工程建設項目招標投標的熱點“10問”

工程建設項目招標投標的熱點“10問”工程建設項目“未核先招”可能面臨什么樣的風險？Q審計機關在公布的審計報告中，經(jīng)常提及有的項目“未核先招”，也就是依法必須招標的項目在本項目應當辦理項目核準手續(xù)之前先行進行招標，這種做法會導致什么后果？A《招標投標法》第九條規(guī)定：“招標項目按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準?！薄豆こ探ㄔO項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“經(jīng)項目審批、核準部門審批核準，工程建設項目因特殊情況可以在報送可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告前先行開展招標活動，但應在報送的可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告中予以說明?！闭袠巳藨斚绒k理項目核準手續(xù)再招標，但目前招標投標法律法規(guī)及部門規(guī)章均未對“未核先招”規(guī)定法律責任、設定行政處罰。需要指出的是，辦理核準手續(xù)是《招標投標法》明確規(guī)定的開展招標活動的條件，“未核先招”在性質上仍屬不符合法律規(guī)定的行為，招標人不僅會面臨審計風險，還可能因工程未能核準或核準內容與招標內容有差異，導致無法與中標人簽訂合同等法律風險。政府采購工程項目招標適用《招標投標法》還是《政府采購法》？Q政府采購工程項目，包含工程施工以及與工程建設有關的貨物采購和勘察設計、監(jiān)理等服務項目，采用招標方式的，依據(jù)《招標投標法》還是《政府采購法》進行？A《政府采購法》關于招標投標的規(guī)定僅適用于政府采購貨物和服務項目，不適用于政府采購工程項目。《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)第七條第一款規(guī)定：“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例”。由此可以推導出：政府采購工程建設項目（含工程以及與工程建設有關的貨物、服務）進行招標投標的，應適用《招標投標法》及《招標投標法實施條例》和相關規(guī)章。政府采購與工程建設無關的貨物或服務項目進行的招標投標活動，優(yōu)先適用《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等。政府采購項目（也包括政府采購工程以及與工程建設有關的貨物或服務項目）采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購等非招標方式采購的，自應適用《政府采購法》。綜上所述，政府采購工程招標在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標投標法》，包括應當依法招標的項目范圍和規(guī)模標準、招標投標程序、合同簽署、異議和投訴等內容，但在其他環(huán)節(jié)（如采購預算的編制、采購模式選擇、采購資金的支付等），仍適用《政府采購法》。政府采購工程依法不是必須招標而是采用其他方式采購的，也仍應適用《政府采購法》。另外，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，不管采用招標方式采購還是采用非招標方式采購，都應當執(zhí)行政府采購政策?！秶野l(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）中“占控股或者主導地位”如何理解？Q《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號)第(二)項中“占控股或者主導地位”，參照《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執(zhí)行，即“……出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東……”應當如何理解？是否指國有企業(yè)依其投入項目的資金所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產(chǎn)生重大影響這一情形？例如，在一個國有控股企業(yè)（國有股權51%）和外資企業(yè)共同投資的工程建設項目中，國有控股企業(yè)出資60%，外資企業(yè)出資40%，雖然該項目不屬于國有企業(yè)投入項目的資金按國有股權的比例折算后的資金占項目總資金的50%以上的情形，但國有控股企業(yè)由于其出資占整個項目投資的60%，其所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產(chǎn)生重大影響。所以該項目仍然屬于必須招標的項目？A《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）規(guī)定，《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條第(二)項中“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執(zhí)行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。具體到本題所舉的例子，該項目中國有資金所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產(chǎn)生重大影響，屬于“國有資金占主導地位”，如其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分別達到《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定的相應單項合同價估算標準的，該單項采購必須招標。

如何理解《必須招標的工程項目規(guī)定》中的“合同估算價”？Q《必須招標的工程項目規(guī)定》中提到“勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須招標”。此處的“單項合同估算價”如何理解？估算價一般指的是初步設計概算中的金額，估算價前面加了“合同”二字，即“合同估算價”要怎么理解？舉個例子，監(jiān)理費按照收費標準測算是150萬元，超過了100萬元，此時這個150萬元是否就應理解為合同估算價？換一個例子，安全影響評估費無收費標準，往往只能通過市場詢價的方式來確定底價，若通過詢價得到的價格是150萬元，那這個價格是否也可以理解為是合同估算價？合同估算價是否指的是收費標準測算后且未下浮的金額或無收費標準經(jīng)市場詢價后未下浮的金額？A《必須招標的工程項目規(guī)定》中的“合同估算價”,指的是采購人根據(jù)初步設計概算、有關計價規(guī)定和市場價格水平等因素合理估算的項目合同金額。在沒有計價規(guī)定情況下，采購人可以根據(jù)初步設計概算的工程量，按照市場價格水平合理估算項目合同金額。贈款用于工程建設項目是否必須招標？Q有校友向某高校捐贈360萬元。該校擬將這筆資金用于一工程建設項目。請問該項目是否必須招標？A該項目可以不進行招標。該捐贈資金屬于納入預算管理的財政性資金?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”?！侗仨氄袠说墓こ添椖恳?guī)定》第二條規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目：（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。”該規(guī)定第五條同時規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上……”

