開窗器公司稅務相關的法律風險管理

開窗器公司

稅務相關的法律風險管理

目錄

一、公司簡介.......................................................2

二、勞動合同及法律風險............................................3

三、勞動者社會保障及法律風險.....................................17

四、企業(yè)商標法律風險.............................................23

五、企業(yè)域名法律風險.............................................33

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險.......................................35

七、企業(yè)設置法律風險.............................................38

八、稅務風險的含義及分類.........................................47

九、企業(yè)稅務風險的防控...........................................50

十、項目簡介......................................................51

十一、組織架構分析................................................56

勞動定員一覽表....................................................56

十二、項目風險分析................................................58

十三、項目風險對策................................................60

十四、發(fā)展規(guī)劃....................................................61

一、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX投資管理公司

2、法定代表人：向xx

3、注冊資本：990萬元

4、統(tǒng)一社會信用代碼：XXXXXXXXXXXXX

5、登記機關：xxx市場監(jiān)督管理局

6、成立日期：2016-11-10

7、營業(yè)期限：2016T1T0至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡介

公司始終堅持“人本、誠信、創(chuàng)新、共贏”的經(jīng)營理念，以“市

場為導向、顧客為中心”的企業(yè)服務宗旨，竭誠為國內(nèi)外客戶提供優(yōu)

質(zhì)產(chǎn)品和一流服務，歡迎各界人士光臨指導和洽談業(yè)務。

經(jīng)過多年的發(fā)展，公司擁有雄厚的技術實力，豐富的生產(chǎn)經(jīng)營管

理經(jīng)驗和可靠的產(chǎn)品質(zhì)量保證體系，綜合實力進一步增強。公司將繼

續(xù)提升供應鏈構建與管理、新技術新工藝新材料應用研發(fā)。集團成立

至今，始終堅持以人為本、質(zhì)量第一、自主創(chuàng)新、持續(xù)改進，以技術

領先求發(fā)展的方針。

二、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的“。

企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論........平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告?！比绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協(xié)議，必

要時可制作相關確認文件。

(三)勞動合同仁立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

V勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

口了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等

內(nèi)容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管埋理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數(shù)額進行了嚴格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權相關的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合埋界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務”，在競

業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訶立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢?/p>

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位運反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

(A)勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金，則不用支付經(jīng)濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第(五)項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟

補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶熑巫鞒隽?/p>

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001I157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)［1999］178號）的有關規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

三、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務。企業(yè)管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權。可以分為兩大

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業(yè)權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛(wèi)生權、職業(yè)培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規(guī)定的其他權利。在這些權利中，勞動就業(yè)權

是一項基礎性的權利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現(xiàn)。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形態(tài)。集體勞權的目的是為了實現(xiàn)個別勞權，集體勞權又是實現(xiàn)個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協(xié)商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經(jīng)濟條件下，勞動者爭取自己灰利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業(yè)必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現(xiàn)企業(yè)利掠的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：”工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克打或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶?，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規(guī)定》，以適應社會主義市場經(jīng)濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規(guī)定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產(chǎn)生相應的法律風險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應掌握以下幾個原則：①企業(yè)要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內(nèi)完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點的，應與工會和勞動者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發(fā)生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商一，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時“。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)

商一致的基礎上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起150

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風險。

（四）社會保險及法律風險

社會保險是由法律規(guī)定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償?shù)闹贫?。它是國家對勞動者履?/p>

的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費。”這表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到

勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞

動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。

我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、

企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務，企業(yè)應當充分認識

到自己的責任和義務，避免法律風險的產(chǎn)生。

四、企業(yè)商標法律風險

商標是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰(zhàn)略及法律風險

商標戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠利益和發(fā)展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技術性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術的集

合體。商標申請戰(zhàn)略作為商標戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標戰(zhàn)略的整

體目標，在商標申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業(yè)商標權淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標注冊及法律風險

商標權，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅

作為一種標志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標具有專用雙等權

利，就必須進行注冊。

企業(yè)在商標注冊領域的法律風險主要表現(xiàn)為：將他人的注用商標

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，“將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第(五)項

規(guī)定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。

(2)避免與他人商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構成不正當競爭的，應當依法予以制止。”國家工商總局《企業(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱?！?/p>

（三）商標轉(zhuǎn)讓中的法律風險

1、商標轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉(zhuǎn)讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成

嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。

根據(jù)我國《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商

標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標，應當一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通

知申請人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商

標的法律風險，企業(yè)應審查轉(zhuǎn)讓商標是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標，如有則應當一并轉(zhuǎn)讓。

