建設工程非法轉包違法分包的法律界定及處理原則

1、近年來，隨著我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，分包”與 轉包”成為建設工程施工過程中普遍存在的現(xiàn)象，建設工程承包人為追 求不正當利益，往往將承包的建設工程非法轉包、違法分包， 由此導致建設工程施工合同糾紛，引發(fā)安全質量問題。我國 相關法律以及行政法規(guī)對違法分包”與非法轉包”作了明確 規(guī)定，然實際施行過程中如何正確把握轉包、分包、非法轉 包、違法分包的界限及與勞務分包等相關概念的區(qū)別還存在 模糊之處，有待進一步探討。根據(jù)建筑法的有關規(guī)定，承包人非法轉包、違法分 包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑 施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。對 承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益

2、、出借法定 資質的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質的建 設施工企業(yè)因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益 應予以收繳。本文就建設工程非法轉包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設工程活動的規(guī)范和 該類糾紛的處理。一、轉包、分包行為的認定及相互區(qū)別根據(jù)建筑法及相關法律的規(guī)定，建設工程分包是指經 發(fā)包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工 程發(fā)包給具有相應資質條件的單位。 可見， 分包是在總承包 合同之外， 以總承包人 （分包合同的發(fā)包方）與分包人（分 包合同的承包方）為合同當事人的獨立的工程承包合同。分 包必須符合三個條件： （ 1）須經發(fā)包人同意或者認可；

3、 （2）總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工 程；（3）分包人須具有要相應的資質條件。分包人按照分 包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對 發(fā)包人承擔連帶責任。建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包 的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人） 。轉 讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合 同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。 轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至 有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義 務的概括轉讓?！睆纳鲜龇职⑥D包的定義來看，兩者的 區(qū)分是比較容易的。但實踐中，從合同約

4、定的具體內容及實 際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以 下幾個方面來對兩者進行區(qū)分： （1）承包合同的主體不同。 分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總 承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包 合同的主體雙方變更為發(fā)包與受讓方，原承包合同的承包方 則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的 一方當事人。（2）權利、義務內容不同。分包合同是總承包 人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方 當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變，僅 主體發(fā)生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設

5、工程總承包方經發(fā) 包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的 部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分 包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確規(guī)定予以禁 止。建筑法第 28 條規(guī)定， 禁“止承包單位將其承包的全部 建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工 程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人 ”。因此，違反法律 強制性規(guī)定的轉包合同是無效的。二、非法轉包、違法分包行為的法律界定國務院于2000年1月30日發(fā)布的建設工程質量管理 條例第78條第三款 列舉了違法分包行為的幾種 情形： （1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的 單位的；（2）建設工程總

6、承包合同中未有約定，又未經建 設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單 位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施 工分包給其他單位的； （4）分包單位將其承包的建設工程 再分包的。根據(jù)上述規(guī)定，對違法分包行為的鑒別相對要容 易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履 行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為違法 分包呢？根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾 紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第 5 條的 規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程合 同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照 無效合同處理的，不予支持。也就

7、是說解釋認可了承包 人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程承包合同， 但 在建設工程竣工前取得相應資質等級這種行為的有效性。 由 此可以推斷，總承包人將部分建設工程發(fā)包給不具備相應資 質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的， 也不以違法分包論。實踐中法轉包行為主要包括以下幾種： （1）承包單位承 包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的 全部建設工程轉讓給他人的； （2）承包單位承包建設工程 后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工 程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（ 3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承 包的建設工程未

8、派出項目管理班子或其技術管理人員數(shù)量 明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。可見，非法轉包不 管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工 程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人 認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與 性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責 任。”對此，筆者認為，根據(jù)合同法第79 條的規(guī)定:“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有 下列情形之一的除外: （一）根據(jù)合同性

