)充知識(shí)：成年人行為能力欠缺認(rèn)定制度民通意見第5條：認(rèn)定的總原則民事訴訟法第170條民通意見第7條：當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認(rèn)。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定，但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。認(rèn)定程序：預(yù)先宣告；附帶宣告。（民通第19條第1款、民通意見第8條）宣告的撤銷（民通第19條第2款）民法總論第四章【思考題1】植物人是否可以被申請(qǐng)宣告為無民事行為能力人？（人民法院案例選2005年第1輯）

【案情】申請(qǐng)人羅仕林與被申請(qǐng)人羅某某系父子關(guān)系。2002年10月25日，被申請(qǐng)人羅某某因發(fā)生交通事故，造成顱腦重度損傷。經(jīng)診斷，目前呈持續(xù)性植物狀態(tài)，完全不能辨認(rèn)自己的行為。經(jīng)法院法醫(yī)鑒定認(rèn)為，被鑒定人羅某某目前認(rèn)知能力喪失，無意識(shí)活動(dòng)，參照有關(guān)規(guī)定，目前無民事行為能力。2003年3月13日，羅某某的父親向法院提出申請(qǐng)，要求宣告其子為無民事行為能力人。【判決】依照民法通則第13條第1款宣告其為無民事行為能力人【提示】民法解釋方法的運(yùn)用，不能想當(dāng)然。

民法總論第四章具體提示無行為能力人的本質(zhì)特征在于“不能辨別自己的行為”植物人與精神病人有本質(zhì)區(qū)別植物人符合我國無民事行為能力人的本質(zhì)特征與立法本意具體解釋方法：語義解釋（例舉式判斷還是等同式判斷）；目的解釋。民法總論第四章【思考題2】謊稱成年如何處理？一限制行為能力人謊稱自己已經(jīng)成年，相對(duì)人誤信而與其締結(jié)與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng)的合同，該合同是否有效？能否保護(hù)相對(duì)人的信賴？提示：行為能力制度的目的（目的解釋論的運(yùn)用）關(guān)聯(lián)問題：自動(dòng)提款機(jī)交易、網(wǎng)上交易、自動(dòng)售貨機(jī)交易等電子交易情形如何認(rèn)定行為效力問題？

民法總論第四章【課后閱讀案例】周榮焱申請(qǐng)撤銷宣告無民事行為能力判決再審檢察建議案1998年年初，周榮焱因?qū)Ψ址空卟粷M與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突，重慶市巴南區(qū)農(nóng)牧漁業(yè)局(以下簡稱巴南區(qū)農(nóng)業(yè)局)領(lǐng)導(dǎo)以周榮焱犯誹謗罪為由，向重慶市巴南區(qū)人民法院提起刑事自訴，后于1999年3月4日撤回自訴。案件審理中，巴南區(qū)人民法院委托重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所對(duì)周榮焱進(jìn)行有無精神病及責(zé)任能力的鑒定。1998年12月29日，重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所作出[98]法精鑒字12第113號(hào)《司法精神病鑒定書》，結(jié)論為：“偏執(zhí)性人格障礙、妄想性精神病，目前無辨認(rèn)能力及責(zé)任能力，建議住院治療?！贝撕?，巴南區(qū)農(nóng)業(yè)局向巴南區(qū)人民法院提出申請(qǐng)，要求宣告周榮焱為無民事行為能力人，并于1999年5月14日對(duì)周榮焱停薪停職至2008年。民法總論第四章

[原審裁判]2000年5月20日，巴南區(qū)人民法院依據(jù)重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所[98]法精鑒字12第113號(hào)《司法精神病鑒定書》，判決：一、宣告周榮焱為無民事行為能力人；二，指定周澤桂為周榮焱的監(jiān)護(hù)人。周榮焱以該判決存在實(shí)體和程序錯(cuò)誤為由，向巴南區(qū)人民法院起訴，要求撤銷對(duì)其無民事行為能力的宣告。法院以周榮焱不配合進(jìn)行重新鑒定為由，判決駁回周榮焱的訴訟請(qǐng)求。民法總論第四章[檢察建議理由]

