胎兒利益的民法保護

胎兒利益的民法保護（碩士論文摘要）傳統(tǒng)民事權利理論認為，自然人的權利能力始于出生，終于死亡。故而，胎兒不具有民事權利能力，不屬于受民法保護的民事主體范圍，這已成為法學理論界的定論。然而，胎兒是自然人生命發(fā)育的必經(jīng)階段，保護胎兒利益是對自然人權利提供全面保護的必然要求,其重要性毋庸置疑。自上世紀50年代以來，隨著侵害胎兒利益案件的不斷增多和人們觀念的改變，要求保護胎兒利益的呼聲日益高漲。當然，隨著時代的發(fā)展，世界各國都紛紛加強了對胎兒利益的保護，無論是保護手段還是保護范圍，都取得了不容忽視的進步。相比之下，我國法律對胎兒利益的保護極其薄弱，缺陷明顯，只有《繼承法》第28條這區(qū)區(qū)一個條文對胎兒利益有所涉及。立法的缺失致使司法實踐中審理胎兒利益受損的案件時根本無法可依，胎兒利益無法得到有力保護。因此，研究胎兒利益的民法保護問題就顯得尤為重要和迫切。本文運用了比較分析、理論分析的方法，分五部分對胎兒利益民法保護問題進行討論:第一章：胎兒的概念及胎兒利益。對胎兒的概念進行界定，并在此基礎上分析胎兒可得享有的利益范圍以及對這些利益提供保護的必要性。第二章：保護胎兒利益的理論基礎。通過對各種學說進行介紹和分析，得出應將人身權延伸保護說和侵權責任說共同作為胎兒利益受民法保護的理論基礎的結論。第三章：胎兒利益保護的立法模式。通過對各主要國家的立法模式的介紹和分析，得出應該淡化立法模式之間的天然隔閡，將“實用性”作為選擇立法模式的第一準則的結論。第四章：我國胎兒利益保護的現(xiàn)狀。筆者對胎兒利益保護的立法缺失和司法現(xiàn)狀進行了全面分析，為重構胎兒利益保護體系做鋪墊。第五章：重構我國的胎兒利益保護體系。首先，重構我國胎兒利益保護的理論基礎，以人身權延伸保護說和侵權責任說相結合作為理論基礎；其次，重構我國胎兒利益保護的立法模式，一方面，對監(jiān)護制度作必要變通以保護胎兒原始利益，并以《繼承法》第28條的立法方式規(guī)定胎兒可以享有的利益范圍；另一方面，以侵權制度對胎兒的救濟利益進行保護。[關鍵詞]胎兒利益保護理論基礎立法模式重構CivilLawProtectionofFetalInterests(Abstract)Accordingtothecustomarytheoryofcapacityforcivilrights,capacityforcivilrightsofanaturalpersonbeginswithbornandendswithdeath.So,itisalmostanacceptedconceptionincircleofourlegalexpertsandspecialiststhatfetusdoesnothavecapacityforcivilrightsanddoesnotbelongtothecivilsubjectsprotectedbylaw.Butfetusisanindispensablestagethenaturalpersonsmustexperienceinthecourseoflifedevelopment.Toprotectfetalinterestsisaninevitablerequirementforoverall-protectingnaturalperson’srights.Theimportanceofprotectingfetalinterestsisunquestionable.Sincethe1950s,withtheincreasingofencroachmentonfetusandthechangingofconceptionsonthisissue,thedemandfortheprotectionoffetalinterestsismoreandmoreemphasized.Withthedevelopmentoftheworld，manycountryhavestrengthenedtheprotectionoffetalinterests,whetherthemeansofprotectionorthescopeofprotection,havemadeabigprogressthatcannotbeignored.Bycontrast,China’slegalprotectionofthefetusistooweak.Thereisonlyarticle28oflawofthepeople’srepublicofChinaonSuccession,whichregulatesfetalinheritanceinterest.Theloopholesinlegislationmakeitdifficulttoprotectfetalinterestseffectivelyinjudicialpractice.Undersuchcircumstances,itseemsurgentandimportanttoconductresearchesoncivilprotectionoffetalinterestsinChina.Byadoptingthemethodsofcomparativeanalysisandtheoryanalysis,thethesisdiscussestheprobleminfivechapters:Chapterone:theconceptofthefetusandfetalinterests.Todefinetheconceptofthefetus,onthisbasistoanalyzethescopeoftheinterestscanbeenjoyedbyfetusandtheneedforprotectingfetalinterests.Chaptertwo:Thetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Byintroducingandanalyzingthefourmostinfluentialtheories,reachaconclusionthatweshouldusethetheoryofextensionoftheprotectionofpersonalrightsandpropertyrightsandthetheoryoftortliabilityasthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Chapterthree:Legislativemodeloffetalinterests’protection.ByintroducingandanalyzingtheLegislativemodelofprotectingfetalinterestsofmajorcountries,reachaconclusionthatweshoulddilutethenaturalbarriersamongthelegislativemodels,Practicalityshouldbethefirstcriteriawhenwechoosethelegislativemodel.Chapterfour:thecurrentsituationoftheprotectionoffetalinterests.InthischapterImakeacomprehensiveanalysisofthelegislativemissingandthechaosinjudicialpractice,astheforeshadowingofthereconstructionofthefetalinterestsprotectionsystem.Chapterfive:Reconstructthesystemoffetalinterests’protection.Firstly,reconstructthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests,usethetheoryofextensionoftheprotectionofpersonalrightsandpropertyrightsandthetheoryoftortliabilityasthetheoreticalbasisfortheprotectionofthefetalinterests.Secondly,reconstructthelegislativemodeloffetalinterests’protection,ontheonehand,tomakeanecessarymodificationtotheguardianshipsystemtoprotectfetaloriginalinterests;ontheotherhand,toprotectthefetalremedialinterestsbytortsystem.KeyWords:FetalinterestsProtectionTheoreticalbasisLegislativemodelReconstruct目錄TOC\o"1-3"\u導言 