《互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定探究：以網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)為例》16000字（論文）

第1章緒論1.1研究背景隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，勞動關(guān)系也正在發(fā)生著深刻的改變，一些以網(wǎng)絡(luò)為平臺的勞動用工形式開始出現(xiàn)，這種互聯(lián)網(wǎng)新型勞動關(guān)系不同于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，且發(fā)展速度和規(guī)模都很快。其中，網(wǎng)絡(luò)主播便是這種新型勞動關(guān)系的一種。2003年，騰訊QQ開始出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)直播活動，并且很快吸引了眾多的觀眾，迅速發(fā)展起來。在這期間，一些企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)平臺慢慢地看到了其中的商機(jī)，主動邀約一些比較具有人氣和粉絲的網(wǎng)紅，讓他們通過網(wǎng)絡(luò)平臺直播銷售自己企業(yè)的產(chǎn)品，于是網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)便開始出現(xiàn)。從最初的簡單合作，到現(xiàn)在比較規(guī)范的協(xié)議式合作，日益走向規(guī)范化的商業(yè)運營模式。據(jù)統(tǒng)計，2015年，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)市場的直播規(guī)模約為90億元，直播平臺用戶數(shù)量達(dá)到近2億，到2018年，平臺數(shù)量將近200家。根據(jù)中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)2019年度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全國網(wǎng)絡(luò)直播平臺數(shù)量已經(jīng)超過600家，包括騰訊、花椒、搜狐百度等等，主播從業(yè)人數(shù)超過1000萬人。與此同時，在近幾年來，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間用工爭議的案件也在大量增加，2016年僅有100多件，2018已經(jīng)達(dá)到了600余件蔡靈：《2016—2020年中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)深度調(diào)研及投資前景預(yù)測報告》,中國投資咨詢網(wǎng),2020.，這僅僅是法院公開審理的案件蔡靈：《2016—2020年中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)深度調(diào)研及投資前景預(yù)測報告》,中國投資咨詢網(wǎng),2020.網(wǎng)絡(luò)主播作為一種新型的用工形式，其勞動特點與傳統(tǒng)勞動有所不同，目前尚沒有具體的法律調(diào)節(jié)依據(jù)，對于其勞動關(guān)系認(rèn)定和勞動糾紛處理存在著分歧和不同意見。同時，在現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)中，對于如何界定網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系，也存在著不同的看法，且均是從宏觀對策方面入手，可操作性不強。在此背景下，本文以網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定為研究對象，分析其中存在的主要問題和不足，并提出針對性的對策建議，以期能夠促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。1.2研究內(nèi)容本文主要研究以下五個方面的內(nèi)容：緒論。主要介紹本文的研究背景、研究內(nèi)容、研究意義以及研究方法。文獻(xiàn)綜述。該部分通過搜集閱讀國內(nèi)外現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)，對國內(nèi)外的文獻(xiàn)進(jìn)行摘述，分別整理研究勞動關(guān)系、互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式，以及網(wǎng)絡(luò)主播相關(guān)的文獻(xiàn)，獲取互聯(lián)網(wǎng)新型勞動關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)理論成果。第三部分，概念界定和理論基礎(chǔ)。在這一部分，通過界定傳統(tǒng)與新型的勞動關(guān)系以及網(wǎng)絡(luò)主播這一用工模式的概念，分析這三個概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，為網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的界定提供基礎(chǔ)支撐；在理論基礎(chǔ)部分分析三種勞動關(guān)系理論，這為后文提供理論基礎(chǔ)。第四部分，網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的困境。在該部分，本文結(jié)合典型案例分析，指出當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定面臨的困難局面，為具體對策的提出提供現(xiàn)實的事例支持；第五部分，網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的對策建議。該部分基于上文的對比分析和案例分析，基于公平、效率和保護(hù)勞動者權(quán)益的原則，結(jié)合國內(nèi)外的一些典型做法，提出網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系界定的具體對策建議，形成本文的研究成果。1.3研究目的和意義1.3.1研究目的隨著經(jīng)濟(jì)、科技的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)主持人職業(yè)相結(jié)合，產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)，其靈活的用工管理方式和多樣化的薪酬結(jié)算方式等改變了傳統(tǒng)工廠式用工模式，打破了已有勞動關(guān)系的范圍界限。毫無疑問，在互聯(lián)網(wǎng)用工關(guān)系產(chǎn)生之前，在司法實務(wù)中，認(rèn)定勞動關(guān)系的方式是如果用人單位與勞動者已簽訂勞動合同，該勞動合同則可作為直接認(rèn)定用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的依據(jù)。反之，如果雙方并沒有簽訂勞動合同，實務(wù)中則通過判斷勞動者與用人單位是否具有從屬性特征來認(rèn)定是否具有勞動關(guān)系。本文主要有以下三個研究目的：首先，立足現(xiàn)有的研究結(jié)果，對網(wǎng)絡(luò)主播這種新型勞動用工關(guān)系的概念和特點進(jìn)行深入研究完善；其次，通過文獻(xiàn)資料和典型案例分析，全面了解網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系目前的認(rèn)定現(xiàn)狀，分析指出其中的問題；最后，針對網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定方面存在的問題，提出相應(yīng)的對策建議。1.3.2研究意義本文的研究具有理論和現(xiàn)實兩個層面的意義。就理論意義而言，從目前的研究文獻(xiàn)看，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系的認(rèn)定問題，雖然已經(jīng)有了一些研究，也提出了一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的具體策略，但是這些策略總體上仍然是從宏觀層面出發(fā)，在理論層面缺少操作指導(dǎo)性。本文在研究過程中，借鑒了《德國民法典》的“人格從屬性”理念，以量化的勞動時間為具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，拓展了現(xiàn)有文獻(xiàn)的理論成果。