1．巴南區(qū)人民法院對(duì)該案的審理程序違反《中華人民共和國民事訴訟法》第172條之規(guī)定，即“人民法院審理認(rèn)定公民五民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為代理人，但申請(qǐng)人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為代理人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見”。但法院沒有通知任何代理人參加訴訟，剝奪了被申請(qǐng)人的基本訴訟權(quán)利，并直接導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

2．該判決在實(shí)體上存在以下錯(cuò)誤：第一，判決據(jù)以認(rèn)定周榮焱無民事行為能力的重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所[98]法精鑒字12第113號(hào)《司法精神病鑒定書》存在重大瑕疵：一是根據(jù)國務(wù)院辦公廳及重慶市人民政府相關(guān)文件的規(guī)定，重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所并無司法精神病鑒定的資格；二是該《鑒定書》形式要件違法，沒有鑒定人的親筆簽名(系打印)，也沒有加蓋司法精神病鑒定專用章，而是加蓋的“重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所的鑒定專用章”；三是該《鑒定書》所述情況不實(shí)。民法總論第四章鑒于巴南區(qū)人民法院民事判決是按特別程序?qū)徖淼陌讣ㄔ翰唤邮軝z察機(jī)關(guān)的抗訴，2005年4月20日，巴南區(qū)人民檢察院向巴南區(qū)人民法院發(fā)出檢察建議書，建議其依法予以糾正。但區(qū)法院通知區(qū)檢察院撤回檢察建議，理由是該案不能再審，且前次審理時(shí)因周某不配合重新鑒定，故末撤銷原判。對(duì)此，周榮焱表示，在原民事判決未撤銷之前，他不會(huì)去鑒定，理由是該判決本身在實(shí)體和程序上都有錯(cuò)誤(不論是否有精神病)，這是明確的事實(shí)。如果現(xiàn)在去鑒定，只能證明現(xiàn)在的事實(shí)，不能以現(xiàn)在鑒定的結(jié)論去糾正原來錯(cuò)誤的判決。2005年7月31日，重慶市人民檢察院向重慶市高級(jí)人民法院發(fā)出《關(guān)于建議對(duì)周榮焱申訴案十以及時(shí)妥善處理的函》。同年8月15口，市高級(jí)法院將函件轉(zhuǎn)送巴南區(qū)人民法院，并責(zé)成該院對(duì)此案進(jìn)行復(fù)查糾正。民法總論第四章[再審結(jié)果]2005年12月28日，巴南區(qū)人民法院根據(jù)周榮焱所在單位重慶市巴南區(qū)農(nóng)村經(jīng)營管理站的申請(qǐng)，作出重慶市巴南區(qū)人民法院(2006)巴魚民特字5號(hào)民事判決：一、撤銷周澤桂為周榮焱的監(jiān)護(hù)人資格；二、指定巴南區(qū)農(nóng)村經(jīng)營管理站為周榮焱的監(jiān)護(hù)人。

2007年，巴南區(qū)農(nóng)村經(jīng)營管理站向巴南區(qū)人民法院申請(qǐng)恢復(fù)周榮焱民事行為能力。同年8月10日，針對(duì)重慶市第五中級(jí)人民法院就該案的請(qǐng)示，重慶市高級(jí)人民法院經(jīng)審判委員會(huì)研究后作出(2007)渝高法民示字第10號(hào)《關(guān)于重慶市巴南區(qū)農(nóng)村經(jīng)營管理站申請(qǐng)恢復(fù)周榮焱民事行為能力一案的答復(fù)》，決定：由重慶市高級(jí)人民法院召集重慶市第五中級(jí)人民法院及巴南區(qū)人民法院，并會(huì)同重慶市人民檢察院及巴南區(qū)有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，由巴南區(qū)有關(guān)部門就裁判后相關(guān)善后問題的處理提出具體方案；動(dòng)員周榮焱所在單位將訴訟請(qǐng)求變更為“申請(qǐng)撤銷(2000)巴魚民特字第1號(hào)民事判決和(2006)巴魚民特字5號(hào)民事判決”。