1第一章胎兒概念以及胎兒利益 2第一節(jié)胎兒的概念 2第二節(jié)胎兒利益 4一、胎兒可得享有的利益范圍 4二、法律保護胎兒利益的必要性 6第二章胎兒利益保護的理論基礎 7第一節(jié)權利能力說 8一、學說介紹 8二、學說評析 8第二節(jié)生命法益說 9一、學說介紹 9二、學說評析 10第三節(jié)人身權延伸保護說 11一、學說介紹 11二、學說評析 12第四節(jié)侵權責任說 12一、學說介紹 12二、學說評析 13本章小結 14第三章胎兒利益的比較法研究 14第一節(jié)英美法系國家立法 15一、美國 15二、英國 16第二節(jié)大陸法系國家 16一、總括保護主義 17二、個別保護主義 18三、絕對主義 19本章小結 20第四章我國胎兒利益保護的現(xiàn)狀 21第一節(jié)我國胎兒利益保護之立法現(xiàn)狀 21第二節(jié)我國胎兒利益保護之實務分析 22一、典型案例介紹 22二、對實務中胎兒利益保護現(xiàn)狀的分析 24第五章重構我國胎兒利益保護體系之設想 25第一節(jié)重構我國胎兒利益保護的理論基礎的設想 25第二節(jié)重構我國胎兒利益保護的立法模式的設想 27一、對胎兒原始利益的保護 28二、對胎兒救濟利益的保護 35結論 39參考文獻 40在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果 43胎兒利益的民法保護導言縱觀大陸法系各國，大都限于“民事權利能力始于出生、終于死亡”的束縛，對“人”的各種保護制度都建立在該保護對象已經(jīng)出生、已經(jīng)具有權利能力的基礎之上，民法上之各種理論設計亦基于此，對于尚孕育于母體之內的胎兒，現(xiàn)有制度無法提供可靠的保護。近年來，由于工業(yè)化進程的不斷深入、環(huán)境污染的日益加劇、交通運輸業(yè)的飛速發(fā)展，胎兒遭到侵害卻又得不到救濟的案例不勝枚舉。這不僅有違社會倫理，也違背了民法的公平、正義和公序良俗原則。同時，隨著醫(yī)學技術的日益進步，查明侵害行為與新生兒所受損害結果之間的因果關系，已不再是不可能完成的任務；再加上人們私權保護意識的日益提高，對胎兒這一將來的社會成員的利益給予必要保護，以切實保障其出生后的各項實際權利的思想也逐漸成為人們的共識。作為權利法，作為一向以尊重和保障人的權益和價值作為其獨特性格而得到長足發(fā)展的民事法律，理應舉起保護胎兒利益的大旗，擔負起保護胎兒利益的歷史使命。近年來，世界各國紛紛意識到了保護胎兒權益的重要性，無論是保護手段還是保護范圍，都取得了不容忽視的進步。但這些保護制度在數(shù)量方面相對缺乏，不能滿足充分保護胎兒利益的現(xiàn)實需要；在體系方面是極其散亂，在具體執(zhí)行時常常面臨缺乏理論基礎的混亂局面。我國法律更是如此，翻開我國法律，有關胎兒利益保護的相關規(guī)定可謂是鳳毛麟角、缺口很大。對胎兒利益直接加以保護的只有《繼承法》第28條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第45條這區(qū)區(qū)兩個條文而已。我國法律對胎兒權益的輕視和保護的缺位，導致在現(xiàn)實生活中胎兒的生命健康利益、財產利益遭受他人野蠻侵害卻無章可循，追究加害者的責任更是無法可依，給司法實踐帶來諸多困擾。為此，筆者選擇《胎兒利益的民法保護》作為畢業(yè)論文題目，希望對各位學者的主要觀點進行梳理，并在此基礎上加以簡要評述，最后結合中國的現(xiàn)實，提出自己的一點淺薄見解，以期為中國的法治進程略盡微薄之力。

第一章胎兒概念以及胎兒利益第一節(jié)胎兒的概念目前，醫(yī)學和生物學上普遍把人在出生前的發(fā)育過程分為三個階段，即受精卵期、胚胎期和胎兒期。按照醫(yī)學辭典的解釋，胎兒是指妊娠后期子宮內未分娩的小孩或子代。蔣琳主譯：《朗文醫(yī)學大辭典》，人民衛(wèi)生出版社2000年版，第526頁。一般認為受孕8周（亦有觀點認為是12周）后，四肢明顯可見、手足等身體構造基本完成、有腦電活動、體長約3cm的人類后代生物體即可稱為“胎兒”，在此之前為受精卵或胚胎。生物學家把受精卵的早期發(fā)育期并入胚胎期，《不列顛百科全書》認為胎兒是一切脊椎動物未出生的幼兒，胚胎期終止于胎兒的外形開始表現(xiàn)的與該物種的新生兒相似蔣琳主譯：《朗文醫(yī)學大辭典》，人民衛(wèi)生出版社2000年版，第526頁。醫(yī)學和生物學上對胎兒的界定趨于統(tǒng)一，而法學在何謂“胎兒”這個問題上，卻眾說紛紜、莫衷一是。有學者認為“胎兒是處于母體之子宮中的生命體，是生命體發(fā)育的一個階段，即出生的最后一個階段的存在形態(tài)?！惫魅穑骸睹裆谭ㄕ搮病と松頇喾ā?，中國人民大學出版社1997年版，第382頁。也有學者認為“法律保護的胎兒是指出生這一法律事實發(fā)生之前尚未露出郭明瑞：《民商法論叢·人身權法》，中國人民大學出版社1997年版，第382頁。付翠英：《論胎兒的民事法律地位》，載《廣西政法管理干部學院學報》2001年3月第16卷第1期，第29頁。以上定義或多或少地受到醫(yī)學和生物學的影響，都具有一定的參考價值，但對于本文所要探討的胎兒利益保護的意義不大。實際上，法律上對胎兒的界定在注重其物質基礎的同時，更應該注重胎兒的社會性，也就是如何界定才能更有利于胎兒利益的保護。如果界定胎兒時只注重其物質基礎，而忽略其社會性，就會出現(xiàn)胎兒利益得不到保護的情況。比如，一個剛剛孕育6周的胎兒，其“父親”意外死亡，那么該遺腹子能否對遺產享有特留份額利益？如果完全按照上述“胎兒是處于母體之子宮中的生命體，是生命體發(fā)育的一個階段，即出生的最后一個階段的存在形態(tài)”這一界定標準，把胚胎期排除在“胎兒”之外，那么該例中之遺腹子肯定不是“胎兒”，亦即不能根據(jù)我國《繼承法》第28條之規(guī)定享有特留份額利益，這顯然有違立法本意。臺灣學者胡長清先生對胎兒的界定則把胚胎期也包含在胎兒期內，“胎兒者，乃母體內之兒也。即自受孕時起，至出生完成之時止，謂之胎兒?！焙L清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第60頁。胡先生這一觀點頗值贊賞。法律應該為人在出生前的整個孕育階段提供保護，而不僅僅是在其“四肢明顯可見、有腦電活動……”之后才對其進行保護，因為人于出生之前，無論是處于受精卵期、胚胎期還是胎兒期，都是同一個主體，只是表現(xiàn)形式不同而已。為了對出生之前的人進行全面保護，有的學者提出了“未出生者”的概念，包含受精卵、胚胎和胎兒于其內，應是“未出生者”這一概念的題中之義，這一創(chuàng)新值得稱道。但為了遵從習慣，筆者在本文中用“胎兒”胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第60頁?？傊杀Ｗo的“胎兒”應是，從精子與卵子成功結合成為合子起到出生止的所有形態(tài)，胎兒期自然涵蓋人于出生以前孕育于母體中的所有發(fā)育階段。具體可以從以下兩個方面進行認定：劉國濤：《人的民法地位》，中國法制出版社2005年版，第10頁。劉國濤：《人的民法地位》，中國法制出版社2005年版，第10頁。首先，法律保護的胎兒必須是人的精子與人的卵子的結合。有兩方面的具體要求：（1）提供精子和卵子的必須是人，如果不明確規(guī)定受精卵必須是由人提供的，那么人和動物的雜交試驗產生的生命體是否為法律保護、能否成為法律關系的主體都將成為難題；（2）必須是精子和卵細胞成功結合在以期成為受精卵后的發(fā)育階段，如果二者沒有結合，則精子和卵細胞只是遺傳物質，不能作為胎兒受法律保護。其次，法律保護的胎兒必須處于母體之中。劉國濤先生認為“法律保護的胎兒必須是通過母體子宮受孕”，該種表述實為不妥，因為隨著現(xiàn)代生殖技術的發(fā)展，試管嬰兒以及克隆技術代替?zhèn)鹘y(tǒng)生殖方式已經(jīng)成為可能，通過現(xiàn)代生殖技術繁育的胚胎，顯然不是在母體中“受孕”的，但當這些胚胎被成功植入母體之后，其發(fā)育階段及形態(tài)都與通過傳統(tǒng)生殖方式繁育的胎兒無異，我們當然也要對其進行保護。