工程施工企業(yè)的法律風(fēng)險及應(yīng)對探析

工程施工企業(yè)的法律風(fēng)險及應(yīng)對探析

在工程施工、地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)從業(yè)十六年，深感施工企業(yè)在建筑市場主體中的法律風(fēng)險巨大及應(yīng)對意識淡薄。現(xiàn)從以下幾個方面逐一論述，希能起到拋磚引玉的效果和引起施工企業(yè)的共鳴。一、施工企業(yè)掛靠的風(fēng)險及應(yīng)對毋庸置疑，目前建筑市場中的施工企業(yè)絕大多數(shù)存在掛靠行為。實際施工人向被掛靠企業(yè)繳納一定的管理費后，被掛靠企業(yè)對工程的施工基本不管不問?！吨腥A人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)均明文規(guī)定禁止此類行為，并規(guī)定了對施工企業(yè)一系列的處罰措施。在整個工程的施工過程中難免會出現(xiàn)質(zhì)量、安全事故，這時被掛靠企業(yè)往往督促實際施工人自行妥善解決。如果實際施工人沒有能力來妥善解決，可想而知，最終風(fēng)險將由被掛靠企業(yè)來承擔(dān)責(zé)任。而在工程施工過程中一旦與建設(shè)單位、供貨商等單位發(fā)生法律糾紛，被掛靠企業(yè)往往又被作為訴訟的主體而出席法庭的審判。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。建設(shè)單位在與施工企業(yè)發(fā)生糾紛時可依據(jù)此條的規(guī)定解除合同并可以追究被掛靠人的相關(guān)責(zé)任。如何應(yīng)對以上法律風(fēng)險，建議如下：①被掛靠企業(yè)自始至終參與項目的全過程管理，及時發(fā)現(xiàn)和解決問題，避免給被掛靠企業(yè)帶來風(fēng)險；②將實際施工人的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)，使實際施工人成為本企業(yè)的正式員工。③根據(jù)司法解釋第七條的規(guī)定‘具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。而目前勞務(wù)資質(zhì)的申領(lǐng)比施工企業(yè)資質(zhì)的申領(lǐng)要方便的多，據(jù)此實際施工人可與被掛靠企業(yè)簽訂合法有效的勞務(wù)分包合同。材料設(shè)備的供應(yīng)可以被掛靠企業(yè)的名義采購，內(nèi)部結(jié)算。二、合同簽訂的風(fēng)險及應(yīng)對現(xiàn)階段實際施工人的合同法律意識普遍淡薄，而建設(shè)單位又往往借助自己的優(yōu)勢地位強迫施工企業(yè)簽訂不平等的施工合同。其后在整個工程的施工過程中，施工企業(yè)往往忍氣吞聲地接受建設(shè)單位有關(guān)人員的責(zé)難，使自己一直處于被動挨打的地位。實踐中施工總承包合同采用國家工商行政管理總局推薦的“示范文本”的情況較多，關(guān)于如何應(yīng)對合同的風(fēng)險，建議如下：①這個階段對施工人的利益保護至關(guān)重要，應(yīng)聘請專業(yè)律師參與合同的談判，不卑不亢，有理有據(jù)。筆者在建設(shè)單位從事工程合同預(yù)算管理工作數(shù)年，接觸過上百家施工企業(yè)，一直佩服和尊重在專業(yè)知識上據(jù)理力爭的施工企業(yè)。唯唯諾諾、不敢爭辯或沒有能力爭辯的施工企業(yè)是讓人看不起和排斥的。②經(jīng)過公開招標的工程施工合同建設(shè)單位經(jīng)過備案后才能取得施工許可證，而合同在備案時應(yīng)經(jīng)過審查，嚴重違反招投標文件及公平原則規(guī)定的合同將無法備案。在實踐中建設(shè)單位往往采取簽訂陰陽合同的做法,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同