2008年1月29日，巴南區(qū)人民法院根據(jù)周榮焱的監(jiān)護(hù)人巴南區(qū)農(nóng)村經(jīng)營管理站的申請(qǐng)，作出巴南區(qū)人民法院(2006)巴魚民特字7號(hào)民事判決：一、撤銷本院(2000)巴魚民特字第1號(hào)民事判決；二、撤銷本院(2006)巴魚民特字5號(hào)民事判決。同時(shí)，在檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)部門的關(guān)注和協(xié)調(diào)下，周榮焱的工作和生活問題也得到了較為妥善的解決。民法總論第四章（四）特別行為能力該特別能力，多集中于身份行為、日常生活的定型行為、純受利益的行為。前一類行為由于涉及倫理，在意思能力要求上較復(fù)雜，后兩種行為則不涉及復(fù)雜利益判斷，較為簡單?；橐龇ǖ?條規(guī)定，民通意見第6條，合同法第47條規(guī)定；勞動(dòng)法第15條禁止雇用未滿16周歲——關(guān)于婚姻，有爭議，有學(xué)者認(rèn)為屬于權(quán)利能力，理由在于該能力不能代理。學(xué)者多認(rèn)為行為能力不足可以代理。關(guān)于日常生活中的定型化行為，一般也不受行為能力的限制。如我國臺(tái)灣郵政法明確規(guī)定，郵寄行為應(yīng)不受一般行為能力限制。

民法總論第四章（五）民事責(zé)任能力民事責(zé)任能力指行為人對(duì)民事違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格。日本民法第712條規(guī)定未成年人不具備自己行為責(zé)任的識(shí)別能力時(shí)，就其行為不承擔(dān)賠償責(zé)任。第713條則規(guī)定了因精神障礙而引起的無責(zé)任能力。一般認(rèn)為，該能力比起法律行為能力中的判斷能力，其程度更低。自然人侵權(quán)責(zé)任能力的一般標(biāo)準(zhǔn)：出生主義與識(shí)別主義標(biāo)準(zhǔn)（絕對(duì)抽象、相對(duì)抽象和具體標(biāo)準(zhǔn)）民法通則原則上采取了無行為能力人和限制行為能力人均無侵權(quán)責(zé)任能力的立場（民通第133條第1款），但司法解釋對(duì)此做了松動(dòng)（意見第161條、第148條，注意與侵權(quán)責(zé)任法第9條、第32條略有不同）其他責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)：通常準(zhǔn)用侵權(quán)責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)民法總論第四章【案例研討】馬旭訴李穎、梁淦侵權(quán)損害賠償糾紛案（公報(bào)1996年第1期）【案情】1993年1月29日晚上8時(shí)許，被告Y1（9歲）手持一枝40發(fā)魔術(shù)彈在住宅樓下的草坪上燃放，被告Y2（13歲）見狀即前去幫忙。因魔術(shù)彈沒有引線，Y2向葉倩（9歲）要了一個(gè)小煙花插進(jìn)魔術(shù)彈筒里，引火后即警告原告X（9歲）走開，但X沒有走開，反而側(cè)頭用眼朝魔術(shù)彈筒內(nèi)窺看，魔術(shù)彈噴出擊中X右眼，最后煙花在Y1的手上爆炸。經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定：X的右眼外傷性白內(nèi)障，視力僅能看到眼前手動(dòng)，已構(gòu)成重傷。原告X請(qǐng)求被告賠償。民法總論第四章【判決】被告Y1提供并手執(zhí)煙花讓被告Y2燃放，造成原告X右眼傷殘?！璝1的行為是造成損害的主要原因，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，Y2承擔(dān)一定責(zé)任。鑒于二被告是共同侵權(quán)，依照民法通則第130條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。Y1、Y2分別為無民事行為能力人與限制民事行為能力人，依照民通第12條、第133條的規(guī)定，他們的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)?！璛在Y2等人發(fā)出警告后，仍朝煙花筒內(nèi)窺看，其行為也是造成損害發(fā)生的原因之一，依照民法通則第131條的規(guī)定，可以適當(dāng)減輕被告方的民事責(zé)任?！~倩給梁淦提供火種，……該行為與損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然的聯(lián)系【注意】該案也未嚴(yán)格區(qū)分行為能力和責(zé)任能力。民法總論第四章【推薦閱讀】楊代雄：《適用范圍視角下民事責(zé)任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期【內(nèi)容摘要】一方面，民事責(zé)任能力的適用范圍不限于侵權(quán)責(zé)任；另一方面，并非所有的侵權(quán)責(zé)任都適用民事責(zé)任能力。民事責(zé)任能力的適用范圍不應(yīng)以責(zé)任的發(fā)生原因如侵權(quán)行為、違約行為等為界定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以歸責(zé)原則為界定標(biāo)準(zhǔn)，即僅適用于實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則的民事責(zé)任，不適用于實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的民事責(zé)任。民事責(zé)任能力在本質(zhì)上是過錯(cuò)能力，是致害人的行為構(gòu)成過錯(cuò)行為的法律前提，民事責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任原則的“配套設(shè)施”。我國現(xiàn)行法中的民事責(zé)任能力制度存在諸多缺陷，需要加以完善。民法總論第四章【課后思考題】根據(jù)我國法律的規(guī)定，行為能力欠缺對(duì)法律行為效力的影響包括哪些情形？提示：民通第12條、第13條、第58條，合同法第47條，民通意見第6條等。【推薦閱讀文獻(xiàn)】薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人“補(bǔ)充責(zé)任”的誤區(qū)——論<侵權(quán)責(zé)任法>第32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。民法總論第四章四監(jiān)護(hù)（一）概念、制度目的、性質(zhì)（二）監(jiān)護(hù)的設(shè)置（三）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和責(zé)任（四）監(jiān)護(hù)委托（五）監(jiān)護(hù)變更和終止