故應以合子是否處于母體之中作為條件之一，尚未植入母體中的胚胎是生命物質，屬于法律關系客體的范疇，但胚胎一旦被植入子宮，就應當作為胎兒予以保護。第二節(jié)胎兒利益一、胎兒可得享有的利益范圍我們在探討胎兒利益的范圍時，應重點考慮以下幾個相關因素：第一，胎兒的生理特點。胎兒特殊的存在形態(tài)決定了其不具有感覺外界事物的能力、沒有人的感情、思維和意識，所以不應該享有精神方面的利益，比如肖像利益、名譽利益等。胎兒的利益主要應以保障其正常發(fā)育方面的人身利益和為其出生后的生活提供一定物資保障的財產利益；第二，應符合民法保護胎兒的具體目的。“以保護胎兒為過程，以保護出生后的人為目的”這就是民法保護胎兒利益的目的和具體思路。孫國華先生認為，所謂利益“是主客體之間的一種關系，表現(xiàn)為社會發(fā)展客觀規(guī)律作用于主體而產生的不同需要的滿足和滿足這種需要的措施?！睂O國華主編：《法理學》，法律出版社1995年版，第60頁。據(jù)此，胎兒的利益主要包括以下兩個方面：（1）對胎兒正常發(fā)展的需要的滿足；（2）滿足這種需要的具體措施。前者包括：胎兒的正常發(fā)育不受侵害的人身利益和為保障其出生后正常生活而特別設定的財產利益；后者是指，當胎兒上述利益有遭受侵害之虞或在孫國華主編：《法理學》，法律出版社1995年版，第60頁。眾所周知，根據(jù)民事權利之間的派生關系，民事權利分為原權利和救濟權利：原權利是民事法律關系中的基礎性權利，是基于合法的行為而產生的權利；救濟權是派生的權利，是基于原權利有遭受非法侵害的危險或已經(jīng)遭受非法侵害的事實而派生出的權利，救濟權是原權利的派生權，其目的是對原權利提供救濟。在本文中，筆者也以胎兒利益之間的派生關系作為標準，將胎兒利益劃分為原始利益和救濟利益兩種類型：（1）胎兒可得享有諸如繼承、受遺贈和健康等方面的利益，從來源上看，它們無疑是胎兒自受孕時起即可享有的利益，應屬于原始利益的范疇；（2）當胎兒的原始利益有遭受侵害之虞或已受侵害之后，法律應該賦予胎兒一定的救濟利益，這些救濟利益包括：停止侵害、恢復原狀和賠償損失等方面。據(jù)此，胎兒利益的具體劃分如下圖所示：胎兒利益原始利胎兒利益原始利益益人身利益生命權益健康利益身份利益財產利益繼承利益受撫養(yǎng)利益依契約獲得的利益收撫養(yǎng)利益依契約享有的財產利益救濟利益胎兒應該享有的利益圖本文所述之原始利益指，胎兒本應享有的原始性的利益，是作為人類子代的胎兒一旦成形，即可享有的利益該利益存在的唯一前提是胎兒這一生命體的誕生。。原始利益是胎兒利益群中的基礎性利益、主體性利益，我們通常所說的“胎兒利益保護”主要是對胎兒原始利益的保護。礙于行文之限，筆者將在本文第四章中加以詳細論述。本文所述之救濟利益是指，胎兒可得享有的非原始性的利益，是胎兒原始利益經(jīng)即將或者已遭受非法侵害時，產生的救濟性利益。該利益既是對胎兒原始利益的保護，也是對侵權者的懲罰，本文所述之胎兒救濟利益主要是指損害賠償利益。胎兒不具有權利能力、不是民事主體，當然無法獲得對加害行為的損害賠償請求權。有些人據(jù)此認為，已出生者對其于出生之前所受之損害提起的損害賠償訴訟是普通的自然人損害賠償訴訟，并不屬于胎兒利益保護的范疇，如德國最高法院在對BGHZ58.48的判決認為：“在本案無須探討胎兒是否受有侵害，何時受有侵害，亦無須檢討是否應承認胎兒享有不受侵害及健康之權利。蓋本案所涉及者，不是胎兒利益所受損害之賠償，而是一個生而患有疾病之人所受損害之賠償?！北桓骜{車不慎撞到原告A所駕駛之車，致其妻原告B身受重傷，右脛骨及肋骨破裂，并有嚴重腦震蕩，在醫(yī)院昏迷多日，始告清醒。原告B當時已懷孕6個月，其子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，乃訴請損害賠償，三審均獲勝訴。引自：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第222頁。以此否認此種案件為胎兒利益保護的案件，對此種觀點，筆者不敢茍同：被告駕車不慎撞到原告A所駕駛之車，致其妻原告B身受重傷，右脛骨及肋骨破裂，并有嚴重腦震蕩，在醫(yī)院昏迷多日，始告清醒。原告B當時已懷孕6個月，其子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，乃訴請損害賠償，三審均獲勝訴。引自：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第222頁。首先，加害行為發(fā)生于胎兒期間，而該行為發(fā)生之際確實對胎兒的人身利益或者財產利益造成了實際損害，只是由于受損之時胎兒尚在母腹之中，對損害后果及其與加害行為之間的因果關系無法認定，只能待其出生后方可對這些問題進行認定，故而給人一種已出生者權利遭受損害之假象。正如Selb氏所言，“人之權利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關于此種對人之生命于出生前階段所謂自然侵害而生之損害賠償請求權，須有一個因出生而缺的權利能力、權利主體之存在，固不待言……于出生前侵害之情形，其損害賠償請求權非于肇致?lián)p害之際成立不可，否則將權利能力之取得提前至出生之前，實無必要?！蓖鯘设b：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第223頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第223頁。其次，司法實踐中將其視為已出生者利益遭受侵害的案件，只是一種司法技術，是對胎兒利益的轉移性保護。在追究侵權者法律責任之時，我們主要面臨兩個難題：其一，損害后果及其與加害行為之間的因果關系難以確定；其二，胎兒沒有權利能力，無法以胎兒名義提起損害賠償之訴。為了解決這些難題，學者們采取“加害行為與損害結果不必同時發(fā)生”的技術手段，以加害行為與損害后果不必同時發(fā)生為依據(jù)，以已出生者權利遭受損害為由，以已出生者之名義提起損害賠償訴訟。其實，與其說該損害賠償是對已出生者權利受損的賠償，不如說是對胎兒利益受損的事后追加性補償是對胎兒利益的移轉性保護，故而屬于胎兒利益保護的范疇。二、法律保護胎兒利益的必要性筆者認為，基于下列原因，法律應該對胎兒利益提供必要保護：第一，胎兒利益極易受到侵害的事實決定法律必須對其加強保護。眾所周知，尚處于母體之中的胎兒的生命力極其脆弱，極小的損害都有可能對胎兒的生命健康造成重大傷害。近年來，工業(yè)化進程的不斷發(fā)展、環(huán)境污染日益加劇和交通運輸業(yè)的飛速發(fā)展，更使胎兒利益面臨空前挑戰(zhàn)，社會上因為產品質量、假冒偽劣藥物、醫(yī)療事故等導致胎兒利益遭受損害的案例比比皆是。于此情形，為了保障人類的正常繁衍和子代的正常發(fā)育，法律理應為胎兒利益提供必要的保護。第二，基于使自然人權利免受先天侵害的考慮，法律應該保護胎兒利益。胎兒期是所有自然人生命發(fā)育的必經(jīng)階段，胎兒始終是要出生的，作為潛在的人、潛在的社會成員、未來的民事主體，胎兒與出生后的自然人是同一體：胎兒階段受到的傷害會造成新生兒的殘疾或疾??；胎兒的“父母”遭受人身損害以致喪失撫養(yǎng)能力，會對其出生后的受撫養(yǎng)權利造成實際侵害。如果不對胎兒利益提供必要保護，只是待其出生后再依據(jù)侵權行為對加害行為進行追究，不僅僅喪失了對自然人權利進行預先保護的時機，還會造成社會資源的浪費。為了保障自然人權利免受先天侵害，有必要為胎兒利益提供必要保護。第三，從胎兒與自然人的對比分析看，法律應該對胎兒利益進行保護。學者們大都以胎兒不具有“理性”或者“社會性”作為否認胎兒可以作為法律主體受保護的依據(jù)，筆者就這兩個方面將胎兒與自然人作對比分析：（1）理性方面?？档抡軐W以“理性——主體——意志”的圖式來定義民事主體，即一個主體只能是具有理性意志的人，不具有理性的東西只能是客體，而不能作為主體受到法律保護。李永軍《論權利能力的本質》，載《比較法研究》2005年第2期。仔細分析，胎兒與新生兒之間除了在是否經(jīng)歷過出生（筆者認為，出生本身并無多大意義，只是由于立法者的制度設計賦予了其超越自身價值的意義）這個過程外并無本質區(qū)別。故胎兒與新生兒的理性并無巨大差異，有時候胎兒甚至比新生兒（如早產兒）和某些精神病人具有更高等級的理性；（2）在社會性方面。馬克思認為人是社會的動物，人的本質是社會關系，有學者據(jù)此主張以社會性（或曰現(xiàn)世性）作為否認胎兒利益應受保護的依據(jù)。