依據(jù)上述規(guī)定，該工程項目屬于依法必須招標的項目，但由于施工單項合同估算價未達到依法必須招標的限額，可以不進行施工招標。哪種情形符合“依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的條件可以不招標？Q甲、乙公司為同一法定代表人，乙公司是甲公司的全資子公司，乙公司有施工資質可以承接甲公司的工程施工項目，能否認定符合“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”的條件而直接發(fā)包給乙公司？A《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的在強制招標項目范圍之內可以不招標的情形之一是“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”。適用該項規(guī)定需要注意的是，此處的“采購人”自身具有承擔該招標項目的資格和能力，能夠建設該工程、生產(chǎn)該貨物或提供該服務，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的具有獨立民事主體資格的法人。但如果是采購人的分支機構、分公司具有承擔該項目的資格和能力，則視同為“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”。本項目中甲公司和乙公司都是依據(jù)《公司法》單獨注冊的獨立企業(yè)法人，甲公司如有合格的施工資質，可以視為“依法能夠自行建設”，該公司可以自行實施，但不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給乙公司實施。某些地方政府規(guī)定了招標人的控股公司有資質的可以直接發(fā)包，可以按照此規(guī)定執(zhí)行。如《江蘇省國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》第九條規(guī)定：“國有企業(yè)使用非財政性資金建設的經(jīng)營性項目，建設單位控股或者被控股的企業(yè)具備相應資質且能夠提供設計、施工、材料設備和咨詢服務的，建設單位可以直接發(fā)包給其控股或被控股的企業(yè)?！辟Y金來源全部為預算資金，合同額310萬元的施工項目，是否屬于必須招標的工程項目？Q根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條，使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目屬于必須招標范圍；根據(jù)該規(guī)定第五條，施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上的必須招標。請問：如果某一改擴建項目總投資360萬元，資金來源全部為預算資金，僅有一個施工合同，施工合同額310萬元。如果按照該規(guī)定第二條，該項目屬于必須招標范圍，按照該規(guī)定第五條，依據(jù)施工合同額未在必須招標限額以上，那么該項目施工是否在必須招標范圍內？A根據(jù)《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）規(guī)定，《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條至第四條及《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)第二條規(guī)定范圍的項目，其勘察設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分別達到《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定的相應單項合同價估算標準的，該單項采購必須招標；該項目中未達到前述相應標準的單項采購，不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》規(guī)定的必須招標范疇。因此，該項目施工單項合同估算價為310萬元，在400萬元以下，不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》規(guī)定的必須招標范疇。與建筑物和構筑物新建、改建、擴建無關的1000萬元的裝修工程是否必須招標？Q國有企業(yè)項目與建筑物和構筑物新建、改建、擴建無關的單獨的1000萬元的裝修工程，是不是必須招標？A根據(jù)《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定，招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。國務院法制辦秘書行政司《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函[2015]736號）規(guī)定：“按照招標投標法實施條例第二條的規(guī)定，建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進行招標的項目。據(jù)此，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。政府采購此類項目時，應當按照政府采購法實施條例第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。依法通過競爭性談判或者單一來源方式確定供應商的政府采購建設工程項目，符合建筑法規(guī)定的申請領取施工許可證條件的，應當頒發(fā)施工許可證，不應當以未進入有形市場進行招標為由拒絕頒發(fā)施工許可證?！睋?jù)此，本工程項目不屬于《招標投標法》規(guī)定的依法必須招標的項目。

“在建工程追加的附屬小型工程”滿足哪些條件可以不進行施工招標？Q《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的”，可以不進行招標，對此應如何理解？A根據(jù)《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求的項目，可以不進行招標?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第十二條進一步規(guī)定：“依法必須進行施工招標的工程建設項目有下列情形之一的，可以不進行施工招標：……（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力，并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求?！备鶕?jù)上述規(guī)定，對可以不進行施工招標的“附屬小型工程”的理解應從以下幾方面把握：①該小型工程必須是主體工程的附屬工程，其與主體工程之間不具有獨立性。②該小型工程必須是在建工程的附屬工程。如果主體工程已經(jīng)完工，就不能適用不進行招標的規(guī)定。③該小型工程必須是在建工程原設計內容本身沒有包含的內容，后由于設計變更才追加的工程。因此，當某項小型工程已包括在原主體工程建設項目審批范圍內，只是主體工程招標完成后，在施工過程中又追加的，為項目主體提供輔助或配套服務的相關小型工程，即為該條款所指的“在建工程追加的附屬小型工程”。至于“附屬小型工程”的規(guī)模，目前沒有確切的量化標準，需要根據(jù)不同的項目來核定。本項目中在建工程追加的附屬小型工程原中標人具備承包能力（如具有該工程的施工企業(yè)資質），就可以不招標，直接發(fā)包給原中標人。

《工程建設項目施工招標投標辦法》中“有招標所需的設計圖紙及技術資料”如何理解？Q《工程建設項目施工招標投標辦法》第八條規(guī)定了依法必須招標的工程建設項目應當具備相應條件才能進行施工招標，其中第四項條件是“有招標所需