就現(xiàn)實意義而言，首先，本文在研究中對網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)狀進(jìn)行了深入分析，并指出了其中存在的問題和困境，有助于引起社會各界對網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的關(guān)注；其次，本文基于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系的特點，提出了以具體勞動時間量為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)，對于政府有關(guān)部門和行業(yè)部門解決網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定問題，在一定程度上具有直接的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。最后，本文的最終研究成果——關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的對策，雖然是基于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)提出的，希望在一定程度上對規(guī)范類似于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式的勞動關(guān)系認(rèn)定有所改進(jìn)。1.4研究方法本文在研究過程中主要運用了以下方法。文獻(xiàn)研究法：首先在圖書館、互聯(lián)網(wǎng)上搜集大量關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)直播中勞動關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)書籍、雜質(zhì)、學(xué)術(shù)論文等文獻(xiàn)，并對涉及到的案例進(jìn)行分析，從中提煉出對論文寫作具有參照意義的內(nèi)容；通過對搜集的材料進(jìn)行整理、歸集，確定論文寫作的切入點。（2）案例分析法：本文在研究過程中，對西安和上海兩例網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系爭議案例的裁定結(jié)果進(jìn)行分析，介紹不同裁定的主要依據(jù)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的特點，分析指出當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定面臨的主要問題。（3）歸納分析法：本文在研究過程中，采用了分析——歸納的具體研究方法，對網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系進(jìn)行分析對比，歸納出其中的相同點和不同點；同時，對典型案例進(jìn)行分析，歸納出其中裁定的主要特點。第2章文獻(xiàn)綜述目前，越來越多的國內(nèi)外學(xué)者關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)主播這種新型勞動關(guān)系并進(jìn)行了研究，理論成果逐漸豐富，這些成果主要從勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定和網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定三個方面進(jìn)行了研究，本文在本部分對這些成果進(jìn)行歸納綜述。2.1勞動關(guān)系認(rèn)定研究2.1.1勞動關(guān)系認(rèn)定的內(nèi)涵肖竹（2021）對勞動關(guān)系認(rèn)定的內(nèi)涵進(jìn)行了具體明確的解釋，他認(rèn)為，勞動關(guān)系認(rèn)定的內(nèi)涵實際上是選擇判定勞動關(guān)系的要素，并且對這些要素進(jìn)行具體分析，從而得出是否屬于勞動關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)的過程[1]；吳亞萍（2021）則認(rèn)為，勞動關(guān)系認(rèn)定的基本主旨不是依據(jù)勞動雙方形式上的勞動關(guān)系，即相應(yīng)的勞動協(xié)議或者勞動合同，而應(yīng)該從工作時間、遵守企業(yè)制度、從事的工作等方面判定是否存在事實勞動關(guān)系[2]。瑞典勞動法學(xué)家EricG（1984）認(rèn)為，勞動關(guān)系本質(zhì)是勞動者在固定的勞動時間之內(nèi)，向企業(yè)提供勞動力，勞動者的行為要受到企業(yè)的具體約束[3]；德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家GeorgeT.（1980）指出，勞動關(guān)系實際上是勞動者相對于雇主而言形成的人格從屬性，勞動者的行為、勞動時間、勞動量都完全受到雇主的支配[4]。2.1.2勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)夏玉鳳（2020）通過對雙重勞動關(guān)系的認(rèn)定研究得出，勞動者與企業(yè)所簽訂的《勞動合同》是堅定雙方勞動關(guān)系的主要依據(jù)，當(dāng)雙方簽訂的《勞動合同》存在違法或不合理的地方，則應(yīng)該根據(jù)雙方是否存在勞動事實來判定雙方的勞動關(guān)系是否成立[5]。肖竹（2021）支出，即使因為特定的原因?qū)е聞趧诱吲c企業(yè)之間未能簽訂《勞動合同》，如果勞動者與用人單位存在用工事實，且勞動者接受企業(yè)的管理、監(jiān)督，為企業(yè)創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)效益，則任然可以認(rèn)定勞動者與企業(yè)之間存在勞動關(guān)系[1]160-176。韓璐（2019）從網(wǎng)絡(luò)主播合同違約案例出發(fā)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該從勞動時間、勞動場所和勞動量三個標(biāo)準(zhǔn)權(quán)衡，然后綜合三者的總體情況進(jìn)行認(rèn)定[6]。在國外，德國學(xué)者JohannesGiesecke等（2009）認(rèn)為，雇主支付的勞動報酬和其他合同關(guān)系中的對待給付并無本質(zhì)差異，真正使勞動關(guān)系和其他法律關(guān)系區(qū)分開來的，是雇員的勞動，而非雇主支付的薪水[7]；法國學(xué)者Alainsupiot

（2001）認(rèn)為，對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)該注重先對雇員的身份進(jìn)行判定，認(rèn)為雇員身份決定了從屬性的產(chǎn)生，不依賴經(jīng)濟(jì)附屬的強弱[8]。2.1.3勞動關(guān)系認(rèn)定中的司法困境常珂瓅（2018）通過對研究網(wǎng)絡(luò)主播的身份認(rèn)同后認(rèn)為，由于在很多具體的案例中缺乏相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)，致使司法人員在判定時無所依從，主要是依據(jù)主觀見解進(jìn)行判定，客觀上導(dǎo)致了判定結(jié)果出現(xiàn)很多爭議[9]；樸成姬（2020）通過研討勞動關(guān)系的疑難問題后認(rèn)為，勞動關(guān)系認(rèn)定主要存在的問題在于，勞動關(guān)系日益呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，而目前相關(guān)勞動法規(guī)無法充分體現(xiàn)不同行業(yè)勞動關(guān)系、以及同一行業(yè)具體勞動關(guān)系的特點，司法人員在實際工作中，經(jīng)常不得不依靠個人主觀判斷[10]；吳亞萍（2021）在事實勞動關(guān)系的審判實務(wù)的認(rèn)定研究中指出，直播平臺的勞動關(guān)系存在著各種各樣的特點，目前的勞動法規(guī)沒有針對不同特點做出相應(yīng)的認(rèn)定規(guī)定，致使司法人員認(rèn)定過程中缺乏具體的依據(jù)[2]70-71。