毋庸置疑，胎兒不可能具有很高的社會性，它無法簽合同、做買賣，也無法去侵害別人利益……但這些行為新生兒同樣也無法完成。綜上所述，既然胎兒與新生兒無本質差異，基于法律已對新生兒利益提供全面有力保護的事實，法律同樣應該為胎兒利益提供保護。李永軍《論權利能力的本質》，載《比較法研究》2005年第2期。第二章胎兒利益保護的理論基礎法律要為胎兒的利益提供必要保護，已成為各國共識。然而，法律保護胎兒利益的理論基礎何在，一直是胎兒利益保護不得不解決的理論難題。第一節(jié)權利能力說一、學說介紹“權利能力說”以經(jīng)典的權利能力理論為基石，通過對胎兒可否享有權利能力，以及可以享有多大程度的權利能力的設定，來解決胎兒利益保護的相關問題。大陸法系國家胎兒利益保護的三種立法模式也是以權利能力說為基礎建立起來的。根據(jù)胎兒權利能力之有無，可得享有的權利能力范圍之大小，該學說可分為以下幾個分支王鵬：《胎兒利益保護之比較法研究》，2004年鄭州大學碩士研究生學位論文。：（1）權利能力否定說（對應絕對主義立法模式）。該說是絕對主義立法模式的理論基礎。權利能力否定說基于傳統(tǒng)民法理論“權利能力始于出生，終于死亡”的鐵律，以胎兒尚未出生為由，否認胎兒可得享有權利能力，對胎兒利益采取絕對不保護的態(tài)度。（2）部分權利能力說（對應個別主義立法模式）。該學說遵從“權利能力始于出生，終于死亡”之原則，但認為在胎兒利益保護方面不應過分限于傳統(tǒng)理論之束縛，應根據(jù)實際需要權變行事。故提出：在承認“權利能力始于出生，終于死亡”的前提下，于胎兒利益保護之特定情形，承認其可得享有某些特定的權利。（3）完全權利能力說（對應總括主義立法模式）。該學說認為基于保護胎兒利益之現(xiàn)實需要，應以活體出生為條件，賦予胎兒完全的權利能力，像保護自然人一樣為胎兒提供全面保護?！疤鹤鳛槟阁w之一部分，原則上無權利義務。但是，胎兒遲早要出生，因而對其將來的利益要進行保護。所以，不妨規(guī)定胎兒是有權利能力的?！备洞溆ⅲ骸墩撎旱拿袷路傻匚弧罚d《廣西政法管理干部學院學報》，2001年第1期，第31頁。臺灣學則胡長清也認為：“法律有必要賦予胎兒權利能力，這不僅解決了現(xiàn)行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面保護奠定了法律基礎?！蓖貔i：《胎兒利益保護之比較法研究》，2004年鄭州大學碩士研究生學位論文。付翠英：《論胎兒的民事法律地位》，載《廣西政法管理干部學院學報》，2001年第1期，第31頁。胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。二、學說評析權利能力說立基于“權利能力”這一民法基石，符合傳統(tǒng)理論對利益保護的認識，為法律全面保護胎兒利益奠定了理論基礎，同時解決問題也相對比較簡單，易于為公眾理解和接受，具有一定的優(yōu)越性，一直是法學界的主流觀點。但該學說也有其天生的弊端存在：首先，會使胎兒成為義務主體，從而對胎兒不利。權利能力制度從其誕生之日起就不可分割的具有兩方面的含義，即享有權利和承擔義務。為了探尋保護胎兒利益之理論基礎，而賦予胎兒權利能力，從表面上看是為胎兒利益提供了最為全面周到、最為強勁有力的保護。卻可能導致胎兒在還未出生之時就負擔義務，從而對胎兒不利，反而與保護胎兒利益之初衷相違背。其次，權利能力說有其自身無法解決的矛盾存在。權利能力說大都以“活體出生”為條件來賦予胎兒權利能力，即當胎兒死體出生之時，其權利能力溯及消失或自始不享有權利能力，于此情形，便無法對胎兒期的侵害行為提起損害賠償之訴。此時可能導致的結果是：一般侵權行為要支付巨額賠償費（既要對胎兒的健康利益遭受的損害進行賠償，還要對孕婦的人身傷害進行賠償），而如果加大侵害力度，導致胎兒死體出生，反而可以減輕賠償責任（只對孕婦的人身傷害進行賠償），是權利能力說始終無法解決的問題。再次，權利能力說還存在著邏輯混亂。（1）根據(jù)完全權利能力說，如果胎兒活體出生，則其在胎兒期便可享有權利能力。這與作為該學說基石的權利能力制度關于“始于出生，終于死亡”之規(guī)定存在矛盾；（2）部分權利能力說認為，胎兒不可享有權利能力，但為了對胎兒利益進行保護，可以承認胎兒在繼承、遺贈和健康等方面享有相應的權利。既然不具有權利能力，也即不具有享有權利、承擔義務的資格，那胎兒在某些方面的權利就無法存在；（3）權利能力否定說的做法則不存在邏輯上的問題。但其為了避免邏輯混亂，干脆置胎兒利益于不顧，對胎兒利益不進行任何保護，此等因噎廢食之舉實不可取。第二節(jié)生命法益說一、學說介紹該說為德國學者所首倡，認為胎兒雖非權利能力之主體，但胎兒是生物人、是上帝所創(chuàng)造之人類生命體，理所當然具有上帝所賦予的、與生俱來的生命法益，生命法益“本身既系來自創(chuàng)造，為自然所賦予”，胎兒可得享有之生命法益包括生命與健康兩項內容。德國學者Plank氏認為，此等生命法益本身并非權利，任何人均享有生命法益。王澤鑒先生認為，波昂基本法第二條第二項第一款“任何人對生命及身體之完整，皆享有權利”之規(guī)定亦屬此意。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第220頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第220頁。德國法院在判決已出生者對其于胎兒期所受之侵害提起損害賠償訴訟的案件之時，往往遇到一個非常棘手的問題：胎兒尚不具有生命權、健康權等人身權利，如果說這些人身權在其形成之前就已受到侵害，似乎存在邏輯上的漏洞。針對此問題Plank氏認為，生命法益不同于我們平常所理解之絕對權，“對于絕對權，法律設有明確之界線，因此若所謂所有權發(fā)生前，所有權已遭受損害，在概念上誠屬不可能……生命法益系先于法律而存在，系人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部。生命所表現(xiàn)者，系生物自體之本質，生物自體因此而獲取其內容，任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然成長之妨礙或剝奪，皆構成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命發(fā)展過程之妨礙。”胎兒利益遭受損害應認為其內部生命過程受到妨礙，無法接受自然及創(chuàng)造所賦予之生命有機體的健康。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第220頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第220頁。蓋言之，生命法益說認為，胎兒雖不得具有權利能力，但其具有自然所賦予的生命法益，人類生命體均可享有此項法益。任何對胎兒生命發(fā)展的正常過程之妨礙或剝奪都是侵害胎兒生命法益之行為，都應受到追究。二、學說評析生命法益說的設計者清楚的看到了權利能力說的不足，故而決意跳出權利能力制度的束縛，另辟蹊徑探尋胎兒利益保護的理論基礎。該說以與“權利”并行的“法益”作為胎兒應該受到法律保護的理論基礎，體現(xiàn)了自然法思想，故德國著名法學家Welzel稱其為“自然法之復興”。同時，它在實際效用上又能為胎兒利益保護提供理論基礎。由于該學說既沒有摧毀傳統(tǒng)的權利能力理論，又滿足了保護胎兒利益之現(xiàn)實需要，近年來頗受學者歡迎。但該學說也存在一些問題：（1）過于理論化，缺乏可操作性。該學說脫離社會生活、脫離現(xiàn)行法律制度，把胎兒利益保護的理論基礎訴諸于“自然”、“創(chuàng)造”，過于抽象、過于理論化，在目前法官素質參差不齊，且整體較低的情況下，在實務中也難以理解和實施。正如王澤鑒先生所云：“若干學者認為……訴諸‘自然’與‘創(chuàng)造’，未臻嚴謹”王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第221頁。；（2）當前理論界和立法者對“法益”一詞的認識尚不統(tǒng)一，對“法益”的內涵和外延的認識也見仁見智，在這種情況下引入“法益”一詞，易于產生“泛權利化”之弊端：貌似所有正當利益都應該受到保護，但由于法律資源的有限性，最終會導致所有正當利益都得不到應有的保護。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第221頁。第三節(jié)人身權延伸保護說一、學說介紹我國著名學者楊立新教授是該說的首創(chuàng)者。