《淺析刑法中的正當防衛(wèi)》3700字（論文）

淺析刑法中的正當防衛(wèi)目錄TOC\o"1-2"\h\u24343淺析刑法中的正當防衛(wèi) 127301[關鍵詞]正當防衛(wèi)；法律制度；困境；對策 122367一、正當防衛(wèi)的界定 13377二、我國正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)實困境 214630（一）不法侵害要求過嚴 218614（二）防衛(wèi)意圖認定隨意 311434（三）防衛(wèi)限度標準過高 38722三、解決正當防衛(wèi)問題的對策 34738（一）規(guī)范不法侵害的判定 329160（二）規(guī)范防衛(wèi)意圖的認定 46535（三）規(guī)范防衛(wèi)限度的標準 42409結語 47414注釋： 512903參考文獻 5[摘要]正當防衛(wèi)是中國刑法規(guī)定的重要制度，是公民在面臨非法活動時保護合法權益的有效武器。然而，在司法實踐中，正當防衛(wèi)運用的運用存在許多實踐問題和理論誤解，司法人員經常根據正當防衛(wèi)的結果來判定是否為正當防衛(wèi)。在許多情況下，人們對于探尋正當防衛(wèi)的界限難以把控，這導致了正當防衛(wèi)范圍的擴大，因此，有必要進一步探索正當防衛(wèi)制度在司法中的運用。[關鍵詞]正當防衛(wèi)；法律制度；困境；對策當出現(xiàn)非法侵犯時，正當防衛(wèi)制度不失為維護迫害者正當權利的一種有效武器。在如今的法律社會下，即使私下報復是被禁止的，但如果在公權力無法及時制止直接的非法活動下，公民必須依靠自己的力量對不法侵害予以壓制的行為是必要的。它在某些法律上和道德上具有一定的正當性，因為我國《刑法》第20條規(guī)定，法律允許公民在特定時間和空間條件下的私人行為。正當防衛(wèi)，是法律規(guī)定公民必須享有的權利，就是在國家救濟無法發(fā)揮作用的情況下謀求自我救濟，屬于一種再救濟。一、正當防衛(wèi)的界定關于正當防衛(wèi)意義上的定義，各國刑法的規(guī)定以及解釋存在一定的差異性。其中，意大利刑法中規(guī)定：“為了維護自己的權利，捍衛(wèi)者針對現(xiàn)有侵害行為采取合適的自我防衛(wèi)行動，此情況不應予以相應的處罰?！绷硗猓鶕毡拘谭ㄒ?guī)定：“對于面對緊急和不當侵害行為，作為最后手段通過自我防衛(wèi)捍衛(wèi)自己的權利，被當作正當防衛(wèi)?！痹诘聡男谭ㄒ?guī)定：“正當防衛(wèi)是指目前針對他人正在對自己產生不法行為，所采取的自我防衛(wèi)手段即為正當防衛(wèi)?！备鶕W地利的刑法：“正當防衛(wèi)是必須捍衛(wèi)眼前和緊急的侵犯，保護自己或他人的生命、健康、自由或財產安全，但是，如果對方的行為并不構成違法或者不具備威脅性，則不被看作為正當防衛(wèi)?！弊詈螅瑥奈覈摹缎谭ā穪砜?，根據《刑法》的第二十條第一款，以權利義務為視角，正當防衛(wèi)行為的成立條件，并非不受有關約束，正當防衛(wèi)制度在維護公民合法權益的前提下，對公民負有調節(jié)其正當防衛(wèi)行為的責任，如果這種行為超出了自保范圍，進而將需承擔相關法律責任。法律辯護制度反映了法律對公民基本權利所給予的保障，但抗辯不是任意的、無限的。法律給予公民權利的同時，它還承擔著對權力行使進行調節(jié)的責任。防衛(wèi)超出必要限度的，防衛(wèi)人要負部分責任魏文彪.明確正當防衛(wèi)的“度”[N].河南日報,2020-09-17(007).。換句話說，法律存在的價值在于追求正義，正當防衛(wèi)是法律鼓勵和支持的措施，我國法律對于過度自衛(wèi)持否定態(tài)度。魏文彪.明確正當防衛(wèi)的“度”[N].河南日報,2020-09-17(007).