2.2互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定研究2.2.1互聯(lián)網(wǎng)用工勞動關(guān)系認(rèn)定現(xiàn)狀蘇暉陽（2020）通過對新型用工勞動關(guān)系的法律規(guī)制研究后指出，由于當(dāng)前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定的過程中缺少具體的法律依據(jù)，認(rèn)定過程中基本上依靠司法人員的主觀裁定，導(dǎo)致在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)同樣案例不同判決結(jié)果的現(xiàn)象[11]。譚建萍（2019）通過對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中新型勞動關(guān)系認(rèn)定與調(diào)整的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究后指出，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式呈現(xiàn)出多樣化特點，在實際的認(rèn)定操作過程中，司法人員往往以當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)條件為基礎(chǔ)，參照以往慣例進(jìn)行認(rèn)定[12]。郭佳欣（2020）通過對新型就業(yè)群體中網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系認(rèn)定研究指出，目前我國互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系由于缺乏具體的法律依據(jù)，在具體的認(rèn)定過程中主要依靠司法人員主觀判斷，往往造成判定結(jié)果事實上的不合理[13]。2.2.2互聯(lián)網(wǎng)用工勞動關(guān)系認(rèn)定困境衡元元（2018）通過對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下我國勞動關(guān)系存在的問題分析后指出，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)化用工勞動關(guān)系認(rèn)定的主要問題是，互聯(lián)網(wǎng)用工模式日益多樣化，而相關(guān)的法律規(guī)定無法適應(yīng)快速發(fā)展的勞動關(guān)系形式，導(dǎo)致在勞動關(guān)系認(rèn)定實踐中缺乏相應(yīng)的依據(jù)[14]；劉芳（2019）對互聯(lián)網(wǎng)新型用工中“網(wǎng)約工”權(quán)益保障問題進(jìn)行研究后指出，由于互聯(lián)網(wǎng)用工勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系具有不同特點，且沒有相應(yīng)的認(rèn)定依據(jù)，導(dǎo)致很多勞動者的合法權(quán)益無法得到保障[15]。夏玉鳳（2020）通過對雙重勞動關(guān)系認(rèn)定研究指出，互聯(lián)網(wǎng)用工勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要的困境是互聯(lián)網(wǎng)用工勞動關(guān)系中，勞動時間、地點、收益均呈現(xiàn)多樣性，導(dǎo)致很難用一部統(tǒng)一的法規(guī)進(jìn)行具體明確[5]。2.3網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定研究2.3.1網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定現(xiàn)狀孟續(xù)鐸（2019）通過對網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定及勞動權(quán)益保障問題進(jìn)行研究指出，網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系由于構(gòu)成要件表現(xiàn)形式的多樣性，目前尚沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于司法人員的實踐和主管意見進(jìn)行判定[16]。菅振宇（2020）通過對網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播間協(xié)議的法律性質(zhì)進(jìn)行研究指出，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定依據(jù)主要是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》，但是這些標(biāo)準(zhǔn)又尚不夠具體，致使認(rèn)定過程主要依據(jù)司法人員的主觀判定[17]；李勃(2020)對靈活用工視閾下網(wǎng)絡(luò)主播法律關(guān)系階梯式模型的研究指出，相較標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)主播用工模式在組織從屬性、人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性等方面都具有不同的特點，在目前缺乏具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，司法機(jī)關(guān)往往會基于主觀判斷給出相應(yīng)的裁定[18]。2.3.2網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定困境潘建青（2018）對網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系的勞動法問題進(jìn)行深入思考后指出，缺少具體的法律依據(jù)，是目前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的主要困難，因此需要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)主播的具體情況進(jìn)行具體認(rèn)定[19]。劉麗麗（2020）通過分析網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定困境指出，網(wǎng)絡(luò)主播作為一種互聯(lián)網(wǎng)用工形態(tài)，其在勞動時間、從屬性和勞動收入等方面均呈現(xiàn)出不同特點，增加了認(rèn)定的難度[20]。朱麗娜（2020）對網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺的勞動關(guān)系認(rèn)定進(jìn)行研究后指出，缺乏相應(yīng)的法規(guī)，是目前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定面臨的基本問題，很多網(wǎng)絡(luò)主播的事實勞動關(guān)系無法得到認(rèn)定，相應(yīng)權(quán)益不能得到充分保障[21]。國外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要有兩種意見：一種是從屬說和控制說，另一種是靈活用工觀點。意大利學(xué)者JohannesGiesecke（2009）認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播雖然不具有勞動從屬性，但具有持續(xù)的協(xié)同的合作關(guān)系的自治性勞動者應(yīng)納入勞動訴訟范圍【7】；德國勞動法研究人員MartinSenftleben（2017）認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系認(rèn)定，應(yīng)該基于《德國勞工法》的“人格從屬性”，看主播相對于雇主在勞動時間、地點和工作場所方面是否具有人格從屬性[22]。美國學(xué)者M(jìn)artinSenftleben和MaximilianKerk（2017）認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)該屬于靈活用工的一種勞動關(guān)系，這種關(guān)系不僅存在于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)，而且存在于臨時工雇傭、派遣工人、待命工人等諸多行業(yè)和領(lǐng)域[23]。法國勞動法學(xué)家Suaril（2009）認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播屬于臨時的靈活用工，并且應(yīng)該將其作為新出現(xiàn)的用工主體，納入勞動法的保護(hù)調(diào)節(jié)范圍[24]。