民法總論第四章（一）概念、制度目的、性質(zhì)1.概念：指對(duì)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。民通第16-18條是關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定。2．制度目的：對(duì)民事行為能力欠缺者的救濟(jì)制度；預(yù)防危害他人和社會(huì)的行為，有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定3．性質(zhì)（略）：職責(zé)說（權(quán)限說），民通第18條民法總論第四章相關(guān)概念：親權(quán)親權(quán)，是父母基于其身份對(duì)未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)進(jìn)行教養(yǎng)及保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。羅馬法上的監(jiān)護(hù)是對(duì)自權(quán)人而設(shè)，他權(quán)人處于父權(quán)或其他支配權(quán)支配之下，無須監(jiān)護(hù)人之介入。后世大陸法系國家區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。英美法系國家不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。我國立法上也不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。親權(quán)的范圍只包括未成年子女，而監(jiān)護(hù)權(quán)包括無行為能力人和限制行為能力人；親權(quán)的權(quán)利主體為父母、監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利人范圍比較寬泛。民法總論第四章（二）監(jiān)護(hù)的設(shè)置在監(jiān)護(hù)設(shè)置上，我國主要采取了以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，但也結(jié)合社會(huì)監(jiān)督照顧的作用，建立了中國式的監(jiān)護(hù)制度。具體來說，在監(jiān)護(hù)設(shè)置上，根據(jù)與被監(jiān)護(hù)人關(guān)系的親疏程度，依一定程序從特定關(guān)系人或社會(huì)機(jī)構(gòu)中確定監(jiān)護(hù)人：首先依法定監(jiān)護(hù)；法定監(jiān)護(hù)出現(xiàn)爭議時(shí)，轉(zhuǎn)依指定監(jiān)護(hù)；沒有法定監(jiān)護(hù)資格的人時(shí)，則轉(zhuǎn)依機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)。民法總論第四章1．法定監(jiān)護(hù)法定監(jiān)護(hù)是由法律直接規(guī)定監(jiān)護(hù)人范圍和順序的監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)可以由一人或多人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。該類監(jiān)護(hù)人，又稱法定監(jiān)護(hù)人。分對(duì)未成年人的法定監(jiān)護(hù)和對(duì)成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)。民法總論第四章（1）對(duì)未成年人的法定監(jiān)護(hù)民通第16條第2款規(guī)定：“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人……”“監(jiān)護(hù)能力”如何認(rèn)定？意見第11條規(guī)定。父母離婚后是否影響監(jiān)護(hù)關(guān)系？意見第21條。監(jiān)護(hù)人是否可以是數(shù)人？意見第14條第2款監(jiān)護(hù)人的順序問題、協(xié)議變更問題。意見15條其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的條件：關(guān)系密切；愿意出任；機(jī)構(gòu)同意。民法總論第四章（2）對(duì)成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)民通第17條第1款規(guī)定了成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人范圍：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：……（四）其他近親屬；（五）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的?！逼渌H屬的含義？意見第12條。對(duì)未做出宣告但實(shí)際上欠缺行為能力的精神病人，是否也發(fā)生適用法定監(jiān)護(hù)呢？為更好地保護(hù)精神病人的利益，以及平衡第三人的利益保護(hù)，解釋上應(yīng)對(duì)未經(jīng)宣告者自動(dòng)適用法定監(jiān)護(hù)。

