開窗器公司稅務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

開窗器公司

稅務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

目錄

一、公司簡(jiǎn)介.......................................................2

二、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)............................................3

三、勞動(dòng)者社會(huì)保障及法律風(fēng)險(xiǎn).....................................17

四、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險(xiǎn).............................................23

五、企業(yè)域名法律風(fēng)險(xiǎn).............................................33

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險(xiǎn).......................................35

七、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險(xiǎn).............................................38

八、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類.........................................47

九、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防控...........................................50

十、項(xiàng)目簡(jiǎn)介......................................................51

十一、組織架構(gòu)分析................................................56

勞動(dòng)定員一覽表....................................................56

十二、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析................................................58

十三、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策................................................60

十四、發(fā)展規(guī)劃....................................................61

一、公司簡(jiǎn)介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX投資管理公司

2、法定代表人：向xx

3、注冊(cè)資本：990萬元

4、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：XXXXXXXXXXXXX

5、登記機(jī)關(guān)：xxx市場(chǎng)監(jiān)督管理局

6、成立日期：2016-11-10

7、營(yíng)業(yè)期限：2016T1T0至無固定期限

8、注冊(cè)地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡(jiǎn)介

公司始終堅(jiān)持“人本、誠信、創(chuàng)新、共贏”的經(jīng)營(yíng)理念，以“市

場(chǎng)為導(dǎo)向、顧客為中心”的企業(yè)服務(wù)宗旨，竭誠為國內(nèi)外客戶提供優(yōu)

質(zhì)產(chǎn)品和一流服務(wù)，歡迎各界人士光臨指導(dǎo)和洽談業(yè)務(wù)。

經(jīng)過多年的發(fā)展，公司擁有雄厚的技術(shù)實(shí)力，豐富的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管

理經(jīng)驗(yàn)和可靠的產(chǎn)品質(zhì)量保證體系，綜合實(shí)力進(jìn)一步增強(qiáng)。公司將繼

續(xù)提升供應(yīng)鏈構(gòu)建與管理、新技術(shù)新工藝新材料應(yīng)用研發(fā)。集團(tuán)成立

至今，始終堅(jiān)持以人為本、質(zhì)量第一、自主創(chuàng)新、持續(xù)改進(jìn)，以技術(shù)

領(lǐng)先求發(fā)展的方針。

二、勞動(dòng)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同，又稱勞動(dòng)契約或勞動(dòng)協(xié)議，是指勞動(dòng)者與用人單位確

立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第28次會(huì)議審議通過了《勞動(dòng)合同

法》，并在2008年1月1日實(shí)施。該法案的出臺(tái)，對(duì)企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對(duì)企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)，《勞動(dòng)合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對(duì)人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會(huì)比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的?！薄秳趧?dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，

勞動(dòng)者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動(dòng)者主動(dòng)解除勞動(dòng)合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的情形。勞動(dòng)者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對(duì)這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動(dòng)者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時(shí)補(bǔ)

上），不但不能向勞動(dòng)者索賠，反而要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險(xiǎn)。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動(dòng)合同?！币环N情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的“。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動(dòng)合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對(duì)于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動(dòng)者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時(shí)，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”?！秳趧?dòng)合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論........平等協(xié)商”，明顯加大了工會(huì)、職工代表大會(huì)以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對(duì)自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散或員工人員流動(dòng)較大，且尚未成立

工會(huì)或職工代表大會(huì)的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會(huì)較為低下，應(yīng)考慮成立工會(huì)或者

職工代表大會(huì)。另外，在實(shí)踐中如何界定和把握“直接涉及勞動(dòng)者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、在招聘員工時(shí)用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)就涉及勞動(dòng)者

切身利益事項(xiàng)的如實(shí)告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，沒有

告知或不如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。

第四十六條規(guī)定，勞動(dòng)者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)

者支付。6個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿6個(gè)月的，向勞動(dòng)

者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實(shí)履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動(dòng)過程中可以用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動(dòng)合同，用人單位就會(huì)面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動(dòng)合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動(dòng)合同法》第四

十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資

后，可以解除勞動(dòng)合同。因此，如果在招聘時(shí)不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件、要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；?/p>

者以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令

限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的或扣押勞動(dòng)者

檔案或者其他物品的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞

動(dòng)者法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列

為共同被告?！比绻萌藛挝晃磭?yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動(dòng)合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實(shí)踐中原用人單位對(duì)損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價(jià)。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險(xiǎn)

用人單位應(yīng)認(rèn)識(shí)到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時(shí)所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對(duì)員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時(shí)，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時(shí)可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

(三)勞動(dòng)合同仁立中的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

雖然《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合

同，但從不簽訂勞動(dòng)合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動(dòng)者簽

V勞動(dòng)合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險(xiǎn)。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個(gè)月不與勞動(dòng)者簽訂

勞動(dòng)合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者兩倍的工資。用人單位不與勞

動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，還面臨一個(gè)信用風(fēng)險(xiǎn)，即使用人單位與勞動(dòng)者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動(dòng)合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動(dòng)

者的一定的需求，勞動(dòng)者可以隨時(shí)向勞動(dòng)部門舉報(bào)，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營(yíng)成本和風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同。

(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者之間簽

口了無固定期限勞動(dòng)合同。如果成立無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，則勞

動(dòng)者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動(dòng)者的可選擇性，

對(duì)于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或?yàn)榘l(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。