楊教授認為對自然人之人身權利應該提供強有力的保護，人身利益可分為三種形態(tài)，即胎兒人身利益、自然人之人身權利和死者人身利益。三者在存在形態(tài)上有較大差異，但卻是一脈相承之利益發(fā)展階段、是不可分割的利益存在形態(tài)、是以自然人之人身權利為中心的利益鏈，基于對自然人之人身權利提供全面周到、強勁有力的保護的需要，亦應對胎兒人身利益與死者人身利益提供必要保護。當民事主體尚未出生時以及已經(jīng)消滅后，其作為權利主體是不存在的，但由于其已經(jīng)具備了人的生命的若干條件，或者剛剛失去主體資格，圍繞其人身權而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀存在的，法律應承認這種利益存在，并對人在出生之前或死亡之后的人身利益提供延伸性的民法保護。楊立新：《胎兒受到侵害是否有權索賠》，載《正義周刊》2000年1月25日第3版。人身權延伸保護說的基本要點是：楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第281-282頁。第一，自然人在出生前和死亡后，存在著與其人身權相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)人身法益。這些人身法益雖然與自然人的人身權利有所不同，但對其加強保護，對于維護民事主體的人身權利具有重要意義。第二，先期人身法益和延續(xù)人身法益與自然人的人身權利相互銜接、一脈相承，共同構成完整的人身利益。在對人身權益進行保護的過程中，缺少其中任何一個環(huán)節(jié)，都必然導致自然人人身利益保護的缺失。第三，自然人人身利益的完整性與系統(tǒng)性，決定了法律對自然人的人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心、為重點，并向前延伸至胎兒階段、向后延伸至死亡以后的一定時期。沒有對自然人人身權利的保護，自然人就喪失了最基本的人格；但如果法律只保護自然人的人身權利，不保護其誕生之前和消滅之后的人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本人權。故而，為了保障完整的人身利益，法律在保護自然人的人身權利的同時，必須對其于出生之前的胎兒利益和于死亡之后的死者利益提供延伸保護。二、學說評析跟生命法益說一樣，人身權延伸保護說也成功的避開了胎兒能否享有權利能力這個漩渦，不再局限于對胎兒是不是“人”的爭論之中。而是另辟蹊徑，從對自然人的人身權提供全面保護之現(xiàn)實需要出發(fā)，引申出對自然人于出生之前的人身法益提供相應保護之必要性，從而得出需要對胎兒人身利益進行保護之結論。該學說立基于現(xiàn)有立法，并對其進行適當發(fā)展，得出保護胎兒利益之結論，在論證依據(jù)、論證方法、學說效果上較以前之學說都取得了長足進步，可謂是在不改變現(xiàn)有法律制度的前提下，胎兒利益保護的最為有力的理論基礎，受到不少學者的推崇。然而，該學說也并不完美：其一，只對胎兒的人身利益提供保護，忽略了對胎兒財產利益的保護。如上文所述，胎兒應該享有的利益不僅僅是人身利益，還包含大量的財產利益，如果只對其人身利益進行保護，而放任其財產利益遭受侵害，則最終結果會是——由于財產利益的喪失，致其人格尊嚴喪失、身體健康受損，達不到全面保護胎兒利益之目的。其二，跟生命法益說一樣，人身權延伸保護說也存在著引入“法益”概念，易于使民法“泛權利化”，導致法律概念和法律體系發(fā)生混亂。第四節(jié)侵權責任說一、學說介紹德國司法和理論界，在長期處理生而健康受損者對其在胎兒階段所受之損害提起訴訟的案件的過程中，逐步形成了侵權責任說。雖然，一般情況下侵權行為與損害結果同時發(fā)生，但這并不意味著侵權行為與損害結果必須要同時發(fā)生。眾所周知，侵權行為的構成要件是判斷一個行為是不是侵權行為的基本依據(jù)。雖然學者對具體構成要件的認識略有不同，但無論是“三要件說”還是“四要件說”，都沒有侵權行為與損害結果必須同時發(fā)生之規(guī)定。故侵權責任說認為，已出生者仍可以其權利受損為由，對其于胎兒期間所受之損害提起損害賠償請求，在理論上并不存在任何障礙。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第219頁。如，德國學者梅迪庫斯就認為，受害人在損害行為發(fā)生之際是否已經(jīng)出生，從侵權法的角度而言是毫無意義的，即使胎兒受到的損害是立即發(fā)生的，而損害后果是在其出生后才顯現(xiàn)出來的，由已出生的受害人對加害者主張損害賠償之權利也不存在任何障礙。［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2000年版，第786頁?！扒趾π袨椤迸c“損害王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第219頁。［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2000年版，第786頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第219頁。侵權責任說認為，未出生者被侵害與其是否享有權利能力無關，即便是法律認為其自出生之時方可取得權利能力，法律意義上之人格因出生而存在，也不足以改變人于出生前在生物體上已長期存在的事實。“人之生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起始得以一個具有個體之人而存在，而享有權利能力，系屬二事，不可混淆。一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發(fā)展中之生物體之形成及功能所生之不利影響，于其出生后，仍會繼續(xù)。于此情形實可認為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受損害?！蓖鯘设b：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第223頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社2005年版，第223頁。二、學說評析侵權責任說立足于現(xiàn)有法律制度，借助于各國司法判例和司法實踐的經(jīng)驗，從侵權責任法入手，運用侵權法原理，尋求自然人對出生前之損害提起損害賠償訴訟之正當性，在實踐中彰顯了法律的公平、正義理念，在理論上也不存在邏輯混亂的問題。然而，侵權責任說在具有如此突出的優(yōu)點的同時，也存在明顯缺陷：（1）僅適用于特定類型的案件，保護范圍過小。通過判例逐漸確立的侵權責任說，只適用于生而健康受損者對其在胎兒期所受之侵害提起損害賠償請求的案件。對胎兒財產利益受到侵害、胎兒由于侵權行為而死體出生等情形卻無法適用，無法為胎兒利益提供全面保護；（2）只注重事后救濟，保護力度不夠。該學說只著眼于胎兒利益受損之后所產生的派生利益之保護，對正在發(fā)生的侵害胎兒利益的行為卻起不到任何制止作用。一個好的制度、好的理論的作用不僅僅特指在合法利益遭受損害后對受害者的救濟作用，更應該包括對侵害行為的預防作用和對正在發(fā)生之侵害行為的制止作用，而后者才是保護胎兒利益最為有力的武器，侵權責任說卻舍本求末，可謂是其最大弊病。本章小結上述四種學說各有優(yōu)點，又并不完美，都存在著各自的缺陷：（1）權利能力說，從傳統(tǒng)的權利能力制度出發(fā)探求胎兒利益保護的理論依據(jù)，易于為公眾所理解和接受，但該說與傳統(tǒng)權利能力制度存在邏輯沖突；（2）生命法益說成功避開了權利能力說所帶來的邏輯沖突，然而該說將胎兒利益“訴諸‘自然’與‘創(chuàng)造’，未臻嚴謹”；（3）人身權延伸保護說將對胎兒利益的保護視作對自然人權利的預先保護，既解決了胎兒利益保護的正當性問題，又成功避免了權利能力制度的邏輯沖突，但該說的保護范圍卻只限于胎兒的人身利益，對財產利益毫無涉及；（4）侵權責任說立足于現(xiàn)有法律制度，運用侵權法一般規(guī)則，尋求自然人對出生前之損害提起損害賠償訴訟之正當性，在實踐中彰顯了法律的公平、正義理念，卻只注重對胎兒利益的事后救濟，忽視了對利益的預先保護。可見，任何一種學說，都不可能完美無缺，都不可能解決該領域的所有問題。另外，關于胎兒利益保護的理論基礎的各種學說之間在保護范圍和保護方式上存在著互補性。