民通第16條強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)能力民法總論第四章2．指定監(jiān)護(hù)指有法定監(jiān)護(hù)資格的人之間對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議時(shí)，由法律規(guī)定的特定機(jī)構(gòu)指定的監(jiān)護(hù)。民通第16條第3款、第17條第2款。指定監(jiān)護(hù)，不允許被指定監(jiān)護(hù)人自行變更，包括不得以協(xié)議變更。意見第18條。指定監(jiān)護(hù)應(yīng)遵循一定的程序（意見第17條、第16條、第19條）、順序（意見第14條）、同時(shí)考慮是否對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利（意見第14條）、特定情況下征求被監(jiān)護(hù)人的意見（意見第14條）民法總論第四章3．機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)（補(bǔ)充監(jiān)護(hù)）根據(jù)民通第16條第4款規(guī)定，沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。根據(jù)民通第17條第3款規(guī)定，沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。注意：兩者稍微有區(qū)別，父母所在單位；本人所在單位。

民法總論第四章（三）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和責(zé)任1．監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（民通第18條、意見第10條）具體來說，監(jiān)護(hù)人負(fù)有以下職責(zé)：（1）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育；（2）管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)；（3）代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)；（4）在被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。根據(jù)民通第18條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)為被監(jiān)護(hù)人利益而履行監(jiān)護(hù)職責(zé)民法總論第四章2．監(jiān)護(hù)人的責(zé)任（1）失職責(zé)任。民通第18條第3款；如何行使？民通意見第20條：有權(quán)向人民法院起訴、要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，是其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位。（2）轉(zhuǎn)承責(zé)任或代負(fù)責(zé)任。民通第133條；此處“單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人除外”，做何理解？立法原意是單位不承擔(dān)賠償責(zé)任（１９８９年８月３０日（８９）法民字第２３號(hào)），但目前的侵權(quán)責(zé)任法第32條刪去了“單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人除外”的規(guī)定，應(yīng)解釋為單位也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的具體適用，民通意見第158-161條對(duì)此做了細(xì)化解釋。

侵權(quán)責(zé)任法第32條對(duì)此又做了規(guī)定。關(guān)于中國監(jiān)護(hù)制度以及對(duì)監(jiān)護(hù)人苛刻的要求等背景情況，以及侵權(quán)責(zé)任法第32條的理解，推薦閱讀薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人“補(bǔ)充責(zé)任”的誤區(qū)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。民法總論第四章侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定第三十二條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。第三十三條完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任民法總論第四章（四）監(jiān)護(hù)委托或稱委托監(jiān)護(hù)，指監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人。監(jiān)護(hù)委托原則上不能改變?cè)O(jiān)護(hù)人的地位，不同于法定監(jiān)護(hù)人以內(nèi)部協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的情形，也不同于監(jiān)護(hù)變更。法定或指定監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，不因委托發(fā)生移轉(zhuǎn)，委托監(jiān)護(hù)人只承擔(dān)過錯(cuò)連帶賠償責(zé)任，其在盡到監(jiān)護(hù)之責(zé)時(shí)，被監(jiān)護(hù)人的行為如依法律仍須由監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)時(shí)，則由法定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，委托監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任。（意見第22條）