2、違反試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中，對(duì)試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點(diǎn)。

(1)試用期的期限與勞動(dòng)合同的期限對(duì)應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動(dòng)

合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動(dòng)合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

3、未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。實(shí)際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動(dòng)者舉證證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動(dòng)合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；

給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞

動(dòng)合同必備條款的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對(duì)此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有顯著特

點(diǎn)如工作地點(diǎn)不固定、工作時(shí)間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實(shí)際

情況，對(duì)上述變化對(duì)勞動(dòng)合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動(dòng)合同文本未載明法律規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的，輕則由勞動(dòng)行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著用人單位人力資源管埋理念的更新和企業(yè)經(jīng)營(yíng)創(chuàng)新的需要，

對(duì)企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的一種重

要方式。但實(shí)踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。如實(shí)踐中普遍存在試用

期內(nèi)對(duì)員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對(duì)員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實(shí)際損失，用人單位除要求勞動(dòng)者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動(dòng)者賠償實(shí)際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限或者超

過勞動(dòng)合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）競(jìng)業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險(xiǎn)

保密條款和競(jìng)業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識(shí)

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競(jìng)業(yè)限制的最長(zhǎng)期限由3年變?yōu)?年；②明確了競(jìng)業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時(shí)間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同后，并且須在競(jìng)業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實(shí)務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)有：如

何合埋界定商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競(jìng)業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競(jìng)

業(yè)限制期間，負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實(shí)如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

為了解決實(shí)踐中普遍存在的勞動(dòng)合同短期化問題、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系,

《勞動(dòng)合同法》在《勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動(dòng)合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動(dòng)合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合

同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訶立書面勞動(dòng)合同的情況。同時(shí)明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中，用人單位對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同普遍存有恐懼之心，但

實(shí)際上，無固定期限勞動(dòng)合同只是無確定終止時(shí)間的合同，并非是不

可解除的勞動(dòng)合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動(dòng)合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動(dòng)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動(dòng)合同主要增加了第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞

動(dòng)關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩?duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項(xiàng)情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實(shí)意思”，如何通過舉證證明“真實(shí)

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序問題方面，《勞動(dòng)合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會(huì)。用人單位運(yùn)反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的,

工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會(huì)。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會(huì)該如何處理？這些法律都沒有明確。同時(shí)，《勞動(dòng)

合同法》加大了對(duì)用人單位違法解除勞動(dòng)合同的懲罰力度。

(A)勞動(dòng)合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

按照現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的規(guī)定，只有解除勞動(dòng)合同時(shí)才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動(dòng)合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動(dòng)合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動(dòng)合同時(shí)

支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動(dòng)合同法》第四十

六條第(五)項(xiàng)增加了勞動(dòng)合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動(dòng)合同的成本。

另一方面，《勞動(dòng)合同法》第八十五條對(duì)用人單位解除或者終止

勞動(dòng)合同時(shí)未依照該法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人與用人單位

解除勞動(dòng)關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個(gè)人所得稅問題的通知》

（財(cái)稅［2001I157號(hào)）第一條的規(guī)定，個(gè)人因與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個(gè)人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)

人因解除勞動(dòng)合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個(gè)人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)［1999］178號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算征收個(gè)人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，工作則在另外的用工單位，

有時(shí)會(huì)出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對(duì)員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧?dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對(duì)用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個(gè)方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)合同；②

被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實(shí)踐中面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有：勞動(dòng)關(guān)系主體的確定問

題；臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)；被派遣員工退回的法律風(fēng)險(xiǎn)；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、勞動(dòng)者社會(huì)保障及法律風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)保障是指國家通過立法，積極動(dòng)員社會(huì)各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動(dòng)

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時(shí)的基本生活不受影響，同時(shí)根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動(dòng)者的權(quán)利保障是《勞動(dòng)法》的重要內(nèi)容，它同時(shí)是企業(yè)和社會(huì)的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動(dòng)者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動(dòng)者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

勞動(dòng)者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動(dòng)者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動(dòng)者個(gè)人的權(quán)利和勞動(dòng)者集體的權(quán)利。

勞動(dòng)者的個(gè)人權(quán)利，又稱為個(gè)別勞權(quán)，即與勞動(dòng)者個(gè)人利益直接

相關(guān)的由勞動(dòng)者個(gè)人享有并只能由其個(gè)人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動(dòng)者所享有的個(gè)別勞權(quán)，主要有勞動(dòng)就業(yè)權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)福利權(quán)、提請(qǐng)

勞動(dòng)爭(zhēng)議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動(dòng)就業(yè)權(quán)

是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)就業(yè)，勞動(dòng)者的其他權(quán)利才有

可能在勞動(dòng)關(guān)系中實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)又稱勞動(dòng)分配權(quán)或勞動(dòng)工資權(quán)，

是勞動(dòng)者在付出勞動(dòng)后有按時(shí)獲得不低于國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。工資是勞動(dòng)者維持生活的基本收入，是個(gè)

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，主要是按時(shí)、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)是指勞動(dòng)者在失去勞動(dòng)能力和勞動(dòng)

機(jī)會(huì)或遇到其他災(zāi)害或困難時(shí)，通過國家保險(xiǎn)制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會(huì)保險(xiǎn)主要包括失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、疾病保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和