2.4文獻(xiàn)述評綜上，關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定內(nèi)涵的研究，盡管學(xué)者們的觀點表述有所不同，但基本觀點一致:即選擇勞動關(guān)系要件如工資、勞動時間等，并對這些要件進(jìn)行具體分析從而得出是否屬于勞動關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)的過程。在關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的司法困境中，學(xué)者普遍認(rèn)為：當(dāng)前勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣化特點，而現(xiàn)有的勞動法規(guī)不能充分對勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式以及網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定現(xiàn)狀的研究中，學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前這種新型勞動關(guān)系的認(rèn)定由于缺乏相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)，主要是由司法人員根據(jù)有關(guān)法規(guī)中的規(guī)定精神，通過主觀判斷去進(jìn)行具體認(rèn)定，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)同樣案例判決結(jié)果卻不一樣的現(xiàn)象?，F(xiàn)有文獻(xiàn)的研究觀點認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式如網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的困境在于，互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式下勞動關(guān)系的勞動時間、勞動場所、勞動報酬等要素均呈現(xiàn)多樣性，且沒有相應(yīng)的認(rèn)定依據(jù)，導(dǎo)致很多勞動者的合法權(quán)益無法得到合理的保障。對于新型用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定的對策建議，目前文獻(xiàn)的主要觀點均是宏觀性的指導(dǎo)性意見，且大多數(shù)集中在定性的分析上，缺少充分的事例和具體分析，需要進(jìn)一步研究和完善，并且給出便于操作的對策建議，這也正是本文研究的目的和意義所在。

第3章概念界定和理論基礎(chǔ)3.1概念界定3.1.1勞動關(guān)系關(guān)于勞動關(guān)系的概念，學(xué)者陳默（2003）在就勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定上認(rèn)為，勞動者與企業(yè)就提供有償勞動所簽訂的協(xié)議，勞動者在履行該協(xié)議過程中受企業(yè)的管理、監(jiān)督與指揮，服從企業(yè)對工作內(nèi)容、時間、地點的安排，這種自然人與非自然人之間達(dá)成的關(guān)于勞動中享受的權(quán)利和義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系為勞動關(guān)系[25]。常凱（2012）認(rèn)為，勞動關(guān)系是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會關(guān)系相聯(lián)系的一個范疇，從簽訂勞動合同到投入勞動生產(chǎn)活動的過程中，勞動者始終處于一種從屬位置。勞動者的這種從屬位置體現(xiàn)在，勞動者簽訂勞動合同是對企業(yè)招聘信息的“應(yīng)募”；將《勞動合同》作為勞動者與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn)，將勞動者歸入了企業(yè)內(nèi)，使勞動者成為了企業(yè)結(jié)構(gòu)的隸屬者[26]。本文在研究過程中參考了國家《勞動法》的具體界定：勞動關(guān)系是勞動者與用工企業(yè)就提供有償勞動所確定的各項權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任關(guān)系，勞動關(guān)系應(yīng)該包括勞動者的工作時間、地點、報酬、安全、衛(wèi)生以及勞動者在提供有償勞動中需要遵守的勞動紀(jì)律，用工企業(yè)需要為勞動者提供的社會保險、職業(yè)培訓(xùn)，同時，勞動關(guān)系還包括了政府有關(guān)部門與用工企業(yè)、勞動者就勞動就業(yè)、勞動爭議、社會保險等方面存在的關(guān)系，工會與用工企業(yè)、勞動者之間發(fā)生的關(guān)系等。3.1.2互聯(lián)網(wǎng)新型用工勞動關(guān)系關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)新型用工的勞動關(guān)系，不同的研究人員給予了不同的解釋和界定。衡元元（2018）認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系是指以互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過一定的協(xié)議，由勞動者為用人單位提供具體的勞動內(nèi)容[14]；劉芳（2018）對互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系進(jìn)行了具體界定，他認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系是指勞動者自由選擇工作場所，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸實現(xiàn)與用人單位的勞動合作，勞動時間和勞動報酬呈現(xiàn)多樣性[15]。綜合以上學(xué)者的觀點，本文認(rèn)為，所謂互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式，就是指以互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)雇主和雇員的有效溝通，建立起勞資雙方勞動關(guān)系的用工模式。目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的不斷發(fā)展，這種新型的用工模式呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長，例如生活中最為熟悉的滴滴打車，滴滴平臺通過自己的創(chuàng)建的網(wǎng)絡(luò)平臺，建立起了與眾多司機(jī)的勞動關(guān)系。3.1.3網(wǎng)絡(luò)主播關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播的定義，研究人員的界定基本相同。張翔（2019）對網(wǎng)絡(luò)主播的界定是：網(wǎng)絡(luò)主播是指在互聯(lián)網(wǎng)節(jié)目或活動中，承擔(dān)節(jié)目策劃、編輯、錄制、制作、觀眾互動等工作的職業(yè)[27]；蘇暉陽（2020）認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播是指通過與直播平臺的勞動協(xié)議，參與平臺互聯(lián)網(wǎng)節(jié)目的制作、錄制和播出活動的人員[11]。本文在研究中，對前人的學(xué)術(shù)研究進(jìn)行了整理與歸納，并在此基礎(chǔ)上對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行了定義。論文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播是指在網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)提供的平臺下，從事策劃、錄制、編輯工作的人員，其個人擔(dān)當(dāng)活動的主持、策劃以及錄制等工作?，F(xiàn)階段，我國網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)主播雖然需要較強的綜合能力，但其對各項能力的要求并不會很高，這也是網(wǎng)絡(luò)主播門檻較低的主要原因之一。