民法總論第四章【案例研討】吳凱訴朱超、曙光學(xué)校人身損害賠償糾紛案（公報(bào)2006年第12期）【案情】被告曙光學(xué)校是民辦寄宿制小學(xué)，對(duì)在校學(xué)生實(shí)行封閉式管理。2004年6月13日，原告吳凱與被告朱超的監(jiān)護(hù)人分別與曙光學(xué)校簽訂入學(xué)協(xié)議書，送吳凱與朱超入學(xué)。吳凱與朱超在同一宿舍住宿。同年12月17日晚10時(shí)許，吳凱與朱超在宿舍內(nèi)各自床上休息時(shí)，朱超將一枚橘子扔到吳凱右眼上，致吳凱右眼受傷。吳凱受傷后哭泣，老師發(fā)現(xiàn)后即送吳凱到校醫(yī)務(wù)室治療。12月底，曙光學(xué)校將吳凱受傷一事通知給吳凱的父母。吳凱的父母帶吳凱先后到各大醫(yī)院治療。經(jīng)法醫(yī)鑒定，原告吳凱的右眼傷殘程度為10級(jí)。原告向法院起訴請(qǐng)求兩被告賠償。【問】1．未成年學(xué)生在校學(xué)習(xí)生活期間，學(xué)校是否承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)?2．誰應(yīng)當(dāng)對(duì)本案的傷害后果承擔(dān)責(zé)任？

民法總論第四章【案例研討】監(jiān)護(hù)人隱瞞被監(jiān)護(hù)人婚前精神病史【案情】蔡筱某于１９９７年患神經(jīng)性強(qiáng)迫癥入院治療。好轉(zhuǎn)出院后經(jīng)人介紹與原告之女曾亦某戀愛，一年后登記結(jié)婚?；楹箅p方感情較好，并與蔡思某共同生活。自兩人戀愛起，蔡思某一直未將蔡筱某患過精神病的事告知過曾映某。１９９９年元旦，蔡筱某帶曾亦某回老家探親。當(dāng)晚，蔡筱某乘曾熟睡之機(jī)，持磚頭將其打死。之后，蔡筱某將事先準(zhǔn)備好的安眠藥服下，企圖自殺未果，次日被刑事拘留。在公安機(jī)關(guān)偵察期間，蔡筱某經(jīng)司法精神病醫(yī)學(xué)鑒定為“精神分裂癥，無刑事責(zé)任能力”。蔡思某將曾亦某安葬，原告將曾亦某的陪嫁財(cái)物拿走，經(jīng)折價(jià)值８０３０元；留在蔡思某處的蔡筱某、曾亦某夫妻共同財(cái)物折價(jià)值５７５０元。原告于１９９９年３月４日向江西省龍南縣人民法院提起訴訟，稱：被告及其監(jiān)護(hù)人蔡思某隱瞞蔡筱某患過精神病的事實(shí)，欺騙與其女結(jié)婚。現(xiàn)蔡筱某將其女殺害，依法應(yīng)由蔡筱某之監(jiān)護(hù)人蔡思某承擔(dān)賠償責(zé)任。要求兩被告賠償其女死亡補(bǔ)償費(fèi)２０１６０元，原告生活補(bǔ)助費(fèi)４８００元，精神損失費(fèi)１０００元。被告蔡思某答辯稱：蔡筱某與曾映某結(jié)婚進(jìn)行了婚前健康檢查。沒有人問過我我兒是否患過精神病，我也無告知義務(wù)。曾亦某是蔡筱某的第一監(jiān)護(hù)人，其是被蔡筱某突發(fā)精神病傷害致死，原告要求賠償無法律依據(jù)。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求，并要求原告返還財(cái)物折款１萬元。民法總論第四章【判決】蔡筱某患精神病住院治療好轉(zhuǎn)出院，屬間歇性精神病人，是限制民事行為能力人，其父蔡思某是他的法定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。曾亦某與蔡筱某登記結(jié)婚時(shí)蔡筱泉精神狀態(tài)正常，雙方自愿，其婚姻關(guān)系合法有效。曾亦某雖為蔡筱某之妻，依法律規(guī)定應(yīng)為蔡筱某的第一監(jiān)護(hù)人，但因其自與蔡筱某相識(shí)起至被蔡筱某傷害致死，均不知曉蔡筱某為間歇性精神病人，因此，其不負(fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任。蔡思某作為蔡筱某的監(jiān)護(hù)人，本應(yīng)在蔡筱某婚后將其病史告知曾亦某卻未告知，其承擔(dān)的監(jiān)護(hù)責(zé)任依法不能免除。因此，蔡思某辯稱曾亦某是第一監(jiān)護(hù)人，應(yīng)負(fù)全部責(zé)任的理由不予采納，對(duì)曾映某之死應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但是因蔡筱某突發(fā)精神病，其對(duì)蔡筱某的行為無法預(yù)見，亦無法控制，可以適當(dāng)減輕責(zé)任。曾映某與蔡筱某結(jié)婚時(shí)購置的財(cái)產(chǎn)，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)各半享有，原告多拿走部分應(yīng)折價(jià)返還。民法總論第四章劉某與某某工業(yè)公司勞動(dòng)合同糾紛再審案(2011)浙杭民再字第4號(hào)2008年12月31日，劉某起訴至杭州市下城區(qū)人民法院稱，某某機(jī)械公司是一個(gè)跨地區(qū)省市的大企業(yè)公司，分別在鄭州、延安、杭州等地設(shè)有辦事處。多年前劉某就在某某機(jī)械公司的辦事處工作，最后的勞動(dòng)合同簽訂是在杭州辦事處。按照合同所簽的日期到期后事實(shí)上仍在該單位工作。直到2007年10月9日，該單位召集有關(guān)勞動(dòng)者包括劉某在內(nèi)在杭州召開會(huì)議，劉某突發(fā)毛病，無故與他人打斗，被當(dāng)?shù)靥焖沙鏊崋?，訊問中懷疑是精神病類問題，曾特地詢問劉某是否有過精神病等事宜，派出所對(duì)劉某的違法問題未作處理，而是讓用人單位將劉某領(lǐng)回。就在劉某疑有精神病問題并且當(dāng)時(shí)不能辨認(rèn)是否控制自己行為的情況下，被告給劉某辦理了解除勞動(dòng)合同關(guān)系。對(duì)此，作為劉某的監(jiān)護(hù)人應(yīng)該按照法律的規(guī)定，為其代為申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，依法保護(hù)患者的合法權(quán)益。2008年10月8日，杭州市下城區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)以仲裁申請(qǐng)超過時(shí)效作出不予受理案件通知書。劉某某、胡某某（劉某的父母）以劉某因患精神病暫無民事行為能力由父母代為法定監(jiān)護(hù)人提起訴訟效作出不予受理案件通知書。