生育保險(xiǎn)。

勞動(dòng)者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動(dòng)者集體享有并通

過工會(huì)來具體行使的權(quán)利。相對(duì)于個(gè)別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動(dòng)者權(quán)益和平衡勞動(dòng)關(guān)系過程中的作用更為重要。因?yàn)閭€(gè)別勞動(dòng)者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動(dòng)關(guān)系的，勞動(dòng)者也無法憑借個(gè)人

的力量來實(shí)現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動(dòng)者個(gè)人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會(huì)力量。集體勞權(quán)正是勞動(dòng)者作為組織力量的權(quán)利

形態(tài)。集體勞權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實(shí)現(xiàn)個(gè)別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動(dòng)基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動(dòng)者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會(huì)的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會(huì)是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動(dòng)者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，勞動(dòng)者爭(zhēng)取自己灰利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動(dòng)者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動(dòng)者權(quán)

利意識(shí)，并在勞動(dòng)合同簽訂、勞動(dòng)合同履行以及人力資源管理的各個(gè)

方面，在實(shí)現(xiàn)企業(yè)利掠的同時(shí)，切實(shí)做到保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）支付報(bào)酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險(xiǎn)

獲得勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的基本權(quán)利之一，勞動(dòng)報(bào)酬也稱工資，是

勞動(dòng)者的主要生活來源，其作用是保障勞動(dòng)者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：”工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動(dòng)者本人。不得克打或者無故拖欠勞動(dòng)者工資?！辈⑶遥覈€實(shí)

行最低工資制度，勞動(dòng)和社會(huì)保障部在2004年3月1日頒布并實(shí)施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，推動(dòng)勞動(dòng)力市場(chǎng)

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會(huì)平均工資水平，充分保障勞動(dòng)

者合法權(quán)益。此外，對(duì)于加班加點(diǎn)，《勞動(dòng)法》規(guī)定要安排勞動(dòng)者補(bǔ)

休或者支付勞動(dòng)報(bào)酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動(dòng)者報(bào)酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險(xiǎn)的大小也不同。

（二）工作時(shí)間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時(shí)間，加

點(diǎn)是指每天超過8小時(shí)之外的上班時(shí)間。我國以法律的形式限制加班

加點(diǎn)，這一做法的意義在于保護(hù)勞動(dòng)者的身體健康，推動(dòng)企業(yè)改善經(jīng)

營(yíng)管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點(diǎn)費(fèi)用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)于加班加點(diǎn)，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個(gè)原則：①企業(yè)要限制

加班加點(diǎn)，保障勞動(dòng)者休息、休假的權(quán)利；②勞動(dòng)者要在法定工作時(shí)

間內(nèi)完成勞動(dòng)任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長(zhǎng)工作時(shí)間的，不視為加

班加點(diǎn)；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要加班加點(diǎn)的，應(yīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長(zhǎng)工作時(shí)數(shù)內(nèi)決定加班加點(diǎn)，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點(diǎn)決定，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點(diǎn)不受《勞動(dòng)法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會(huì)或勞動(dòng)者協(xié)商一，強(qiáng)迫勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，縣級(jí)

以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障行政部門給予用人單位警告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動(dòng)者延長(zhǎng)的工作時(shí)間每小時(shí)罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時(shí)間“每日不得超過1小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，

在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，

但是每月不得超過36小時(shí)“。否則，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動(dòng)者每超過工作時(shí)間1

小時(shí)罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動(dòng)者在用人單位被違法安排加班

加點(diǎn)時(shí)，可向相應(yīng)的勞動(dòng)保障部門舉報(bào)。

（三）勞動(dòng)合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動(dòng)報(bào)

酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會(huì)或者全體職工討論通過。集體合同由工會(huì)代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會(huì)的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門，勞動(dòng)行政部門自收到集體合同之日起150

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動(dòng)者在

與用人單位“對(duì)抗”中處于相對(duì)“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)

系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對(duì)用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會(huì)約定的集體合同，在與員工約定個(gè)體合

同時(shí)，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個(gè)體合同的勞動(dòng)條件和勞

動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個(gè)體勞動(dòng)合同

簽訂時(shí)一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）社會(huì)保險(xiǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)保險(xiǎn)是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施、面向勞動(dòng)者建立、

通過向勞動(dòng)者及其雇主籌措資金建立專項(xiàng)基金，以保證在勞動(dòng)者失去

勞動(dòng)收入后獲得一定程度的收入補(bǔ)償?shù)闹贫?。它是國家?duì)勞動(dòng)者履行

的社會(huì)責(zé)任，具有強(qiáng)制性和互濟(jì)性的特點(diǎn)。所謂強(qiáng)制性，是指社會(huì)保

險(xiǎn)制度以國家立法形式建立，以法律強(qiáng)制力保證實(shí)施。如《勞動(dòng)法》

第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納

社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。”這表明，用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)

保險(xiǎn)費(fèi)，不是依用人單位和勞動(dòng)者是否愿意為條件，而是要依法強(qiáng)制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的用人單位和勞動(dòng)者要通過繳納社會(huì)保險(xiǎn)，為遇到風(fēng)險(xiǎn)的勞

動(dòng)者分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這是用人單位和勞動(dòng)者的法定義務(wù)。

我國目前的社會(huì)保險(xiǎn)包括養(yǎng)老保險(xiǎn)（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、

