法考與司法考試之違法阻卻事由真題與解析

(多選題)嚴(yán)重精神病患者乙正在對多名兒童實施重大暴力侵害，甲明知乙是嚴(yán)重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行為，雖然造成乙重傷，但保護(hù)了多名兒童的生命。觀點：①正當(dāng)防衛(wèi)針對的“不法侵害”不以侵害者具有責(zé)任能力為前提②正當(dāng)防衛(wèi)針對的“不法侵害”以侵害者具有責(zé)任能力為前提③正當(dāng)防衛(wèi)針對的“不法侵害”不以防衛(wèi)人是否明知侵害者具有責(zé)任能力為前提④正當(dāng)防衛(wèi)針對的“不法侵害”以防衛(wèi)人明知侵害者具有責(zé)任能力為前提結(jié)論：a.甲成立正當(dāng)防衛(wèi)b.甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)就上述案情，觀點與結(jié)論對應(yīng)錯誤的是下列哪些選項？A.觀點①②與a結(jié)論對應(yīng)；觀點③④與b結(jié)論對應(yīng)B.觀點①③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點②④與b結(jié)論對應(yīng)C.觀點②③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點①④與b結(jié)論對應(yīng)D.觀點①④與a結(jié)論對應(yīng)；觀點②③與b結(jié)論對應(yīng)【參考答案】ACD【考點】正當(dāng)防衛(wèi)【解析】正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件的現(xiàn)實的不法侵害。不法侵害的認(rèn)定，是否要求侵害人達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力，根據(jù)犯罪論體系的不同存在不同的理解。①按照傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系，不法侵害是指達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的人在故意、過失心里支配下實施的不法侵害。按照該觀點，對于明知未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人的不法侵害，就不允許正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險。②按照違法-責(zé)任階層理論體系與客觀的違法性論，不法侵害僅指客觀上侵犯法益的行為。按照該觀點，只要客觀上實施了侵犯法益的行為，就屬于不法侵害，就可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，乙客觀上實施了侵犯法益的行為，但屬于沒有責(zé)任能力的人；甲明知乙沒有責(zé)任能力，為阻止其違法行為將其打成重傷。觀點①認(rèn)為，“不法侵害”不以侵害者具有責(zé)任能力為前提，即只要客觀有法益侵犯可能即可認(rèn)定“不法侵害”。按照該觀點，甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。觀點②認(rèn)為，“不法侵害”以侵害者具有責(zé)任能力為前提，即沒有責(zé)任能力者實施的行為不可能成為“不法侵害”。按照該觀點，甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)。觀點③其實是從主觀方面對觀點①的闡釋，“不法侵害”不以防衛(wèi)人是否明知侵害者具有責(zé)任能力為前提，即客觀上不要求侵害者具有責(zé)任能力，主觀上當(dāng)然也就不要求明知侵害者具有責(zé)任能力。按照該觀點，甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。觀點④其實是從主觀方面對觀點②的闡釋，“不法侵害”以防衛(wèi)人明知侵害者具有責(zé)任能力為前提，即客觀上要求侵害者具有責(zé)任能力，主觀上要求防衛(wèi)人明知侵害者具有責(zé)任能力。按照該觀點，甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)。綜上，按照觀點①③，甲成立正當(dāng)防衛(wèi)；按照觀點②④，甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)AB選項正確。本題正確答案為ACD。（單選題）魚塘邊工廠倉庫著火，甲用水泵從乙的魚塘抽水救火，致魚塘中價值2萬元的魚苗死亡。倉庫中價值2萬元的商品因滅火及時未被燒毀。甲承認(rèn)倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復(fù)才從乙的魚塘抽水。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？A.甲出于報復(fù)動機(jī)損害乙的財產(chǎn)，缺乏避險意圖B.甲從乙的魚塘抽水，是不得已采取的避險行為C.甲未能保全更大的權(quán)益，不符合避險限度要件D.對2萬元魚苗的死亡，甲成立故意毀壞財物罪【參考答案】B【考點】緊急避險【解析】避險意圖是成立緊急避險的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。避險意圖包含避險認(rèn)識和避險意志，前者是指認(rèn)識到法益存在客觀危險，后者是指出于保護(hù)法益的目的。只要具有避險認(rèn)識和避險意志，足以認(rèn)定避險意圖（有觀點主張只要避險認(rèn)識即可），而與避險的動機(jī)無關(guān)。