民法總論第四章【一審判決】根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第十三條、第十七條規(guī)定，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬。本案原告劉某系成年人，其已成家，目前尚無提供相應(yīng)的證據(jù)證明其是無民事行為能力人，經(jīng)釋明，其父母劉某某、胡某某仍不能在法院指定的期限內(nèi)提供依據(jù)，故劉某某、胡某某作為劉某的監(jiān)護(hù)人，提起勞動(dòng)合同糾紛之訴，不符合法律規(guī)定的起訴條件。據(jù)此駁回起訴。民法總論第四章【二審判決】無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。本案中劉某某、胡某某雖然提交了劉某患有精神分裂癥的病史材料，但本案中并無已專業(yè)部門經(jīng)鑒定劉某為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的證據(jù)，亦無人民法院已經(jīng)特別程序認(rèn)定劉某系無民事行為能力人或限制民事行為能力人的民事判決，僅依本案現(xiàn)有證據(jù)還難以認(rèn)定劉某系無訴訟行為能力人，更不能確定劉某的法定代理人。故原一審法院直接將劉某的父母親劉某某、胡某某以劉某的監(jiān)護(hù)人名義提起勞動(dòng)合同糾紛，不符合法律規(guī)定的起訴條件，原一審法院裁定駁回起訴并無不當(dāng)。民法總論第四章劉某的父母劉某某、胡某某向浙江省高級(jí)人民法院申訴時(shí)所提供的證據(jù)有：1、鄭州弘正法醫(yī)精神病司法鑒定所于2009年12月30日出具的鄭弘司鑒所【2009】司鑒字第030號(hào)《鑒定意見書》證實(shí)劉某為無民事行為能力人；2、河南省鄭州市中原區(qū)人民法院于2010年2月9日作出的（2009）中民特字第2號(hào)民事判決書證實(shí)劉某被宣告為無民事行為能力人，并指定石某某為劉某的監(jiān)護(hù)人。