企業(yè)年金、個(gè)人儲(chǔ)蓄性養(yǎng)老保險(xiǎn)、農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)等）、醫(yī)療保險(xiǎn)（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險(xiǎn)）、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會(huì)保障部。

由于為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

四、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險(xiǎn)

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征

的標(biāo)志。

商標(biāo)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標(biāo)作為企業(yè)形象識(shí)別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應(yīng)用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時(shí)也是最

關(guān)鍵的元素。企業(yè)強(qiáng)大的整體實(shí)力、完善的管理機(jī)制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和

服務(wù)，都被涵蓋于商標(biāo)中，通過不斷的刺激和反復(fù)刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標(biāo)法》的施行，商標(biāo)的申請(qǐng)量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標(biāo)糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時(shí)各企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)以及維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng)，如何正確判定是否構(gòu)成

侵權(quán)已成為社會(huì)各界普遍關(guān)注的問題。

（一）商標(biāo)申請(qǐng)戰(zhàn)略及法律風(fēng)險(xiǎn)

商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用商標(biāo)制度提

供的法律保護(hù)，在非技術(shù)性因素競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中謀求最大經(jīng)濟(jì)利益,

并保持自己非技術(shù)性競(jìng)爭(zhēng)能力優(yōu)勢(shì)的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集

合體。商標(biāo)申請(qǐng)戰(zhàn)略作為商標(biāo)戰(zhàn)略的分支，是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略的整

體目標(biāo)，在商標(biāo)申請(qǐng)活動(dòng)中，根據(jù)實(shí)際需要綜合考慮不同的商標(biāo)注冊(cè)

時(shí)間、申請(qǐng)類別、商標(biāo)文字和圖形等因素的影響，確定申請(qǐng)的總體方

案。

1、注冊(cè)商標(biāo)時(shí)間安排及法律風(fēng)險(xiǎn)

商標(biāo)從申請(qǐng)到核準(zhǔn)注冊(cè)，需要較長(zhǎng)時(shí)間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時(shí)間，長(zhǎng)的需要幾年時(shí)間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時(shí)，往往

采取先投放市場(chǎng)，根據(jù)實(shí)際市場(chǎng)效果再?zèng)Q定是否注冊(cè)商標(biāo)。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風(fēng)險(xiǎn)日益增強(qiáng)。另外商標(biāo)注冊(cè)

周期較長(zhǎng)，企業(yè)從申請(qǐng)到獲得注冊(cè)商標(biāo)過程中，可能由于商標(biāo)在社會(huì)

的實(shí)際使用，而被他人仿冒、惡意注冊(cè)類似商標(biāo)等。由于此時(shí)企業(yè)仍

不具有商標(biāo)專用權(quán)，無法禁止他人行為，商標(biāo)被惡意行為淡化的法律

風(fēng)險(xiǎn)顯而易見。

2、缺乏防御性商標(biāo)注冊(cè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

防御商標(biāo)是指同一商標(biāo)所有人將其著名商標(biāo)在各種不同類別商品

上分別予以注冊(cè)，以防被別人在這些商品上注冊(cè)該商標(biāo)。注冊(cè)防御商

標(biāo)的目的，并非是要立即使用這些商標(biāo)，而是限制他人在某些其他相

關(guān)類別的商品或服務(wù)上使用或注冊(cè)與主商標(biāo)（被防御商標(biāo)）相同或相

近似的商標(biāo)，起到一定的防御保護(hù)作用，由于這種商標(biāo)具有防御作用,

故稱為防御商標(biāo)。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊(cè)了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標(biāo)，涉及9個(gè)類別。

缺乏防御性商標(biāo)注冊(cè)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾點(diǎn)。①近似或類似

商標(biāo)被他人搶注的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橥活悇e的商品中，存在多個(gè)近似

或類似的商標(biāo)，將直接導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊(cè)與他

人注冊(cè)商標(biāo)相混滑的商標(biāo)，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標(biāo)淡化的法律風(fēng)險(xiǎn)客觀存在。②相同商標(biāo)在不同

類別被搶注的法律風(fēng)險(xiǎn)。商標(biāo)法除了對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)施跨類別保護(hù)外，

并不對(duì)一般商標(biāo)實(shí)施跨類別保護(hù)。他人在其他類別注冊(cè)相同名稱商標(biāo),

必然導(dǎo)致企業(yè)商標(biāo)權(quán)淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標(biāo)在不同類別歸屬多個(gè)法律主體，該商標(biāo)則很難再獲得

馳名商標(biāo)認(rèn)定。在缺乏防御性商標(biāo)注冊(cè)的法律風(fēng)險(xiǎn)中，該風(fēng)險(xiǎn)比類似

或近似商標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)更為嚴(yán)重，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)整個(gè)品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標(biāo)注冊(cè)及法律風(fēng)險(xiǎn)

商標(biāo)權(quán)，是商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)的商標(biāo)所享有的權(quán)利。商標(biāo)僅僅

作為一種標(biāo)志并不以注冊(cè)為條件，但是如果想讓商標(biāo)具有專用雙等權(quán)

利，就必須進(jìn)行注冊(cè)。

企業(yè)在商標(biāo)注冊(cè)領(lǐng)域的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：將他人的注用商標(biāo)

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)使用，可能被訴侵權(quán)；或者自己的

商標(biāo)被他人作為字號(hào)使用，自身的商標(biāo)權(quán)遭受侵害。防范該類法律風(fēng)