2、商標轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記

商標轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標而

未辦理登記，就要按照商標法的有關規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標法》第三十九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓

人和受讓人應當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應

當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”根據(jù)上述規(guī)定，為防范

法律風險，轉(zhuǎn)讓注冊商標之時，就應向商標局提出申請，辦理轉(zhuǎn)讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉(zhuǎn)讓的商標已被設置負擔

例如，準備轉(zhuǎn)讓的商標已經(jīng)被商標權利人設置了質(zhì)押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標主管機關備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請等。上述負擔會嚴重影響到商標的順利轉(zhuǎn)讓。

例如，關于“奧妮”商標轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標權利人已經(jīng)將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應當由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商

標查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準備買入的“奧妮”商標是否已設置了負擔,

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風險

有關商標轉(zhuǎn)讓的其他法律風險包括商標轉(zhuǎn)讓人因為其他債務糾紛,

其商標被申請凍結，或者商標轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標的。

例如，甲擁有某注冊商標，由于甲欠乙到期債務未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請求，法院根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結財產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標予以凍結。此后甲方又將該商標轉(zhuǎn)讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結,

除非該凍結被解除，否則丙方很難獲得該商標權。

（四）商標許可使用的法律風險

商標權人有權許可他人使用其注冊商標。我國《商標法》第四十

條規(guī)定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。

被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊

商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標使用許可合同應當報商標局備案?！?/p>

商標使用許可合同存在的法律風險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風險

被許可人使用許可商標的商品或服務，應當與商標注冊的使用范

圍一致，不得超出商標局核準使用的商品或服務的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標權；許可方也面臨合同無效的法律風險。

2、商標使用不當?shù)姆娠L險

一些被許可人為避免商品被認為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標的不當使用，將導致行政法律風險和民

事法律風險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關可以責令被許可人限期改正，收繳其商標標志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標許可合同的正常使

用商標的義務，將面臨承擔違約責任的法律風險。

3、未將使用許可合同備案的法律風險

我國《商標法》第四十條第三款規(guī)定：“商標使用許可合同應當

報商標局備案?！薄渡虡朔▽嵤l例》第四十三條規(guī)定：“許可他人

使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起三個

月內(nèi)將合同副本報送商標局備案。”

通常認為，商標許可合同備案并不是商標使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標許可合同沒有進行備案，不能產(chǎn)生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標權人將商標轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標的權利。因此沒有進行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風險。

4、合同當事人不符合相關規(guī)定的法律風險

被許可商標必須是注冊商標，許可人必須是注冊商標的所有人。

按照相關規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當事人不符合相關規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導致合同無效的法律風險。

（五）未進行商標的國際注冊的法律風險

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標注冊的時候，應考慮商標的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標。當某一天企業(yè)實力強大、想進入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標和

“王致和”商標被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標在海外被搶注的案例，僅商標一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達10億元，更為重要的是商標被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入。具體方式

可以根據(jù)《商標注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標局向世界知識產(chǎn)權

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標及法律風險

馳名商標是指經(jīng)過有關機關（國家工商總局商標局、商標評審委

員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。

由于馳名商標既具有一般商標的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關消費者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權行為的發(fā)生，《保護工業(yè)

產(chǎn)權巴黎公約》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》都對馳名商標的特

殊保護作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認定的馳名商標給予特殊的保

護，即對注冊的馳名商標不但給予商標專有權的全部司法保護，還給

予跨商品、服務類別的特殊保護。

根據(jù)《商標法》第十四條規(guī)定，認定馳名商標應當考慮下列因素:

①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續(xù)時間；③該商

標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名

商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。

馳名商標的認定方式有行政認定和司法認定兩種。行政認定是指

由商標局、商標評審委員會在商標權爭議案件中，根據(jù)當事人的申請

認定馳名商標的行為。司法認定是指由設立知識產(chǎn)權庭的中級人民法

院，在商標權爭議案件中，根據(jù)當事人的申請認定馳名商標的行為。

一旦獲得了馳名商標的認定，該商標就可以獲得商標專有權的全

部司法保護，還給予跨商品、服務類別的特殊保護。甚至將商標的保

護延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標作為域名注冊，是不被允許的。鑒

于馳名商標能得到優(yōu)于一般注冊商標的保護，有實力的企業(yè)應爭取自

己的商標獲得馳名商標的認定保護。

五、企業(yè)域名法律風險

人們曾經(jīng)認為域名只是一個代碼，沒有任何商業(yè)價值，無須特別

保護。然而，在電子商務條件下，商家如果注冊一個與某個馳名商標

相同的域名，將讓客戶很容易記住進而很容易被記住、增加交易機會。

所以，與商標、商號具有關聯(lián)關系的域名具有廣告、商標的效果。但

注冊一個與某個馳名商標相同的域名，有混涌他人馳名商標的服務與

商品的可能。所以，域名與商標等知識產(chǎn)權密切相關。企業(yè)應注意域

名的注冊、使用、轉(zhuǎn)讓等事務中的法律風險防范。在域名領域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風險。