二、我國正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)實困境（一）不法侵害要求過嚴采取適當?shù)淖晕曳佬l(wèi)措施必須面對的是非法違法行為是正在進行的，也就是說，這些實施侵害行為人的違法行為已啟動而未終結正當防衛(wèi)行為，僅能在侵害行為發(fā)生之初至發(fā)生之末進行這段時間，否則，那將無法構成正當防衛(wèi)的時期，從而無法建立適當?shù)恼敺佬l(wèi)。根據《刑法》第20條第1款和第3款，正當防衛(wèi)或無限正當防衛(wèi)的要求，同時，對正當防衛(wèi)時間的要求是相同的，所有這些都要求必須是建立在違法行為正在進行。構成非法侵害替代品的問題是時間問題，而不是時間點，合理正當防衛(wèi)的時間條件還必須確保自我防衛(wèi)正性，在時間問題上，包括事前自我防衛(wèi)和事后自我防衛(wèi)，事前防衛(wèi)，就是事實上不存在侵害行為，并采取了自我防衛(wèi)措施的行為。事后防衛(wèi)是指實施了自我防衛(wèi)后，防衛(wèi)人誤認為其仍繼續(xù)進行著對不法侵害的防衛(wèi)反擊行為。事后防衛(wèi)，就是現(xiàn)實中不法侵害過去，防衛(wèi)人錯誤地認為它還在繼續(xù)，進而進行防衛(wèi)反擊辯護前后的主觀思維不能是故意的，只能是沒有過失或疏忽的事故。如果預先辯護是在故意的主觀精神的控制下進行的（即，如果行為人知道非法犯罪實際上沒有發(fā)生），那么這實際上是非法犯罪，行為人應當承擔法律責任。如果正當防衛(wèi)是在故意主觀精神的控制下實施時，犯罪人清楚地意識到不法侵害已經終止，也屬于故意非法犯罪。事后防御只能是無意識的防御措施。有意的“事后防御”實際上是一種“事后報復”，而這兩種品質是完全不同的。具體來說，假想防衛(wèi)，亦即防御不當?shù)幕負?。假想辯護時，所謂“不法侵害”，不過是防衛(wèi)人的主觀想象結果，完全沒有不法侵害的可能，這時采取制止行為，是完全不適時。（二）防衛(wèi)意圖認定隨意理論界普遍認為，正當防衛(wèi)的設立必須符合主觀防衛(wèi)意圖主導下的防衛(wèi)行為主觀和客觀要求，以防止違法行為的發(fā)生。如果主要防衛(wèi)攻擊缺乏合法防御的主觀部分，也就是沒有防衛(wèi)意圖，則防衛(wèi)不是合法防衛(wèi)，它所帶來的傷害將依法追究，且不受法律保護。按照我國《刑法》第20條第一款規(guī)定，由本款表達可以清楚地看出，采取行動制止非法侵權的主觀意圖，以維護國家、公共利益和自身權利為目的。防止非法侵權的最終目的是防止非法侵犯這些權利。從其他角度來看，這是合法自我防衛(wèi)的意愿因素，即制止非法侵害的決心。正如德國學者所提到的，行為人必須具有防御意義，才能滿足防御者防御行為的主觀要求。根據主流學說“防御意義”，至少必須知道防御情況，并且必須對攻擊進行有意識的抵抗。自我防衛(wèi)因素將促進自我防衛(wèi)者進行防御性反擊，并積極追求自身對反抗侵害行為的法律利益的保護。防御意識因素是防御意愿的主觀基礎，沒有正當防衛(wèi)的認知，防御者就不會有正當防衛(wèi)的目的，也就不會有抵抗的意圖張琴.正當防衛(wèi)：“張琴.正當防衛(wèi)：“該出手時就出手”[N].檢察日報,2020-09-15(007).（三）防衛(wèi)限度標準過高我國《刑法》第20條第一款和第三款明確規(guī)定，防衛(wèi)限度內正當防衛(wèi)行為受到法律保護，但第二款也從相反的角度否認防衛(wèi)限度以外的防衛(wèi)，行為人應當負相應刑事責任。也就是說防衛(wèi)行為是為獲得法律認可與保護而實施的，法律必須維持某種約束，而且應該有節(jié)制，使其在防衛(wèi)限度內。其實，筆者同意第二款的說法，認為這是一個矛盾的說法。如果認為是自衛(wèi)，則防御措施和防御結果必須在必要的限度內。