據(jù)此，筆者認為，我們應該在充分了解各種學說的優(yōu)缺點的基礎上，根據(jù)我國立法和司法的現(xiàn)實，將上述學說結合適用（以揚長避短），為胎兒利益的法律保護提供理論依據(jù)（詳見第四章第二節(jié)）。第三章胎兒利益的比較法研究對胎兒利益的民法保護問題的研究，中國剛剛起步，而在法律制度相對比較完善的歐美國家，這卻是一個經(jīng)久不衰、歷久彌新的老話題。國外先進的立法例是我們研究胎兒利益民法保護的有益借鑒。第一節(jié)英美法系國家立法英美法系國家對胎兒利益的保護，從不拘泥于傳統(tǒng)理論，而是根據(jù)胎兒利益保護的現(xiàn)實需要，靈活地運用相關法理，根據(jù)學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。其主要代表國家是美國和英國。一、美國美國法院對胎兒利益保護在不同時代有不同態(tài)度。早期法院大都依兩個理由否認胎兒可享受利益。其一，胎兒為母體之一部分，不屬于法律所稱之“人”，不具有人格、不能享有相應利益。因而，被告對在其行為之時尚未存在（或曰出生）之人，不負注意義務；其二，侵權行為損害賠償請求權之享有，須以加害人之行為與損害結果之間存在因果關系為條件，而此類案件中，加害人之行為與損害結果之間是否具有因果關系，實難認定，不免發(fā)生虛偽訴訟之虞。如，1884年Dieterrichv.Nortnampton的主審法官OliverWendellHolmes以胎兒系屬母親身體之一部分，非屬馬薩諸塞州法律所稱之‘人’（person）為由，判決本案原告敗訴。1900年Allairev.StLuke’sHopital一案法官亦采取否定胎兒享有損害賠償請求權之態(tài)度，除了依據(jù)上述Dieterrichv.Nortnampton一案之判決理由外，并認為“倘采肯定說，則生母于懷孕期間不慎傷及胎兒時，亦將負損害賠償之責任，不合情理”。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第224頁。對于上述無視胎兒利益之判例，專家學者批評非常激烈，再加上醫(yī)學技術的發(fā)展為查明出生前的加害行為與出生后之損害結果之間的因果關系提供了技術保障。20世紀中葉起，大多數(shù)法院都陸續(xù)廢棄了先例，認為胎兒出生時為活體的，可以就其出生前所遭受之侵害請求損害賠償。如1960年Smithv.Brennan一案之法官——新澤西州最搞法院法官Proctor氏曾說：“正義要求吾人承認一項原則，即每一個孩童，均應享有得以健康身心開始其生命之權利?！蓖鯘设b：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第225頁。美國法以其務實的態(tài)度，從否認胎兒可得享有利益、否認胎兒享有損害賠償請求權，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣?、肯定胎兒享有損害賠償請求權。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第225頁。二、英國英國侵害胎兒利益的判例相對于美國而言要少的多，最著名的當數(shù)“沙利竇邁度事件”1939年，被告人由于過失，把一梯子砸到一名孕婦身上，致使該孕婦于次日早產，但胎兒由于不足月，僅存活一日即告死亡，于是，該孕婦將被告告上法院，請求損害賠償。由于沒有相關判例支持原告之訴訟，原告不得不在收取了被告一百磅后與之和解。轉引自：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第227頁。，該事件在英國國內引起了強烈反響，胎兒利益保護問題也成為人們最為關心的話題，為此，英國司法大臣于1929年12月要求法制委員會（LawCommission）對出生前侵害之民事責任問題，提出立法報告及立法建議案。該委員會經(jīng)過一系列努力，于1974年8月完成“關于對未出生孩童侵害之報告”（ReportonInjuriestoUnbornChildren）；法制委員會所建議制定的“生而殘障民事責任法”〔CongentialDisabilities(CivilLiability)Bill〕也于1976年經(jīng)國會通過并開始施行。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第227頁。該法以五個條文，對侵害胎兒利益的一些常見行為進行了規(guī)定，雖未臻完善、有掛一漏萬之嫌，但該法系目前世界各國關于侵害胎兒利益民事責任的唯一單行法立法例，具有里程碑式的意義，對胎兒利益的民法保護的1939年，被告人由于過失，把一梯子砸到一名孕婦身上，致使該孕婦于次日早產，但胎兒由于不足月，僅存活一日即告死亡，于是，該孕婦將被告告上法院，請求損害賠償。由于沒有相關判例支持原告之訴訟，原告不得不在收取了被告一百磅后與之和解。轉引自：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第227頁。王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第227頁?？梢?，英美法系胎兒利益保護的立法模式有以下特點：（1）英美法系對胎兒利益保護主要體現(xiàn)在侵權領域，側重于對胎兒生命健康利益的保護，而對于大陸法系普遍認為需要受到保護的純財產利益卻無法提供必要保護，這是英美法系對胎兒利益保護的一大漏洞；（2）英美法系多以判例形式對胎兒利益進行保護，這種判例立法模式可保證法律緊隨時代變遷而作出相應變化，有效避免法律的滯后性帶來的弊端，但是該立法模式對胎兒利益保護的“立法”必定是零星、散亂的，必定缺乏系統(tǒng)性和周延性。第二節(jié)大陸法系國家大陸法系對胎兒利益保護以權利能力制度為基石，根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式：一、總括保護主義總括的保護主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及至其受孕之時享有權利能力，即賦予活體出生之新生兒在胎兒期間的權利能力。根據(jù)，活體出生時可以溯及享有的權利能力的范圍不同，該種立法模式又可分為兩種類型：第一種類型：出生時為活體的，即溯及取得全面的權利能力。當今世界只有極少數(shù)國家明確規(guī)定：只要婦女懷孕，則此“未出生者”即取得民事權利能力，從而被認定為是民事主體。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”汪淵智：《胎兒利益的民法保護》載《法律科學（西北政法大學學報）》2003年第4期?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件?！眲⒓t斌：《論胎兒利益民法保護立法例的選擇》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第2期《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載：中國私法網(wǎng)汪淵智：《胎兒利益的民法保護》載《法律科學（西北政法大學學報）》2003年第4期。劉紅斌：《論胎兒利益民法保護立法例的選擇》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第2期徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載：中國私法網(wǎng)/landunfalv/ShowArticle.asp?ArticleID=14595&Page=12瀏覽日期：2009-3-第二種類型：胎兒出生時為活體的，并不溯及取得全面的權利能力，而僅僅在對其利益進行保護這一方面溯及取得相應權利能力。該類型的代表是我國臺灣地區(qū)，臺灣民法第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產為限，關于其個人利益之保護，視為已經(jīng)出生?！标P于該條立法的性質有兩種不同觀點：其一，純利益權利能力附解除條件說，該說認為胎兒出生前在其利益保護方面既已取得相應的權利能力、視同已出生者對其進行保護，但將來如果是死產者，則其權利能力溯及喪失。其二，純利益權利能力附停止條件說，該說認為胎兒在出生前無論是在其他方面，還是在其利益保護這一特殊范圍之內都不享有權利能力，只有等胎兒活體出生時，我們方可溯及地賦予其在胎兒期間在利益保護方面的權利能力。