險(xiǎn)的方式有以下幾點(diǎn)。

(1)不要將他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相

同或類似商品上突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)規(guī)定，“將與他人注冊(cè)商

標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”屬于《商標(biāo)法》第五十二條第(五)項(xiàng)

規(guī)定的“給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。

(2)避免與他人商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似。

國家工商總局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似，使他人對(duì)市

場(chǎng)主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。”國家工商總局《企業(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊(cè)的不

適宜的企業(yè)名稱?！?/p>

（三）商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標(biāo)

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)往往都是具有一定知名度的商標(biāo)。其余

在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)并不被轉(zhuǎn)讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標(biāo)極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成

嚴(yán)重?fù)p害，也會(huì)造成市場(chǎng)對(duì)涉及的商標(biāo)的混淆。

根據(jù)我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商

標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似

的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通

知申請(qǐng)人。”根據(jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商

標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓商標(biāo)是否有在同一種或者類似商品上

注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，如有則應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。

2、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而

未辦理登記，就要按照商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第三十九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓

人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。受讓人應(yīng)

當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范

法律風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)之時(shí)，就應(yīng)向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，辦理轉(zhuǎn)讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已被設(shè)置負(fù)擔(dān)

例如，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標(biāo)主管機(jī)關(guān)備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請(qǐng)等。上述負(fù)擔(dān)會(huì)嚴(yán)重影響到商標(biāo)的順利轉(zhuǎn)讓。

例如，關(guān)于“奧妮”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費(fèi)巨資受讓取得了“奧妮”商標(biāo)，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)將該商標(biāo)獨(dú)占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對(duì)于“奧妮”商標(biāo)究竟應(yīng)當(dāng)由誰來使用

出現(xiàn)紛爭(zhēng)。其實(shí)如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標(biāo)之前，進(jìn)行商

標(biāo)查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備買入的“奧妮”商標(biāo)是否已設(shè)置了負(fù)擔(dān),

從而為其是否買入或者是否以如此高的價(jià)錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)如此大的紛爭(zhēng)。

4、其他法律風(fēng)險(xiǎn)

有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的其他法律風(fēng)險(xiǎn)包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人因?yàn)槠渌麄鶆?wù)糾紛,

其商標(biāo)被申請(qǐng)凍結(jié)，或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)的。

例如，甲擁有某注冊(cè)商標(biāo)，由于甲欠乙到期債務(wù)未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標(biāo)沒有其他財(cái)產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請(qǐng)求，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標(biāo)予以凍結(jié)。此后甲方又將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標(biāo)已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結(jié),

除非該凍結(jié)被解除，否則丙方很難獲得該商標(biāo)權(quán)。

（四）商標(biāo)許可使用的法律風(fēng)險(xiǎn)

商標(biāo)權(quán)人有權(quán)許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第四十

條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使

用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。

被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)

商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案?！?/p>

商標(biāo)使用許可合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾點(diǎn)。

1、超范圍許可的法律風(fēng)險(xiǎn)

被許可人使用許可商標(biāo)的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)注冊(cè)的使用范

圍一致，不得超出商標(biāo)局核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標(biāo)權(quán)；許可方也面臨合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、商標(biāo)使用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

一些被許可人為避免商品被認(rèn)為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實(shí)際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對(duì)商標(biāo)的不當(dāng)使用，將導(dǎo)致行政法律風(fēng)險(xiǎn)和民

事法律風(fēng)險(xiǎn)。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機(jī)關(guān)可以責(zé)令被許可人限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標(biāo)許可合同的正常使

用商標(biāo)的義務(wù)，將面臨承擔(dān)違約責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、未將使用許可合同備案的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國《商標(biāo)法》第四十條第三款規(guī)定：“商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)

報(bào)商標(biāo)局備案?！薄渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第四十三條規(guī)定：“許可他人

使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起三個(gè)

月內(nèi)將合同副本報(bào)送商標(biāo)局備案?！?/p>

通常認(rèn)為，商標(biāo)許可合同備案并不是商標(biāo)使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標(biāo)許可合同沒有進(jìn)行備案，不能產(chǎn)生對(duì)抗

第三人的效力。在這種時(shí)候，若商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標(biāo)的權(quán)利。因此沒有進(jìn)行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風(fēng)險(xiǎn)。

4、合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定的法律風(fēng)險(xiǎn)

被許可商標(biāo)必須是注冊(cè)商標(biāo)，許可人必須是注冊(cè)商標(biāo)的所有人。

按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)食品、醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標(biāo)的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標(biāo)的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）未進(jìn)行商標(biāo)的國際注冊(cè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場(chǎng)，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)候，應(yīng)考慮商標(biāo)的國際注冊(cè)。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請(qǐng)商標(biāo)。當(dāng)某一天企業(yè)實(shí)力強(qiáng)大、想進(jìn)入國際市場(chǎng)

的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標(biāo)已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標(biāo)和

“王致和”商標(biāo)被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀(jì)80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標(biāo)在海外被搶注的案例，僅商標(biāo)一項(xiàng)每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達(dá)10億元，更為重要的是商標(biāo)被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設(shè)

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風(fēng)險(xiǎn)的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進(jìn)入。具體方式

可以根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)馬德里協(xié)定》，通過國家商標(biāo)局向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)