如果捍衛(wèi)者超出了自衛(wèi)的必要界限，即它已屬于防衛(wèi)過當，不是正當防衛(wèi)。三、解決正當防衛(wèi)問題的對策（一）規(guī)范不法侵害的判定我國的《刑法》要求非法違法行為必須“在進行中”，因此應將其被認為是一個已啟動卻還未完成的進程。非法侵權開始和結束時間對于建立合法防衛(wèi)至關重要。因此，如何確定非法侵權行為已經開始和結束是兩個關鍵點。陳興亮指出，防衛(wèi)時間為時段，其中有防衛(wèi)行為起止的時間。開始時間要根據當時主客觀因素而進行綜合分析，從肇事者開始，而對防御者不要太苛刻。就終止時間而言，以非法侵權的實際結束為標準，或者以犯罪者已被停止為客觀標準。在這種情況下，防御者必須停止防御反擊，因為本案中的非法違規(guī)行為被制止，適當防御的前提條件已經消失趙彥仲,鄒滔滔,衛(wèi)馳,張宏羽,薛遙遙.正當防衛(wèi)法律問題研究[J].法制博覽,2020(26):171-172.。相反，在非法侵害過程中，可以實施適當?shù)姆佬l(wèi)。趙彥仲,鄒滔滔,衛(wèi)馳,張宏羽,薛遙遙.正當防衛(wèi)法律問題研究[J].法制博覽,2020(26):171-172.（二）規(guī)范防衛(wèi)意圖的認定關于正當防衛(wèi)的主觀要件來說，本文不同意不應表達防衛(wèi)意圖的觀點，也不同意承認防衛(wèi)意識與防衛(wèi)認知是統(tǒng)一的觀點，認為應當采取防衛(wèi)認識說，上述兩個方面是由于我們沒有充分理解正當防衛(wèi)的本質意義。簡言之，正當防衛(wèi)實際上已采取措施防止非法侵權，以便合理保護其合法權益。因此，如果正當防衛(wèi)維護的是合法權利，那么正當防衛(wèi)在維護合法權益的過程中，更要向防衛(wèi)人的利益傾斜，這就是正當防衛(wèi)制度價值所在。換句話就說，非法侵權行為中的自我保護，至少從客觀方面講，涉及到合法權益保護問題，至少客觀地說，且不必苛刻防衛(wèi)人主觀方面必須有保護法益的目的，也符合正當防衛(wèi)的初衷。（三）規(guī)范防衛(wèi)限度的標準怎樣確定防衛(wèi)行為是正當防衛(wèi)，或防衛(wèi)過當，就是關于防衛(wèi)限度的特定規(guī)定，文章認為，應以手段行為與損害結果結合為理論標準，只有在防衛(wèi)行為超過必要限度且造成重大損害的結果時才認為防衛(wèi)行為超過了必要限度。第一，基本相適應說，這種說法主張防衛(wèi)行為和侵害行為應該是基本對應的，從性質到強度均存在著互相適應的現(xiàn)象。第二，客觀需要說，這種說法的準則是不法侵害，認為只要以制止不法侵害為目的，不存在超越正當防衛(wèi)限度的要求。三是綜合說，主張在維持防衛(wèi)行為和侵害行為之間一定要在性質、力度等方面相協(xié)調的前提下，防衛(wèi)行為也必須符合遏制不法侵害的客觀要求。結語正當防衛(wèi)作為一項刑事制度，有著悠久的歷史傳統(tǒng)，是維護公民合法權益、切實打擊犯罪，彌補公權力不能及時對個人進行救濟的重要制度。其有雄厚的社會輿論基礎，有哲學淵源，是經得起歷史發(fā)展與檢驗的一項重大制度，為世界各國的制度所承認并予以保證。在構建中國特色法治過程中，健全正當防衛(wèi)制度，保證其能夠有效執(zhí)行，就是維護公民利益、建設和諧社會的一個重要途徑。筆者通過研究最新的案例判決書和學術表現(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)真正的正當防衛(wèi)制度在司法實踐中存在的不足，提出有效改善現(xiàn)狀的對策，真正促進社會正義，使自衛(wèi)制度能夠保護人民的權益。注釋：[1]陳興良.正當防衛(wèi)論[M].中國人民大學出版社,2006.[2]彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論[M].武漢