劉國濤：《人的民法地位》中國法制出版社2005年版，第84頁。劉國濤：《人的民法地位》中國法制出版社2005年版，第84頁。該立法模式有以下優(yōu)點：其一，保護力度強——權利能力的一個重要特點就是“平等性”，即指享有權利能力者均享有平等的資格，受到法律同等強度的保護，并不因民事主體具體從事的活動范圍而受影響。梅夏鷹：《民事權利能力、人格與人格權》載《法律科學》1999年第1期（總第93期）。故而，通過賦予胎兒權利能力的方式為其提供與自然人同等強度的保護，無疑是最為強勁有力的保護方式；其二，保護范圍大——正如李永軍先生所言：“權利能力作為享有權利的資格，其所指為享有法律允許享有的一切權利（權利之總和）的資格”“權利能力既然是一種可以取得權利承擔義務的資格，那么任何民事權利都可以取得”，李永軍《論權利能力的本質》載《比較法研究》2005年第2期。可見總括主義對胎兒利益提供的保護極為廣泛。但是，總括保護主義存在先天理論缺陷，它一方面宣言“權利能力始于出生，終于死亡”，一方面又號稱“活體出生之胎兒，在孕育期間具有權利能力梅夏鷹：《民事權利能力、人格與人格權》載《法律科學》1999年第1期（總第93期）。李永軍《論權利能力的本質》載《比較法研究》2005年第2期。二、個別保護主義該立法模式又叫有限保護主義，該模式恪守大陸法系民事權利能力制度，認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規(guī)定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式?！斗▏穹ǖ洹返?06條規(guī)定：“胎兒在贈與時已存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時已經(jīng)存在者，即有受遺贈的能力，但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發(fā)生效力?！痹摲ǖ?25條規(guī)定：“遺產繼承人，應于其遺產繼承開始時生存，下列之人，不得為遺產繼承：一、未有懷孕之征之子；二、出生后不能生存之子?！碧K馨：《論胎兒利益的民法保護》，載《法制與社會》2008.12（中）。蘇馨：《論胎兒利益的民法保護》，載《法制與社會》2008.12（中）。《德國民法典》第844條第2款規(guī)定：“如果死者在被害當時，根據(jù)法律對第三人有撫養(yǎng)義務或者有可能負撫養(yǎng)義務的關系，而第三人因死者被害致死而被剝奪其受撫養(yǎng)的權利的，賠償義務人應當向第三人支付定期金作為損害賠償，如同死者在其可能生存期間內有義務提供撫養(yǎng)一樣……在受害人被害當時第三人雖為尚未出生的胎兒的，亦發(fā)生賠償義務?！痹摲ǖ?923條第2款規(guī)定：“在繼承開始時尚未出世但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！钡?178條規(guī)定：“如果應得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過繼承開始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生?！崩铠P章吳民許白哲：《民法總論》，清華大學出版社2006年版，第73頁。李鳳章吳民許白哲：《民法總論》，清華大學出版社2006年版，第73頁?！兑獯罄穹ǖ洹贩謩e在第254條（認領）、第320條（代理和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。汪淵智：《胎兒利益的民法保護》載《法律科學（西北政法大學學報）》2003年第4期。個別保護主義不承認胎兒可享有權利能力，只是在特定方面特別規(guī)定胎兒可得享有某些方面的權利，對胎兒權利通過“原則否定，例外肯定”的方式進行保護。這種立法模式有其簡單明了、易于操作的優(yōu)點，成為三種模式中應用范圍最廣者。個別保護主義在成功避開總括保護主義在邏輯上的混亂之后，又掉進了另一個無底深淵：權利能力是主體可得享有權利、承擔義務的最基本的資格，是享有權利、承擔義務的基礎（當然其是否能真正享有權利、承擔義務還要看其他高層次條件是否具備）。既然，胎兒不具有權利能力，連享有權利、承擔義務的最基本的資格都不具備，那么繼承權、受遺贈權等具體權利從何而來，如何享有？三、絕對主義絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，既不像總括保護模式那樣，承認胎兒可得享有權利能力；又不像個別保護模式那樣，例外地承認胎兒可得享有某些權利。而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。王鵬：《胎兒利益保護之比較法研究》，2004年鄭州大學碩士研究生學位論文。王鵬：《胎兒利益保護之比較法研究》，2004年鄭州大學碩士研究生學位論文。絕對主義，因其對胎兒利益采取一概否定的態(tài)度，是三種立法模式中保護范圍最小和保護力度最弱者，該立法模式也因此而備受指責。梁慧星先生就在其《民法總論》中對絕對主義大加批評：“就對胎兒利益的保護而言，以第三種主義（絕對主義——筆者加）最弱?！绷夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1996年第1版，第65頁。可見，大陸法系國家胎兒利益保護的立法模式存在如下特點：（1）大陸法系在保護胎兒利益時受傳統(tǒng)民法理論影響嚴重，往往束縛于權利能力制度；（2）大陸法系對胎兒利益保護多側重于財產利益，對作為胎兒立身之本的人身利益則保護薄弱。細觀大陸法系上述三種立法模式，不難看出除了總括的保護模式對胎兒利益提供概括的保護以外，個別保護主義對胎兒利益的保護主要是限于繼承利益、受遺贈利益和撫養(yǎng)義務人被害時對胎兒的賠償義務等財產利益，對人身利益之保護基本是一片空白；（3）隨著時代的發(fā)展，有些大陸法系國家逐漸認識到了其立法模式對胎兒利益保護的不足，開始重視判例的作用，模仿英美法系的做法，通過判例的形式，擴大對胎兒利益保護的范圍、為胎兒利益提供與時俱進之保護。如，“生父傳染梅毒于子案”、“醫(yī)院輸血案”和“車禍侵害胎兒案”王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第2王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1997年版，第222頁。本章小結英美法系國家通過判例，以侵權法理論為基礎為胎兒利益提供保護。這種方式可以根據(jù)胎兒利益保護的現(xiàn)實需要，為胎兒利益提供相對靈活的保護，具有與時俱進的優(yōu)點；同時，其對胎兒利益的保護又缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。我國法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實都決定我國不可能走英美法系“法院造法”的道路。但我國也可像德國一樣，逐步重視判例在胎兒利益保護中的作用，以作為胎兒利益保護的補充手段。大陸法系國家的三種立法模式，莫不以權利能力說為其理論基礎，權利能力說自身的缺陷，導致這三種立法模式也或多或少存在類似的問題：總括保護主義與“權利能力始于出生，終于死亡”的原則相悖；個別保護主義無法解決胎兒在不享有權利能力的情況下，緣何享有具體權利的問題；絕對主義則完全否認胎兒利益保護之必要，實不可取?？梢?，大陸法系三種立法模式中任何一種要在中國得以具體實施，都必須以對現(xiàn)有法律制度的大范圍改動為前提。而中國的現(xiàn)實是法治進程剛剛起步、人們對法律的理解和掌握尚未深入，在這種情況下對現(xiàn)有法律制度進行大范圍改動，無疑會對我國的法治進程產生極大的消極影響。我國在解決立法模式問題時，既要借鑒外國先進的立法經(jīng)驗，又要結合本國當前的法律制度和現(xiàn)實需要，同時還要盡量避免產生法律制度的邏輯混亂。