組織的國際局提交國際注冊(cè)申請(qǐng)，這樣就可以一次申請(qǐng)，同時(shí)在該公

約的成員國中獲得注冊(cè)。

（六）馳名商標(biāo)及法律風(fēng)險(xiǎn)

馳名商標(biāo)是指經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)（國家工商總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委

員會(huì)或人民法院）依照法律程序認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)。

由于馳名商標(biāo)既具有一般商標(biāo)的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關(guān)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者所熟悉，具有極大的商業(yè)價(jià)值，這些特點(diǎn)使之常

成為侵犯的對(duì)象。為了防止和減少這種侵權(quán)行為的發(fā)生，《保護(hù)工業(yè)

產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》都對(duì)馳名商標(biāo)的特

殊保護(hù)作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對(duì)依法認(rèn)定的馳名商標(biāo)給予特殊的保

護(hù)，即對(duì)注冊(cè)的馳名商標(biāo)不但給予商標(biāo)專有權(quán)的全部司法保護(hù)，還給

予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素:

①相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；②該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；③該商

標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；④該商標(biāo)作為馳名

商標(biāo)受保護(hù)的記錄；⑤該商標(biāo)馳名的其他因素。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有行政認(rèn)定和司法認(rèn)定兩種。行政認(rèn)定是指

由商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在商標(biāo)權(quán)爭(zhēng)議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)

認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。司法認(rèn)定是指由設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的中級(jí)人民法

院，在商標(biāo)權(quán)爭(zhēng)議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。

一旦獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定，該商標(biāo)就可以獲得商標(biāo)專有權(quán)的全

部司法保護(hù)，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。甚至將商標(biāo)的保

護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標(biāo)作為域名注冊(cè)，是不被允許的。鑒

于馳名商標(biāo)能得到優(yōu)于一般注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，有實(shí)力的企業(yè)應(yīng)爭(zhēng)取自

己的商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)。

五、企業(yè)域名法律風(fēng)險(xiǎn)

人們?cè)?jīng)認(rèn)為域名只是一個(gè)代碼，沒有任何商業(yè)價(jià)值，無須特別

保護(hù)。然而，在電子商務(wù)條件下，商家如果注冊(cè)一個(gè)與某個(gè)馳名商標(biāo)

相同的域名，將讓客戶很容易記住進(jìn)而很容易被記住、增加交易機(jī)會(huì)。

所以，與商標(biāo)、商號(hào)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的域名具有廣告、商標(biāo)的效果。但

注冊(cè)一個(gè)與某個(gè)馳名商標(biāo)相同的域名，有混涌他人馳名商標(biāo)的服務(wù)與

商品的可能。所以，域名與商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。企業(yè)應(yīng)注意域

名的注冊(cè)、使用、轉(zhuǎn)讓等事務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。在域名領(lǐng)域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注的風(fēng)險(xiǎn)

與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費(fèi)巨資購買該域名，要么改變自身的商號(hào)、商標(biāo)等。兩

者都會(huì)帶來經(jīng)濟(jì)利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標(biāo)相同的域名的案例不少。例如，世界著名計(jì)算機(jī)制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊(cè)的域名與他人在先權(quán)利沖突而帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在申請(qǐng)域名時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免與他人在先權(quán)利沖突而帶來的

潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是與他人的商標(biāo)權(quán)的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個(gè)蛋糕加工廠起訴，這個(gè)加工廠的

域名是"MisscakeYahoo.com”，加工廠舉證證明該域名1989年開始

使用，1990年申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達(dá)成了和解協(xié)議，

加工廠申請(qǐng)注冊(cè)了“Y”的域名。

我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對(duì)于域名注冊(cè)中的侵權(quán)問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊(cè)、使用域名的行為符合以下各項(xiàng)條件的,

將被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：①原告請(qǐng)求保護(hù)的民事權(quán)益合法

有效；②被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成

相關(guān)公眾的誤認(rèn)；③被告對(duì)該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注

冊(cè)、使用該域名的正當(dāng)理由；④被告對(duì)該域名的注冊(cè)、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊(cè)、使用域名的行為被證明具

有下列情形之一的，將被認(rèn)定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標(biāo)注冊(cè)為域名的；②為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；③曾要約高

價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；④注冊(cè)

域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊(cè)域名中應(yīng)避免與他人在先權(quán)利沖突而

帶來的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其是與他人的商標(biāo)權(quán)的沖突。

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險(xiǎn)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）對(duì)我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對(duì)各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對(duì)投資者有利和有弊的方面，沒有絕對(duì)有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對(duì)不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認(rèn)真選擇一種恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)當(dāng)正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營(yíng)需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對(duì)于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實(shí)

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負(fù)弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會(huì)給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）資金不足的法律風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目并不需要太多資

金，于是進(jìn)行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊(cè)資金，則公司股東對(duì)公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實(shí)現(xiàn)。

（2）特定項(xiàng)目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險(xiǎn)。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目成立公司，項(xiàng)目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當(dāng)依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會(huì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會(huì)被強(qiáng)制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā穼?duì)有限責(zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實(shí)際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達(dá)到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴(yán)重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊(cè)資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險(xiǎn)

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認(rèn)為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營(yíng)問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