主觀上至少要求避險人認(rèn)識到避險可能性的存在，即要有避險認(rèn)識，但不需要有保護(hù)法益的動機(jī)，避險動機(jī)不是成立緊急避險的主觀必備要素。A項：甲認(rèn)識到工廠倉庫存在危險，具有避險認(rèn)識；從魚塘抽水的目的是救火，是為了避免倉庫及其中的物品被燒毀，故應(yīng)認(rèn)定甲具有避險意圖。至于甲出于報復(fù)動機(jī)損害乙的財產(chǎn)，并不影響避險意圖的判斷，A錯誤。B項：緊急避險中的避險行為是指不得已實施損害其他合法利益從而保護(hù)了處于危險中的合法利益。當(dāng)倉庫燃燒，威脅到里面貨物的時候，甲沒有其他選擇，在不得已的情況下，通過損害乙的財產(chǎn)利益，從其水塘中抽水避免了火災(zāi)，保護(hù)了倉庫里的貨物，其行為完全符合避險行為的條件，B正確。C項：緊急避險要求滿足限度條件，即避險行為“沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”。對此，刑法理論存在不同的理解。一方面，我國傳統(tǒng)刑法理論要求保護(hù)的利益必須大于被犧牲的利益，按照這種觀點，甲的行為保護(hù)了價值2萬元的商品，犧牲了乙的價值2萬元的魚苗，甲的行為不符合緊急避險的限度條件。當(dāng)然，如果考慮到倉庫本身的價值，則可以認(rèn)為保護(hù)的利益大于犧牲的利益，符合避險限度條件。另一方面，與傳統(tǒng)觀點相反的理論則認(rèn)為，《刑法》沒有要求保護(hù)的利益必須大于犧牲的利益，而是沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。因此，即使保護(hù)的利益大于犧牲的利益，如果屬于超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，也可能是避險過當(dāng)；相反，即使保護(hù)的利益等于犧牲的利益，按照功利主義立場，為了避免社會利益整體受損，也可能屬于“沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，完全符合避險限度的條件。按照這一理解，甲保護(hù)的利益和犧牲的利益相等，表明其法益侵害為零，沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，符合避險限度的要求。C選項說法錯誤?！咀⒁狻緾選項考核的內(nèi)容表明緊急避險理論在司法考試中已經(jīng)發(fā)展了，需要大家掌握更新的理論。D項：根據(jù)以上對甲的行為的分析，甲的行為符合緊急避險的起因條件，具有避險意圖，屬于不得已損害他人合法利益的行為，沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，符合限度條件，故甲的行為屬于緊急避險，不成立故意毀壞財物罪。D選項說法錯誤。綜上所述，本題正確答案為B。（單選題）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，下列哪一選項是正確的？A.為保護(hù)國家利益實施的防衛(wèi)行為，只有當(dāng)防衛(wèi)人是國家工作人員時，才成立正當(dāng)防衛(wèi)B.為制止正在進(jìn)行的不法侵害，使用第三者的財物反擊不法侵害人，導(dǎo)致該財物被毀壞的，對不法侵害人不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)C.為擺脫合法追捕而侵入他人住宅的，考慮到人性弱點，可認(rèn)定為緊急避險D.為保護(hù)個人利益免受正在發(fā)生的危險，不得已也可通過損害公共利益的方法進(jìn)行緊急避險【參考答案】D【考點】正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險【解析】A項：《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！睋?jù)此，防衛(wèi)人不必是國家機(jī)關(guān)工作人員，普通公民同樣可以為保護(hù)國家利益實施正當(dāng)防衛(wèi)。A選項錯誤。B項：使用第三者的財物反擊不法侵害人的，對不法侵害人而言，該反擊行為屬于防衛(wèi)行為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；對第三者而言，反擊者通過損害第三者的財物避免自己所面臨的危險，構(gòu)成緊急避險。B選項認(rèn)為反擊行為導(dǎo)致第三者的財物被毀壞的，對不法侵害人不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，這是錯誤的。C項：緊急避險所要避免的危險，是指本人、他人或國家的法益遭受損害的威脅。危險的來源有：第一，自然災(zāi)害；第二，野生動物襲擊；第三，他人的侵害。他人的合法行為不能視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為而進(jìn)行緊急避險。針對合法的正當(dāng)行為，我們只能忍受和接受，不能將利益受損的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給其他人。警察的合法追捕，被追捕者在法律上有接受被捕的義務(wù)，不能認(rèn)為其合法權(quán)益正面臨著危險，且其侵入他人住宅的行為也沒有保全更為重要的利益，故不成立緊急避險。據(jù)此，C選項錯誤。D項：成立緊急避險，要求：保護(hù)的法益>損害的法益。在法益衡量上，不存在國家法益>公共法益（社會法益）個人法益，也不存在個人法益>社會法益>國家法益。例如，為了保護(hù)個人法益，可以通過損害公共法益或國家法益來緊急避險。又如，為了保護(hù)國家法益，可以通過損害某些個人法益來緊急避險。只要符合