1、與企業(yè)名稱、商標相關的域名被他人搶注的風險

與企業(yè)名稱、商標相關的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費巨資購買該域名，要么改變自身的商號、商標等。兩

者都會帶來經(jīng)濟利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標相同的域名的案例不少。例如，世界著名計算機制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊的域名與他人在先權利沖突而帶來的法律風險

企業(yè)在申請域名時，應當注意避免與他人在先權利沖突而帶來的

潛在法律風險，尤其是與他人的商標權的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡服

務商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個蛋糕加工廠起訴，這個加工廠的

域名是"MisscakeYahoo.com”，加工廠舉證證明該域名1989年開始

使用，1990年申請注冊為商標，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達成了和解協(xié)議，

加工廠申請注冊了“Y”的域名。

我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對于域名注冊中的侵權問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊、使用域名的行為符合以下各項條件的,

將被認定構成侵權或者不正當競爭：①原告請求保護的民事權益合法

有效；②被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成

相關公眾的誤認；③被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注

冊、使用該域名的正當理由；④被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊、使用域名的行為被證明具

有下列情形之一的，將被認定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標注冊為域名的；②為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導網(wǎng)絡用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；③曾要約高

價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的；④注冊

域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊域名中應避免與他人在先權利沖突而

帶來的潛在法律風險，尤其是與他人的商標權的沖突。

六、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。

（1）資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

（2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數(shù)的法律風險?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂竞凸?/p>

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。

七、企業(yè)設置法律風險

企業(yè)設立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細地

對各方權利義務作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產(chǎn)生

一些法律風險，下面對這些風險進行說明。

(一)合伙協(xié)議及法律風險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設置與法律風險

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風險。

(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產(chǎn)歸屬的約定。通常提出合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多。對于以現(xiàn)金或財

產(chǎn)的所有權出資的財產(chǎn)應認定為共有財產(chǎn)；對于合伙人以房屋使用權、

土地使用權出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權,

但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產(chǎn)權出資的,

勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當合伙人以商標、專利權等無形資產(chǎn)出資時，

既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。其次，需

要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務

承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記。一些權

利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，

如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對

財產(chǎn)瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的

財產(chǎn)作為出資時，法律風險影響更為深遠。

（2）合伙事務管理的法律風險。《合伙企業(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安

掛，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。

評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風險在轉(zhuǎn)化為法律危機前能夠通過補充協(xié)商解決風險，因此評估重

點可放在法律風險解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責任劃分的法律風險。合伙內(nèi)部責任劃分保障合伙

人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋?/p>

利。當合伙人內(nèi)部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應當對合伙人的內(nèi)部

責任進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務出資的法律風險。合伙企業(yè)對勞務出資約定不明或約定

不當時，將會產(chǎn)生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：①勞務

出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風

險。勞務出資人以勞務出資可能是因為其本身不具有財務出資的能力,

因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。

③勞務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出

資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發(fā)生前,

該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。

2、有限合伙的法律風險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務出

資，在未經(jīng)授權的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當，其法律風險更難控制。

（二）公司設立協(xié)議及法律風險

公司設立協(xié)議是設立人為規(guī)范公司設立過程中各設立人的權利和

義務而簽署的協(xié)議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險。應當說，缺乏書面公司

設立協(xié)議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現(xiàn)為設立活動本身存

在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的

機會，潛在的不確定法律風險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

(2)公司設立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L險。從本質(zhì)上說，公司設立

協(xié)議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協(xié)議的行為，對

設立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關規(guī)定。當公司設立

協(xié)議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通

常而言，約定不當?shù)姆娠L險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產(chǎn)生影響。另外，公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續(xù)行為一并進行評估。

(3)缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調(diào)整公司活動的

責任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關,

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設

立進行監(jiān)督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

程好壞，直接關系著公司治理風險的評估值，尤其在股東結構比較復

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發(fā)嚴重的后果。應

當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風險?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規(guī)

定按時召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權，由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂?？创摲娠L險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風險只有當股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉(zhuǎn)化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風險。

(2)出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風險不容忽視。

(4)股東會和董事會權限劃分的法律風險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權限進行了規(guī)定，如股東會有