網(wǎng)絡(luò)主播一般會與企業(yè)或者網(wǎng)絡(luò)平臺簽署一項用工協(xié)議，根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容明確雙方的勞動關(guān)系，一般來講具有以下幾個特點：首先，直播中所使用的設(shè)備、工具等由主播自行提供，直播平臺只是向主播提供平臺；其次，直播平臺對于主播的內(nèi)容、形式以及在直播過程中的管理規(guī)定相對寬松，主播只需在固定的直播時間里，完成議定內(nèi)容的主持即可，勞動者更無需到勞動單位進(jìn)行現(xiàn)場辦公；第三，勞動者的勞動報酬具有高度的不確定性，主要根據(jù)直播的效果和效益獲得約定的分成收入，并且可以獲得觀眾的打賞和禮物；第四，勞動者和平臺或者企業(yè)的關(guān)系呈現(xiàn)多種樣式，具體的形式完全依靠雙方的合作協(xié)議；第五，平臺或者企業(yè)不為勞動者繳納社會保險，也沒有住房公積金和相應(yīng)的勞動補貼。3.2理論基礎(chǔ)3.1.1勞動關(guān)系策略選擇理論美國學(xué)者ThomasA.Kochan在其所著的《美國勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)型》一書中認(rèn)為，勞動者與企業(yè)就工作時間、工作地點、工作內(nèi)容、工作報酬、勞動衛(wèi)生安全等方面形成的關(guān)系的有機(jī)組合構(gòu)成了勞動關(guān)系。其認(rèn)為隨著社會的發(fā)展，勞動關(guān)系也在不斷的擴(kuò)充，現(xiàn)代社會的勞動關(guān)系除包括了勞動者與企業(yè)之間的直接關(guān)系外，還包括了勞動爭議、社會保險、權(quán)益保護(hù)與協(xié)調(diào)等關(guān)系。在對勞動關(guān)系的處理上，勞動者、企業(yè)、政府、社會組織等各方應(yīng)該在統(tǒng)籌兼顧、和平協(xié)商的前提下，以有效的法律法規(guī)為準(zhǔn)則開展。勞動關(guān)系策略選擇理論對于解決互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式的勞動關(guān)系認(rèn)定問題具有重要的指導(dǎo)意義，在具體的實踐操作中，針對互聯(lián)網(wǎng)新型用工關(guān)系中的勞動報酬、勞動安全、勞動衛(wèi)生、勞動紀(jì)律及獎懲、勞動保護(hù)等方面的具體情況，可以參考傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合國內(nèi)外的一些典型做法，進(jìn)行具體判定。3.1.2交易成本理論交易成本理論是由諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主科斯(Coase,R.H.,1937)所提出?？扑雇ㄟ^大量的理論和實踐研究認(rèn)為，在發(fā)生社會關(guān)系過程中，民眾在自愿的前提為交易所支付的成本即所謂的交易成本，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)中企業(yè)所在的原因。其認(rèn)為交易成本不同于生產(chǎn)成本，只要社會關(guān)系存在，交易成本便不會消失；交易成本是社會關(guān)系的必然產(chǎn)物，會隨著社會的發(fā)展不斷的演變。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，離不開互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)強大的自生能力。在“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展勢頭強勁的一個重要原因，就是通過這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將分散的有潛在輸出勞動需求的個體攬括到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的內(nèi)部來由企業(yè)統(tǒng)一調(diào)配、組織，這就大大降低了單個個體與市場分散的消費者之間的信息搜索成本和每一筆交易都需要單獨討價還價的談判成本。在互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式中，通過網(wǎng)絡(luò)平臺集合了企業(yè)和勞動者所需要的各種信息，不需要企業(yè)或者勞動者再進(jìn)行專門的搜索，雙方可以進(jìn)行充分的雙向選擇。同時，在企業(yè)雇傭勞動者的過程中，勞動者為了完成企業(yè)分配的勞動，需要支付一定的輔助成本，例如交通費用、通信支出，因此無論從企業(yè)還是從勞動者的角度，都具有降低雇傭關(guān)系中社會成本的動力。在互聯(lián)網(wǎng)用工關(guān)系中，勞動者不需要企業(yè)提供的場所勞動，節(jié)約了交易成本，同時使用互聯(lián)網(wǎng)通信，也節(jié)約了通信成本。3.1.3激勵理論激勵理論有美國的行為學(xué)專家弗魯姆在2001年提出，該理論將人的目標(biāo)與組織目標(biāo)進(jìn)行了結(jié)合，認(rèn)為人之所以需要參加工作，是因為通過工作可以幫助其完成自身的目標(biāo)；換而言之，人的工作實現(xiàn)了組織目標(biāo)，同時也實現(xiàn)了其個人目標(biāo)，從而使個人需求得以滿足。弗魯姆通過研究發(fā)現(xiàn)，人們從事某項行為或活動的動力來源于對該行為或活動目標(biāo)的評估，當(dāng)人們認(rèn)為該行為或活動的與其目標(biāo)可以幫助自己實現(xiàn)某種需求，則其獲得了一定的激勵和刺激。工作激勵和勞動者對工作預(yù)期目標(biāo)的評估有直接的聯(lián)系，以薪酬激勵為例，固定薪酬和彈性薪酬對于勞動的激勵完全不同，因為彈性薪酬對于勞動者而言具有一定的不可判斷性，勞動者為了獲得更高的預(yù)期薪酬會更加積極主動的工作，并通過自身主觀能動性的發(fā)揮來提高工作效率，創(chuàng)新工作方式方法。在互聯(lián)網(wǎng)新型用工模式中，勞動者的報酬一般采用固定工資加提成的方式，這種薪酬結(jié)構(gòu)對于勞動者具有較強的激勵作用，可以使工作效率得到提升。網(wǎng)絡(luò)直播平臺充分利用激勵理論，通過將勞動者的報酬與平臺收益進(jìn)行關(guān)聯(lián)，在向勞動者提供彈性薪酬的同時將勞動者對組織和工作的承諾進(jìn)行了最大化；其通過采取彈性薪酬的方式，激發(fā)網(wǎng)絡(luò)主播的主觀能動性以及對工作的積極性和創(chuàng)新性，以此使主播能夠盡可能的為平臺創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。

第4章網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定困境——基于兩個案例分析本章以兩個案例為切入點，通過分析其中的勞動要件和裁定依據(jù)，研究了我國法律對網(wǎng)絡(luò)直播中勞動者與企業(yè)之間勞動關(guān)系界定上存在的分歧，繼而對分歧產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的用工特點，挖掘其與傳統(tǒng)工廠用工模式的內(nèi)在聯(lián)系與區(qū)別。并提出對于此類案件在認(rèn)定勞動關(guān)系時所面臨的難題。結(jié)合己有案例裁判結(jié)果和網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)用工關(guān)系與勞動關(guān)系的異同點，分析網(wǎng)絡(luò)主播這一新型勞動關(guān)系在現(xiàn)有法律體系下司法認(rèn)定的困境。4.1兩例主播案簡介 4.1.1西安劉佳網(wǎng)絡(luò)主播案2015年6月1日，劉佳與西安星秀公司簽訂了為期5年的《簽約主播協(xié)議書》，雙方約定基本內(nèi)容如下：劉佳為星秀公司擔(dān)任主播，星秀公司每月支付劉佳至少3000元工資，同時劉佳有權(quán)從主播收入中獲得30%的提成，但劉佳必須接受星秀公司的監(jiān)督管理，且要完成每月至少120個小時的直播。該案件中，原告劉佳的收益為直播活動30%的提成，被告人星宿公司對原告劉佳的工作內(nèi)容進(jìn)行了管理與監(jiān)督，原告劉佳必須服從被告人的管理。2015年8月，因為星秀公司未足額支付相應(yīng)工資，劉佳提出離職并訴至法院，要求星秀公司支付差額工資、直播收益提成和解除勞動關(guān)系違約金。