某某工業(yè)公司稱：河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的生效判決確定劉某的妻子石某某是監(jiān)護(hù)人，并沒有證據(jù)證明劉某的父母是監(jiān)護(hù)人。民法總論第四章【再審判決】原二審以“劉某是否系限制行為能力人或無民事行為能力人未經(jīng)專業(yè)部門進(jìn)行鑒定，其法定代理人不能確定”為由裁定駁回劉某的起訴，并無不當(dāng)。但申請(qǐng)人向浙江省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)提供了鑒定意見書和法院的生效判決書等新證據(jù)，證實(shí)劉某系無民事行為能力人，根據(jù)判決書的指定，劉某之妻石某某為其監(jiān)護(hù)人，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，以石某某為法定代理人提起的訴訟，法院應(yīng)立案審查并作出處理。本案再審期間，劉某的法定代理人石某某要求不開庭審理，某某工業(yè)公司也書面同意不開庭審理，且雙方均表示已充分表達(dá)意見。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十一條、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第187條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)、第一百五十四條的規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷本院（2009）浙杭民終字第1684號(hào)民事裁定及（2009）杭下民初字第192號(hào)民事裁定。

二、指令杭州市下城區(qū)人民法院對(duì)本案進(jìn)行審理。民法總論第四章（五）監(jiān)護(hù)變更和終止1．監(jiān)護(hù)的變更（1）法定監(jiān)護(hù)的協(xié)議變更（民通意見第15條規(guī)定允許以內(nèi)部協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人）；（2）因監(jiān)護(hù)人死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的變更（民通第16條第2款）；（3）因撤銷的變更。監(jiān)護(hù)人違反監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，可由法院依程序判決撤銷原監(jiān)護(hù)人，設(shè)定新監(jiān)護(hù)人（民通第18條第3款和民通意見第20條、第21條）。民法總論第四章【案例研討】變更監(jiān)護(hù)關(guān)系案（人民法院案例選2002年第3輯）原告張靜（女）與被告1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日，原告與被告協(xié)議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養(yǎng)教育。因陳峰當(dāng)時(shí)在部隊(duì)服役，不能履行對(duì)陳彥青的管理、教育的監(jiān)護(hù)職責(zé)。當(dāng)日，由陳峰起草，雙方又達(dá)成《離婚補(bǔ)充協(xié)議》如下：“女兒陳彥青歸陳峰，因其服現(xiàn)役，暫不具備撫養(yǎng)條件，現(xiàn)由張靜代為撫養(yǎng)，在此期間陳峰每月按現(xiàn)在物價(jià)出撫養(yǎng)費(fèi)120元。在條件成熟時(shí)，陳峰可隨時(shí)接回身邊撫養(yǎng)?！焙箨惙宀话磪f(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)，女兒陳彥青也于1997年9月從張靜處回到其祖母家生活。因祖母家與陳彥青所就讀的小學(xué)相距較遠(yuǎn)，又隔一條河，上學(xué)不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學(xué)校上學(xué)。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11月27日將陳彥青接到身邊，安排在自己任教的小學(xué)就近入學(xué)。1999年12月6日，張靜起訴至易縣人民法院，要求變更陳峰對(duì)陳彥青的監(jiān)護(hù)。庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。

民法總論第四章【一審判決】法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告陳峰現(xiàn)在部隊(duì)服役，不能更好地對(duì)其女兒陳彥青履行管理、教育等監(jiān)護(hù)職責(zé)。隨原告生活更有利于陳彥青的健康成長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活，原告請(qǐng)求監(jiān)護(hù)陳彥青應(yīng)予以準(zhǔn)許。故依照《民法通則》第十八條第三款的規(guī)定，該院按特別程序作出變更原告張靜為陳彥青的監(jiān)護(hù)人判決。

民法總論第四章【再審判決】原、被告雙方所簽訂的《離婚補(bǔ)充協(xié)議》，雖系陳峰起草，但經(jīng)張靜簽字同意，是雙方真實(shí)意思的表示，雙方應(yīng)按協(xié)議履行。陳峰不按時(shí)給付撫養(yǎng)費(fèi)，張靜應(yīng)通過法律途徑追索。婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方對(duì)其撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的責(zé)任，原判決以陳峰不盡撫養(yǎng)義務(wù)變更監(jiān)