不少企業(yè)經(jīng)營(yíng)者存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀

況良好時(shí)盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴(kuò)張能力更強(qiáng)，導(dǎo)致了政府部門對(duì)其的監(jiān)管更加嚴(yán)

格、資本市場(chǎng)對(duì)公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會(huì)各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)

險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)（含合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)）、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險(xiǎn)，如信息披露風(fēng)險(xiǎn)、

公司治理風(fēng)險(xiǎn)（含董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)、證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、

退市風(fēng)險(xiǎn)等多種風(fēng)險(xiǎn)，因此法律風(fēng)險(xiǎn)程度明顯加大。

七、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)設(shè)立過程中，除注冊(cè)企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運(yùn)作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實(shí)際需要，更詳細(xì)地

對(duì)各方權(quán)利義務(wù)作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時(shí)候，可能會(huì)產(chǎn)生

一些法律風(fēng)險(xiǎn)，下面對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行說明。

(一)合伙協(xié)議及法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于合伙企業(yè)，各合伙人之間權(quán)利義務(wù)的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對(duì)合伙企業(yè)而言，具有設(shè)立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設(shè)立活動(dòng)的權(quán)利義務(wù)分配，而且對(duì)于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營(yíng)管理,

以及合伙人對(duì)企業(yè)重大事項(xiàng)的決策形成程序、權(quán)限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設(shè)置與法律風(fēng)險(xiǎn)

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運(yùn)作留下法律風(fēng)險(xiǎn)。

(1)合伙財(cái)產(chǎn)條款的法律風(fēng)險(xiǎn)。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不相同，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財(cái)產(chǎn)歸屬的約定。通常提出合伙財(cái)產(chǎn)時(shí)，多數(shù)人簡(jiǎn)

單地認(rèn)為屬于合伙人共有，但實(shí)際情況要復(fù)雜得多。對(duì)于以現(xiàn)金或財(cái)

產(chǎn)的所有權(quán)出資的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為共有財(cái)產(chǎn)；對(duì)于合伙人以房屋使用權(quán)、

土地使用權(quán)出資的，在合伙經(jīng)營(yíng)期間，由全體合伙人共同享有使用權(quán),

但合伙人不享有所有權(quán)；對(duì)于合伙人以勞務(wù)、技能等非財(cái)產(chǎn)權(quán)出資的,

勞務(wù)、技能雖然可以進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)合伙人以商標(biāo)、專利權(quán)等無形資產(chǎn)出資時(shí)，

既可能以所有權(quán)出資，也可能以使用權(quán)出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進(jìn)一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭(zhēng)議的法律風(fēng)險(xiǎn)。其次，需

要辦理登記的財(cái)產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確約定辦理登記手續(xù)的義務(wù)

承擔(dān)者、辦理時(shí)間及辦理費(fèi)用等。包括所有權(quán)和他物權(quán)登記。一些權(quán)

利設(shè)定雖然不需要進(jìn)行審批，但需要將相關(guān)的合同到有關(guān)部門備案，

如商標(biāo)使用權(quán)、專利許可使用等。合伙人以這些財(cái)產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時(shí)間、條件等，以及合同備案事項(xiàng)的相關(guān)問題。

對(duì)這些事項(xiàng)約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。再次，針對(duì)

財(cái)產(chǎn)瑕疵約定相應(yīng)的處理方式，有助于減少不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，如物

品出資若存在嚴(yán)重瑕疵的補(bǔ)充出資責(zé)任等。當(dāng)然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的

財(cái)產(chǎn)作為出資時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)影響更為深遠(yuǎn)。

（2）合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。《合伙企業(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務(wù)的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對(duì)合伙事務(wù)決策的安

掛，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至?xí)?dǎo)致重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

評(píng)估合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)結(jié)合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢(shì)等進(jìn)行綜合衡量。由于

該風(fēng)險(xiǎn)在轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)前能夠通過補(bǔ)充協(xié)商解決風(fēng)險(xiǎn)，因此評(píng)估重

點(diǎn)可放在法律風(fēng)險(xiǎn)解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責(zé)任劃分的法律風(fēng)險(xiǎn)。合伙內(nèi)部責(zé)任劃分保障合伙

人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任超過自己應(yīng)承擔(dān)部分時(shí)，向其他合伙人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)

利。當(dāng)合伙人內(nèi)部責(zé)任劃分不明時(shí)，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙人的內(nèi)部

責(zé)任進(jìn)行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對(duì)于特

定領(lǐng)域或者個(gè)別合伙人的過錯(cuò)造成的責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)有更為詳盡的劃分。

(4)勞務(wù)出資的法律風(fēng)險(xiǎn)。合伙企業(yè)對(duì)勞務(wù)出資約定不明或約定

不當(dāng)時(shí)，將會(huì)產(chǎn)生勞務(wù)出資的法律風(fēng)險(xiǎn)。常見的有以下幾種：①勞務(wù)

出資價(jià)值確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)的價(jià)值很難進(jìn)行準(zhǔn)確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當(dāng)合伙人只是同意以勞務(wù)出資但并未

明確其價(jià)值時(shí)，不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)因?yàn)檫@種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評(píng)估時(shí)，還需要看合伙企業(yè)是否存在實(shí)際的利潤(rùn)分配比例或損失承

擔(dān)等作為勞務(wù)出資價(jià)值的補(bǔ)充確定。②勞務(wù)出資人承擔(dān)責(zé)任的法律風(fēng)