西安市法院審理后認(rèn)為，原告劉佳與被告星秀公司之間的關(guān)系符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》(以下簡稱《通知》）中規(guī)定的勞動關(guān)系成立的要件:雙方都具有合法的主體資格，且劉佳從事的工作屬于星秀公司的業(yè)務(wù)內(nèi)容，因此支持了劉佳的訴訟請求。4.1.2上海呂嬌嬌網(wǎng)絡(luò)主播案該案件發(fā)生于2016年，原告呂嬌嬌為主播，其與被告人上海勾圈開中心簽訂了一份為期三年的《JQK播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》并約定：呂嬌嬌在該中心擔(dān)任主播，勾圈開中心每月支付呂嬌嬌3000元工資，同時呂嬌嬌有權(quán)從主播收入中獲得70%的提成，但呂嬌嬌必須接受勾圈開中心的安排，每月工作時間不得少于90小時，且不得與競爭平臺合作。在合作期間，上海勾圈開中心享有呂嬌嬌的主播事業(yè)的全部經(jīng)紀(jì)權(quán)，呂嬌嬌必須無條件服從上海勾圈開中心的工作安排。2016年4月，呂嬌嬌決定不再擔(dān)任勾圈開中心主播，并起訴該中心要求補償繳納社會保險費和解除勞動合同補償金。上海法院審理后認(rèn)為，雖然原告與被告所簽訂的協(xié)議就網(wǎng)絡(luò)直播活動中涉及的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)進(jìn)行了明確的約定，但并不屬于勞動權(quán)利和義務(wù)之間的約定，因此認(rèn)定被告與原告并未建立勞動關(guān)系。原告在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播活動中獲得的收益主要來源與觀眾打賞的禮物，屬于經(jīng)營性收益；而原告的工作性質(zhì)具有一定的開放性，其工作地點、時間等相對自由，因此被告的規(guī)章制度對其并無約束力。鑒于此，法院認(rèn)為雙方之間不符合勞動關(guān)系的從屬性特征。據(jù)此，法院最終判決駁回了呂嬌嬌的訴訟請求。4.1.3兩例主播案勞動關(guān)系認(rèn)定的困境從以上兩個案件的裁判結(jié)果可以看出，目前司法實踐中對于如何認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)新型用工行業(yè)中的從業(yè)者與公司之間的法律關(guān)系尚存在分歧，未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。兩個案件中的主播與公司簽訂的協(xié)議雖有所不同，但兩人均是在公司的安排下從事網(wǎng)絡(luò)主播工作，報酬的支付均實行底薪加收益分成的方式，用工管理模式是基本一致的。然而處理上述兩個案件的司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定勞動關(guān)系時的思考路徑并不相同。西安主播案中的司法機(jī)關(guān)完全套用《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》中規(guī)定的勞動關(guān)系成立要件來進(jìn)行認(rèn)定。而上海主播案中的司法機(jī)關(guān)則更為注重雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意，從考量雙方有無建立勞動關(guān)系的合意等因素對案件進(jìn)行綜合認(rèn)定。由于思考路徑的不同，作出的裁判結(jié)果也截然不同。4.2兩例主播案對比分析 4.2.1勞動要件對比下表1是西安網(wǎng)路主播案和上海網(wǎng)絡(luò)主播案勞動關(guān)系要件的對比情況，主要從簽約情況、從屬性、勞動時間、勞動場所、勞動工具、勞動報酬、還有判決依據(jù)這幾個方面入手進(jìn)行對比。表4-1兩起網(wǎng)絡(luò)主播案勞動關(guān)系要件對比表案例/勞動要件簽約情況從屬性勞動時間勞動場所勞動工具報酬判決依據(jù)西安網(wǎng)絡(luò)主播案簽定協(xié)議服從工作安排至少120小時勞動者提供勞動者提供3000+30%提成勞社部發(fā)[2005]12號上海網(wǎng)絡(luò)主播案簽定協(xié)議服從工作安排且不得與競爭者合作至少90小時勞動者提供勞動者提供3000+70%提成經(jīng)濟(jì)合同從上表的對比中可以看出，西安網(wǎng)絡(luò)主播案和上海網(wǎng)絡(luò)主播案勞動關(guān)系構(gòu)成要件除了從屬性、勞動時間和報酬方面存在細(xì)微差異以外，其他方面則完全相同，且存在的差異之處并未改變雙方關(guān)系的本質(zhì)。4.2.2判決依據(jù)對比西安法院的具體判決依據(jù)是：雙方在《簽約主播協(xié)議書》中約定劉佳在星秀公司指定的網(wǎng)絡(luò)平臺從事主播工作，受星秀公司的管理，星秀公司每月為其發(fā)放報酬且該主播工作系公司的業(yè)務(wù)組成部分。據(jù)此，雙方之間符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》中規(guī)定的勞動關(guān)系成立的要件，故確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系并依法支持了劉佳的相關(guān)請求。仲裁委員會作出裁決后，星秀公司不服仲裁裁決向陜西省西安市中級人民法院提出撤銷仲裁裁決申請，法院審理后依法駁回了星秀公司的申請。上海法院的具體判決依據(jù)是，勞動關(guān)系是雙方當(dāng)事人通過合意以勞動力的使用和勞動報酬的支付為對價而建立的具有從屬性的法律關(guān)系。勞動關(guān)系既包含勞動者與用人單位之間單純以勞動力為對價的財產(chǎn)關(guān)系，同時還具備勞動者對用人單位的人身隸屬關(guān)系，這是勞動關(guān)系區(qū)別于其他民事法律關(guān)系的核心。本案中，雙方簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》系就開展網(wǎng)絡(luò)直播活動的權(quán)利義務(wù)的約定，并非對勞動權(quán)利義務(wù)的約定?？梢?，雙方之間并無建立勞動關(guān)系的合意。從呂嬌嬌的收入獲得方式來看，其收入主要來源于網(wǎng)絡(luò)客人的禮物收益，具有經(jīng)營性。從呂嬌嬌的工作模式來看，其可自由決定直播的具體時間和地點，無需至勾圈開中心上班。勾圈開中心的規(guī)章制度對其亦無約束力。因此，雙方之間不符合勞動關(guān)系的從屬性特征。據(jù)此，法院最終判決駁回了呂嬌嬌的訴訟請求。基本同樣的網(wǎng)絡(luò)主播案例，西安法院和上海法院則分別選擇了不同判決依據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果。4.3網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的困境 根據(jù)上文中兩例網(wǎng)絡(luò)主播案例的不同裁定結(jié)果，結(jié)合現(xiàn)實網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)中發(fā)生的爭議，可以看出在網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系的認(rèn)定中，存在的主要困境是缺乏具體的法律依據(jù)，導(dǎo)致司法人員在實踐中完全依靠主觀裁定。具體地講，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。4.3.1原有勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不適合網(wǎng)絡(luò)主播我國目前調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律依據(jù)是《勞動法》，但是《勞動法》主要是基于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系特點，與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系有著很大的差異性。從以上兩個案例中可以看出，網(wǎng)絡(luò)主播在勞動時間、勞動場所、勞動工具提供和報酬獲得方面都有著行業(yè)本身的特點。例如，勞動時間每月90小時，明顯低于正常勞動關(guān)系中的勞動時間；網(wǎng)絡(luò)主播的的勞動收入具有高度的穩(wěn)定性，而傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動收入是可以預(yù)期的，這些差異導(dǎo)致《勞動法》不適用網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的調(diào)整，下表2是傳統(tǒng)勞動關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的對比。