第四章我國胎兒利益保護的現(xiàn)狀第一節(jié)我國胎兒利益保護之立法現(xiàn)狀筆者認為，我國現(xiàn)有立法對胎兒利益的保護存在如下問題：第一，直接保護性立法缺失。一方面，我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”該條規(guī)定將胎兒徹底排除于民事主體范圍之外；而《民法通則》第五章第四節(jié)“人身權”也沒對胎兒利益的保護作出任何規(guī)定。由于缺乏統(tǒng)一的指導思想和原則性規(guī)定，實踐中不同法院對類似的案件的判決理由相互矛盾、判決結果大相徑庭的情況時有發(fā)生。另一方面，我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第45條規(guī)定：“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應從繼承人所繼承的遺產中扣回。為胎兒保留的遺產份額，如果胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如果胎兒出生時是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！倍v觀我國立法，直接規(guī)定要對胎兒利益提供保護的條文也只有以上兩條而已。可見，我國胎兒利益受法律保護的現(xiàn)狀是——沒有總括性保護的立法保護，個別性保護的立法保護也少到了極點，法律對胎兒利益保護的吝嗇可見一斑！第二，間接保護性立法散亂、保護力度小。除上述《繼承法》第28條和最高院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第45條以外，我國立法中還有如下法律條文會對胎兒利益的保護產生影響：（1）《刑法》第49條，“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑?！保?）《勞動法》第61條，“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動?！保?）《婦女權益保護法》第25條第2款，“婦女在經(jīng)期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護?！保?）《婚姻法》第34條，“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限?！币陨线@些法條的立法目的都是為了對婦女權益加以保護，只是對婦女權益提供保護的結果對胎兒利益產生了積極的影響，嚴格意義上將并不是胎兒利益保護的立法，其對胎兒利益保護的作用極其微弱。第三，應該將胎兒利益列入保護范圍的立法卻將其排除在外。首先，我國《民法通則》第16、17條是關于監(jiān)護制度的立法，該法第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人……”，該法第17條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人……”可見，監(jiān)護制度的保護對象只有未成年人和精神病人，作為對胎兒利益保護最為有利、最為便捷的監(jiān)護制度卻把胎兒徹底排除在受監(jiān)護制度保護的范圍之外，無疑是胎兒利益保護的重大缺陷。其次，我國關于胎兒利益保護的訴訟案件大多是遺腹子向加害者提起的撫養(yǎng)費賠償案件。判決人身損害賠償?shù)姆梢罁?jù)主要有：（1）《民法通則》第119條，“侵害公民人身造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！痹摋l文規(guī)定侵權致死的，死者生前撫養(yǎng)的人才能請求加害者賠償其應得的撫養(yǎng)費用；（2）最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第147條，“侵害他人身體致人死亡、喪失全部或部分勞動能力的，依靠受害人實際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人的必要的生活費，應當予以賠償，其數(shù)額根據(jù)實際情況確定。”該條文將《民法通則》第119條的規(guī)定推及受侵害致殘的情形，具有很大的進步意義。而上述兩個條文卻都沒有將胎兒列入間接受害人的范圍之內，導致實踐中不同法院對類似的案件的判決理由相互矛盾、判決結果大相徑庭。第二節(jié)我國胎兒利益保護之實務分析一、典型案例介紹案例一：吳美治等訴呂認識案國家法官學院、中國人民大學法學院編《中國審判案例要覽》（2001年民事審判案例卷）中國人民大學出版社2002年版，第379頁。國家法官學院、中國人民大學法學院編《中國審判案例要覽》（2001年民事審判案例卷）中國人民大學出版社2002年版，第379頁。〔案情簡介〕1999年，原告吳美治丈夫吳發(fā)展駕駛的小貨車與被告呂認識駕駛的大貨車相撞，造成吳發(fā)展搶救無效死亡。該起事故經(jīng)交警部門作出責任認定，吳發(fā)展負主要責任，被告呂認識負次要責任。五原告（其中原告吳佳穎事發(fā)時尚未出生）為此訴至法院，請求被告支付撫養(yǎng)費?！舶盖榉治觥潮景甘且黄鹌胀ń煌ㄊ鹿蕮p害賠償糾紛案件，吳美治等四人是死者生前的撫養(yǎng)人，其撫養(yǎng)費賠償請求應該得到法院支持，自不待言。本案的爭議焦點是：原告吳佳穎在事故發(fā)生之時尚未出生，其是否屬于“死者生前撫養(yǎng)的人”？針對這一問題，司法界做法各異，理論界也爭論不休?！才袥Q結果〕本案最終通過調解，以被告支付給原告一定數(shù)量的賠償款而宣告終結。法院并未對胎兒是否為本案的適格原告、是否可以獲得賠償?shù)葐栴}給出明確回答。案例二：秦惠其等訴萬泉公司交通事故及死者遺腹子撫養(yǎng)費賠償案羅豪才孫琬鐘：《人民法院案例與評注》羅豪才孫琬鐘：《人民法院案例與評注》〔民事七卷損害賠償（上）〕，中國法制出版社2006年版，第1-58頁。〔案情簡介〕1992年12月29日，上海萬泉公司的司機駕駛小客車由超車道駛入行車道時，因未與被超車輛保持足夠距離，其車輛右前輪與正在行車道行駛的另一小客車車頭左前輪相撞，致被超車輛失控在撞斷路邊護欄后沖下路基，秦富軍等四人當場死亡，經(jīng)交警部門責任認定，萬泉公司駕駛員應負全部責任。死者秦富軍的父親秦惠其、母親堵玉芳、妻子吳亞娟、兒子秦振華（系死者之遺腹子）將上海萬泉該說告上法庭，要求賠償各項費用（其中包括四原告的撫養(yǎng)費用）?！才袥Q結果〕蘇州市平江區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告對事故負全部責任，應該支付給原告喪葬費、死亡補償金共計人民幣55114元。原告秦惠其、堵玉芳、吳亞娟不能認定無勞動能力，不屬于依靠受害人實際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人，其生活費支付請求不予支持。原告秦振華在事故發(fā)生時，雖然尚未出生，但應視為死者秦富軍生前實際撫養(yǎng)的人，對其撫養(yǎng)費賠償請求予以支持。本案二審法院，認為原審認定事實清楚，確定的責任分擔及賠償范圍并無不當，維持原判。案例三：王美蓉訴施亞明道路交通事故人身損害賠償案國家法官學院、中國人民大學法學院編《中國審判案例要覽》（2004年民事審判案例卷）中國人民大學出版社2005年版，第239頁。國家法官學院、中國人民大學法學院編《中國審判案例要覽》（2004年民事審判案例卷）中國人民大學出版社2005年版，第239頁?！舶盖楹喗椤?002年9月19日，原告王美蓉（遺腹女）之父王昆欽駕駛二輪摩托車碰撞施亞明違章?？康娜喣ν熊?，造成王昆欽受傷，經(jīng)搶救無效死亡。交警部分作出的道路交通事故責任認定書認定：王昆欽負本次事故的主要責任；施亞明負本次事故的次要責任。于是，王美蓉將施亞明告上法庭，要求其賠償撫養(yǎng)費人民幣7680元?！才袥Q結果〕福建省福清市人民法院認為：胎兒必將出生是自然法則，未成年人請求父母撫養(yǎng)是天賦之權，也是法賦之權。王美蓉系王昆欽的婚生女，享有請求王昆欽對其進行撫養(yǎng)的權利，但是王美蓉出生后其被撫養(yǎng)的權利卻得不到實現(xiàn)而受到了侵害，這與王昆欽和施亞明的共同違章行為之間存在因果關系。施亞明的違章行為侵害了王美蓉的被撫養(yǎng)權，依法應承擔賠償王美蓉的撫養(yǎng)費損失的責任。為了維護法律的公平、正義和社會公序良俗，支持原告王美蓉的訴訟請求。案例四：賈某訴某出租車公司人身損害賠償案何繼紅：《論未出生者利益的保護》，2007年對外經(jīng)濟貿易大學碩士研究生學位論文。何繼紅：《論未出生者利益的保護》，2007年對外經(jīng)濟貿易大學碩士研究生學位論文?！舶盖楹喗椤?003年，當時已懷孕4個多月的賈某在乘坐出租車時發(fā)生交通事故，致賈某多處骨折及顱內血腫。事后，賈某產下一子。賈某認為