9、質不得轉讓； （二） 按照當事人約定不得轉讓； （三）依照法律規(guī)定不得轉讓。建筑法第28條的規(guī)定，轉包屬于依照法律規(guī)定不得轉 讓，即使債權人（發(fā)包人）同意，也不得轉讓。雖然法律禁 止轉包規(guī)定的出發(fā)點是基于發(fā)包人利益考慮，發(fā)包人與承包 人簽訂承包合同是出于對承包人專業(yè)資質、合同履行能力的 特殊信任，由于發(fā)包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和 掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造 成發(fā)包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規(guī)定屬于 強制性規(guī)定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意 志，因此，即使發(fā)包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由 于違反了法律的強制性規(guī)定也是無效的?！睂嵺`

10、中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合 認定: （1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與 申報質量監(jiān)督、施工許可時的主體是否一致；（ 2）核實現(xiàn)場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸 屬關系；（3）發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建 設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種 情形均只反映了轉包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準確認 何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一 根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包 合同約定的主要義務的行為。 三、專業(yè)分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)別根據(jù)合同法及建筑

11、法的有關規(guī)定，建設工程的 發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并 發(fā)包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、 施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包方。 總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以 將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的 工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人 承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁 止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作 業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包 方是違法的二次分包還是合法的勞務作業(yè)分包？筆者認為 應從以下幾個方面來加以區(qū)別：1、發(fā)包

12、的主體不同。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設工程發(fā)包 人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進行二次 分包。而勞務作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分 包人。2、是否須經工程發(fā)包人認可不同。 建筑法第 29 條對 此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部 分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包 合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包 必須經發(fā)包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作 業(yè)分包法律法規(guī)并沒有規(guī)定須經發(fā)包方認可。根據(jù)建設部 建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第5條第2款、第3款規(guī)定： “獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實

13、行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對 所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務 作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其 他建筑業(yè)企業(yè) ”， “獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工 總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的 專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工， 也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分 包企業(yè)?！笨梢?， 勞務作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認可或合同的 明確約定為條件。四、非法轉包、違法分包的處理原則建筑法、合同法都明確禁止承包單位將建設工程 非法轉包或者違法分包。 最高人民法院關于審理建設工程 施工合同糾紛 案件適用法律問題

14、的解釋第 4 條明確規(guī)定 承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院 可以根據(jù)民法通則第 134 條規(guī)定收繳當事人已經取得的 非法所得。這里的 “非法所得 ”，筆者認為應作狹義的解釋， 即是指已經實際取得的財產，而不包括當事人進行違法活動 時約定取得但實際沒有取得的財產。理由是， 解釋第 4 條已經將非法轉包、違法分包的行為確認為無效。根據(jù)合 同法第 56 條對于無效合同的處理 無效的合同自始沒 有法律效力。當法院在審理后確認合同無效的情形下，當事 人之間不再依照原合同繼續(xù)履行，那么原合同中約定取得的 財產也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也 予以收繳顯然加重了當事人的負

15、擔，擴大了法律后果。所以 將非法所得限定在已經實際取得的財產范圍內比較符合行 為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非 法所得的對象，筆者認為解釋第 4 條中的 “當事人 ”應作 廣義的理解， 也即這里的當事人不僅包括非法轉包， 非法分 包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應當予以收繳。值得注意的第一個問題是，該解釋第 4 條規(guī)定的 “人 民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定收繳當事人已經 取得的非法所得 ”，而建筑法第 67 條、第 76 條同時又規(guī) 定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行 分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停 業(yè)整頓，降低資質等級；情

16、節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。本法 規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政 處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設 行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權 范圍決定。當法院在采取沒收違法所得的民事制裁措施發(fā)生 竟和怎么辦？筆者認為，人民法院是我國的審判機關，法院 在審理過程中發(fā)現(xiàn)有違法行為，并根據(jù)法律作出沒收違法所 得的民事制裁措施是在訴訟過程中進行的，屬于法院的審判 權的一部分。建設行政機關是行政執(zhí)法機關，其依據(jù)建筑 法等法律法規(guī)作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行 政執(zhí)法權。法院和行政機關各自采取制裁措施并不違反法律 規(guī)定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分 也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了