表4-2網(wǎng)絡(luò)主播與傳統(tǒng)勞動的差異性對比表勞動特點勞動場所生產(chǎn)工具從屬性勞動報酬社會保障傳統(tǒng)勞動企業(yè)規(guī)定勞動者的勞動場所企業(yè)提供強，勞動者必須嚴(yán)格管理比較固定，全部由企業(yè)支付簽訂勞動合同，企業(yè)繳納五險一金網(wǎng)絡(luò)主播主播自行選擇，完成主播任務(wù)即可雙方提供弱，勞動者在時間、場所有自由支配權(quán)不固定，完全依靠直播效果和業(yè)績簽訂勞動協(xié)議，企業(yè)不繳納社會保險等4.3.2《通知》缺少具體明確的相應(yīng)規(guī)定為了適應(yīng)新型勞動關(guān)系的調(diào)整需要，2005年，原勞動和社會保障部發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》，其中明確規(guī)定：當(dāng)雙方?jīng)]有簽訂勞動關(guān)系時，依據(jù)以下三條判斷雙方是否存在勞動關(guān)系。一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。對于《通知》的第一、第三條，目前很少出現(xiàn)分歧，但是對于第二條，由于缺乏具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法人員在實踐中只能依靠主觀判定，其中主要是缺乏量化的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)?！锻ㄖ返牡诙l主要涉及兩個勞動關(guān)系要件：從屬性和勞動報酬。在司法裁定過程中，由于網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系中這兩個要件有著很大的現(xiàn)實差異，具體應(yīng)該在達(dá)到一個什么樣的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成勞動關(guān)系，《通知》并沒有明確。如果僅從定性的角度出發(fā)，那么目前網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)中主播與平臺的關(guān)系都應(yīng)該構(gòu)成勞動關(guān)系，但是這顯然客觀實際和很多人員的認(rèn)識不同。在西安網(wǎng)絡(luò)主播案的判決中，西安法院采用的就是定性化依據(jù)，即只要存在上述要件，不論數(shù)量程度多少，即認(rèn)為存在勞動關(guān)系。案例中，劉佳相對于星秀公司具有勞動從屬性，每月至少要完成120個小時的主播任務(wù)；同時，劉佳從星秀公司取得了勞動報酬，每月3000元。基于此，西安法院進(jìn)行了屬于勞動關(guān)系的判決。在上海網(wǎng)絡(luò)主播案的判決中，上海法院采用了定量化依據(jù)，認(rèn)為呂嬌嬌的收入大部分來源于提成，不是從企業(yè)取得勞動報酬；同時，法院沒有考慮存在一定程度的從屬性：呂嬌嬌每個月至少90個小時的主播任務(wù)且不得與競爭者合作。上海法院的這一判決，從保護(hù)勞動者權(quán)益的角度看，客觀上存在著不完善之處。綜合以上分析可以看出，《通知》為網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系調(diào)整提供了定性依據(jù)，但是缺乏定量依據(jù)，例如每周工作時間數(shù)量、勞動報酬的具體比例、從屬性要素等，這是目前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定面臨的最大困境。4.4網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定困境的原因分析 從深層次看，網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定困境主要有以下兩個原因。4.4.1網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系多樣化 從定性的角度看，網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系要件大體一致，均體現(xiàn)為：簽約——最低勞動時間——勞動者自行選擇勞動場所并提供工具——固定工資+提成，但是從定量的角度看，則差異非常大。在西安網(wǎng)絡(luò)主播案中，最低工作時間是每月120小時，而上海網(wǎng)絡(luò)主播案中則是90小時；至于勞動提成，前者是30%，后者則是70%；從屬性程度也不一樣，后者附加了不得與競爭者合作的條款。此外，在更多的網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系中，上述要件的量化規(guī)定也完全不同。網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的多樣化，導(dǎo)致了《通知》很難做出具體的量化依據(jù)。4.4.2缺乏統(tǒng)一的社會共識對于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)這種互聯(lián)網(wǎng)用工模式勞動關(guān)系是否屬于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，學(xué)者們對此也有著不同的看法。例如，尹飛和韓月（2021）認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)主播與平臺之間簽訂的勞動協(xié)議，具有排他性約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系[28]，齊俊男（2020）則認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的認(rèn)定，不討論是否為勞動關(guān)系，堅持傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的基本原則。其次，在司法實踐中，不同的司法人員基于當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)水平，對《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》的不同理解，對勞動關(guān)系的認(rèn)定也會有所不同，上海和西安網(wǎng)絡(luò)主播案的裁決結(jié)果就說明了這一問題[29]。

第5章網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的對策建議針對目前網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的具體問題，本文基于《勞動法》和動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》精神，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的特征，提出以下對策建議。5.1建立網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系專項法規(guī)基于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的具體特點，建議有關(guān)部門根據(jù)《勞動法》和動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》精神，借鑒2016年11月，交通運輸部和工信部等7部委針對網(wǎng)絡(luò)約車勞動關(guān)系調(diào)節(jié)內(nèi)容，聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》，制定《網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的管理辦法（或者規(guī)定）》，對網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)進(jìn)行全面規(guī)范，具體明確其中勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)勞動關(guān)系爭議有所依據(jù)。在具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，對于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)，完全認(rèn)定為傳統(tǒng)的勞動關(guān)系是不妥當(dāng)?shù)?