險(xiǎn)。勞務(wù)出資人以勞務(wù)出資可能是因?yàn)槠浔旧聿痪哂胸?cái)務(wù)出資的能力,

因而在承擔(dān)責(zé)任問題上更應(yīng)當(dāng)明確其是否按照正常合伙人來承擔(dān)責(zé)任。

③勞務(wù)出資人停止提供勞務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)出資對(duì)合伙企業(yè)的價(jià)值

在于其提供的勞務(wù)，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務(wù)出資人不再為合伙企業(yè)提供服務(wù)時(shí)，其出資份額不會(huì)自動(dòng)消

失。不能簡(jiǎn)單認(rèn)為勞務(wù)出資人不提供勞務(wù)屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務(wù)出資人會(huì)隨著勞務(wù)能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務(wù)

的必要性。一些合伙企業(yè)會(huì)因此而爭(zhēng)議是否應(yīng)當(dāng)降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務(wù)出資人退伙的法律風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)出資人并不像其他合伙人對(duì)合伙

企業(yè)有實(shí)際的投入，當(dāng)其退伙時(shí)，合伙企業(yè)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務(wù)。各合伙人因勞務(wù)出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務(wù)出

資者分配合伙財(cái)產(chǎn)的比例和方式很難簡(jiǎn)單理清。應(yīng)該說在事情發(fā)生前,

該法律風(fēng)險(xiǎn)屬于隱性法律風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時(shí)，直接導(dǎo)致的法律危機(jī)造成的損失難以預(yù)測(cè)。

2、有限合伙的法律風(fēng)險(xiǎn)

有限合伙是當(dāng)事人一方對(duì)另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)出資，不參加實(shí)際

的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而分享營(yíng)業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，不得以勞務(wù)出

資，在未經(jīng)授權(quán)的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當(dāng)，其法律風(fēng)險(xiǎn)更難控制。

（二）公司設(shè)立協(xié)議及法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議是設(shè)立人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各設(shè)立人的權(quán)利和

義務(wù)而簽署的協(xié)議，主要解決設(shè)立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾點(diǎn)。

(1)缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)說，缺乏書面公司

設(shè)立協(xié)議是一種完全的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動(dòng)本身存

在法律風(fēng)險(xiǎn)，而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)的

機(jī)會(huì)，潛在的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

(2)公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。從本質(zhì)上說，公司設(shè)立

協(xié)議屬于民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對(duì)

設(shè)立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)公司設(shè)立

協(xié)議沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。通

常而言，約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時(shí)才會(huì)

產(chǎn)生影響。另外，公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也時(shí)有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風(fēng)險(xiǎn)的影

響常常是連鎖性的，需要對(duì)與此相關(guān)的后續(xù)行為一并進(jìn)行評(píng)估。

(3)缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險(xiǎn)。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當(dāng)股東了解的經(jīng)營(yíng)信息能

夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對(duì)經(jīng)營(yíng)信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對(duì)股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在競(jìng)業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設(shè)

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設(shè)立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實(shí)際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風(fēng)險(xiǎn)

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營(yíng)范圍、

經(jīng)營(yíng)管理制度等重大事項(xiàng)的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負(fù)調(diào)整公司活動(dòng)的

責(zé)任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時(shí)，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細(xì)，不能做不同的理解。公司登記機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格把關(guān),

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對(duì)公司的設(shè)

立進(jìn)行監(jiān)督和保證公司設(shè)立以后能夠進(jìn)行正常的運(yùn)行。公司章程制定

程好壞，直接關(guān)系著公司治理風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估值，尤其在股東結(jié)構(gòu)比較復(fù)

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)極可能引發(fā)嚴(yán)重的后果。應(yīng)

當(dāng)說公司章程法律風(fēng)險(xiǎn)是一種低概率、高損失的風(fēng)險(xiǎn)。

(1)公司組織和活動(dòng)規(guī)則條款的法律風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)

定按時(shí)召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規(guī)定，股東會(huì)和董

事會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年?！豆痉ā返谖迨粭l第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權(quán)，由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定?！睂?duì)于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應(yīng)的組織和活動(dòng)將因無章可循而陷入

混亂?？创摲娠L(fēng)險(xiǎn)時(shí)，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時(shí)則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風(fēng)險(xiǎn)只有當(dāng)股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時(shí)

才會(huì)轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)，因此屬于比較容易彌補(bǔ)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于章程進(jìn)行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風(fēng)險(xiǎn)。

(2)出資條款的法律風(fēng)險(xiǎn)。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時(shí)間，都有可能給企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進(jìn)行評(píng)估，股東可能會(huì)在評(píng)估

機(jī)構(gòu)的聘任及評(píng)估方法的適用性上發(fā)生爭(zhēng)議。在出資時(shí)間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭(zhēng)議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進(jìn)行時(shí)，實(shí)際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實(shí)際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權(quán)利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

(3)股東會(huì)決議事項(xiàng)條款的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會(huì)特別決議的事項(xiàng)，但

并未也不可能窮盡這些事項(xiàng)。如果公司章程沒有列入股東會(huì)特別決議

事項(xiàng)，一旦出現(xiàn)股東爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)影響的法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

(4)股東會(huì)和董事會(huì)權(quán)限劃分的法律風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā穼?duì)股東會(huì)

和董事會(huì)權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定，如股東會(huì)有