，理由是：在網(wǎng)絡(luò)主播與平臺之間的關(guān)系中，呈現(xiàn)出不同的特征，如勞動時間、報酬支付方式，接受管理的程度等等。因此，建議基于《勞動法》中尊重勞動關(guān)系實際、注重公平和保護(hù)勞動者權(quán)益的精神主旨，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的特點，借鑒國外特別是德國關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性原則，根據(jù)以下幾個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。5.2明確網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)5.2.1規(guī)范認(rèn)定的時間標(biāo)準(zhǔn)從目前網(wǎng)絡(luò)主播與平臺簽訂的具體協(xié)議來看，勞動時間并不相同，有的每個月達(dá)到四十幾個小時，而有的只有十幾個小時。那么在具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，可以這樣判定：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播平均每個工作日的工作時間超過8個小時，從工作時間的角度看，其對于平臺就有較高的從屬性，因為勞動者正常勞動時間完全被平臺占用，可以認(rèn)定為典型的勞動關(guān)系；當(dāng)勞動者的勞動時間低于平均每個工作日8個小時，其相對于傳統(tǒng)勞動關(guān)系而言，從屬性就弱一些，課時設(shè)定4個小時為標(biāo)準(zhǔn)，在8個小時到2個小時之間，認(rèn)定為勞務(wù)合作關(guān)系，因為在法定的勞動時間內(nèi)，主播可以從事其它工作；法定工作日平均勞動時間小于2個小時，主播僅是為平臺的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行代言和廣告推銷，可以考慮認(rèn)定為經(jīng)紀(jì)關(guān)系或者是商業(yè)合作關(guān)系。5.2.2規(guī)范認(rèn)定的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)主播的勞動報酬獲取方式上，基本上是保底工資+提成+打賞?；谶@個特點，本文提出兩個認(rèn)定建議。第一個建議是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播的勞動報酬只有保持工資，或者是保底工資+提成，則認(rèn)定為屬于勞動關(guān)系，因為在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)主播獲得勞動報酬的放肆與傳統(tǒng)勞動中勞動者獲得報酬的方式基本相同；第二個建議是：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播的勞動報酬包括受眾禮物打賞時，則不被認(rèn)定為勞動關(guān)系，可以認(rèn)定為勞務(wù)合作關(guān)系或者經(jīng)紀(jì)關(guān)系，也或者是商業(yè)合作關(guān)系。因此在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，勞動者除了工資和獎金以外，無法獲得不確定多數(shù)受眾的獎賞。5.2.3規(guī)范認(rèn)定的約束條款 以上海網(wǎng)絡(luò)主播呂嬌嬌案例為例，在協(xié)議中，勾圈開平臺明確要求呂嬌嬌不能為其它的競爭性平臺進(jìn)行代言，這個限定實際上等于限制了呂嬌嬌依靠自身的勞動技能就業(yè)于第二個平臺的自由，體現(xiàn)了高度的人身依附性和從屬性，即呂嬌嬌的勞動技能只能提供給勾圈開平臺，那么這種情況應(yīng)該認(rèn)定為勞動關(guān)系。反之，當(dāng)沒有這種限制性條款，那么呂嬌嬌可以在為勾圈開平臺進(jìn)行主播后，繼續(xù)為第二個平臺進(jìn)行主播代言，其從屬性就比較弱，可以考慮不認(rèn)定勞動關(guān)系。5.3成立網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)協(xié)會從目前網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的發(fā)展情況看，作為一種互聯(lián)網(wǎng)模式下的新型用工關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)主播得到了快速發(fā)展，其中涉及到勞動糾紛的問題也日漸增多，由于網(wǎng)絡(luò)主播相對于平臺而言，無論是司法訴訟資源、力量，還是法律知識的掌握上，都處于明顯的劣勢，在個人權(quán)益受到損害時，往往不能夠充分保護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，從網(wǎng)絡(luò)主播的角度看，本文建議可以在政府勞動部門的主導(dǎo)下成立相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會，作為網(wǎng)絡(luò)主播的集體代言人，為網(wǎng)絡(luò)主播提供職業(yè)、法律和糾紛解決援助。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播與平臺發(fā)生勞動糾紛時，協(xié)會可以代表網(wǎng)絡(luò)主播與平臺進(jìn)行談判調(diào)節(jié)，如果談判調(diào)節(jié)不成功，協(xié)會可以提供必要的法律支持，支持網(wǎng)絡(luò)主播通過司法途徑進(jìn)行權(quán)益維護(hù)，降低網(wǎng)絡(luò)主播的維權(quán)成本，提高維權(quán)的成功性。結(jié)語從來治國者,寧不忘漁樵。網(wǎng)絡(luò)主播這類互聯(lián)網(wǎng)衍生的新型用工形式，雖然表面上脫離了“單位人”的束縛，享有較高的工作自主權(quán)，實際上卻必須面對薪資不穩(wěn)定、社保不穩(wěn)定、高流動率的“邊緣人”境地。由于新型用工管理的松散化，傳統(tǒng)從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法解答此類用工問題，無論將此類從業(yè)者納入勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，均不能很好的回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。因此，本文在具體分析上海和西安兩起網(wǎng)絡(luò)主播案不同裁定結(jié)果的基礎(chǔ)上，基于《勞動法》和勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）》精神，提出了基于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的具體特點，制定《網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)的管理辦法（或者規(guī)定）》的對策建議，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)進(jìn)行全面規(guī)范，具體明確其中勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，本文建議區(qū)分不同勞動時間、勞動報酬獲取方式和約束性條款進(jìn)行具體認(rèn)定。參考文獻(xiàn)[1]肖竹.勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成[J].法學(xué),2021(02):160-176.[2]吳亞萍,吳陽.在審判實務(wù)中事實勞動關(guān)系的認(rèn)定[J].法制與社會,2021(06):70-71.[3]EricGA.MarkovianModelfortheValuationofHumanAssetsAcquiredbyanOrganizationalPurchase[J].Geis,RichardJ.Per.Interfaces.1984(11):23.[4]GeorgeT.Somethoughtsonthedistributionofearnings.Roy,AD[J].OxfordEconomicPapers.1951（2）：11-15.[5]夏玉鳳.雙重勞動關(guān)系的認(rèn)定[N].攀枝花日報,2020-10-20(002).[6]韓璐.網(wǎng)絡(luò)