【民法典合同編解除變化的探究15000字（論文）】

《民法典》合同編解除變化的研究目錄摘要 41引言 62默示預(yù)期違約制度 92.1統(tǒng)一法中的法定解除權(quán) 92.2國內(nèi)法中的法定解除權(quán) 102.3比較分析 112.4預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的區(qū)別 123解除權(quán)的除斥期間 123.1解除權(quán)的性質(zhì) 123.2解除權(quán)的除斥期間 124持續(xù)性合同的解除權(quán) 134.1持續(xù)性合同和一時性合同解除權(quán)的區(qū)別 134.2隨時終止權(quán)與任意解除權(quán)的區(qū)別 145違約方的司法解除權(quán) 155.1基于“新宇公司訴馮玉梅案”的案例分析 165.2非金錢債務(wù)繼續(xù)履行的抗辯 175.3不能繼續(xù)履行時的救濟(jì)途徑 225總結(jié) 24參考文獻(xiàn) 26

摘要2020年中國頒布了《民法典》，與《合同法》相比，合同解除制度發(fā)生了很大變化。其中主要的變化有四點(diǎn)：一、增加了默示預(yù)期違約制度；二、區(qū)分了持續(xù)性合同的解除權(quán)；三、統(tǒng)一了解除權(quán)的除斥期間；四、增加了違約方的司法解除權(quán)。這些規(guī)則變化有的是對以往規(guī)則的修訂和具體化；有的則是根據(jù)國內(nèi)司法實(shí)踐，新創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。本文主要分析的是默示違約制度、持續(xù)性合同的解除權(quán)、解除權(quán)的除斥期間的法律淵源和進(jìn)步性；違約方解除權(quán)的理論基礎(chǔ)以及其合理性；同時也指出違約方解除權(quán)現(xiàn)存的問題以及提出其他解決途徑。希望通過本文寫作，加深對《民法典》合同編解除制度的理解，以及為新規(guī)則的司法實(shí)踐提供參考。關(guān)鍵詞：預(yù)期違約，解除權(quán)，合同僵局，繼續(xù)履行

1引言一、選題的背景與意義2020年是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）訂立的40周年，恰逢中國頒布《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，英美法系和大陸法系越來越融合，全球試圖建立起一部統(tǒng)一的合同法。中國合同法現(xiàn)代化隨著《民法典》的到來而加快了進(jìn)程。在“CISG40周年——國際多邊貿(mào)易法律制度的實(shí)踐與教學(xué)”國際研討會中，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長于小飛發(fā)言主體為“CISG與中國民法典典制定“。CISG對中國《民法典》的影響，主要體現(xiàn)為對合同編的影響，于飛教授簡要介紹了解除制度中CISG對中國合同法發(fā)展的立法和實(shí)踐變遷。二、文獻(xiàn)綜述CISG是影響范圍最廣泛的國際法律文件，對《合同法》的制定有重大影響，王利明教授認(rèn)為，合同的訂立：要約，承諾的到達(dá)生效主義；要約的撤回制度；要約和承諾內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更。排斥履行不能的概念，根本違約制度，預(yù)期違約制度，嚴(yán)格責(zé)任原則都影響了中國合同法。王利明：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定與完善》，載《環(huán)球法律評論》，2013年第5期，第119頁。張谷教授指出，《合同法》第19條（不可撤銷的要約）是CISG混合繼受兩大法系制度的體現(xiàn)，《合同法》立法時未理解透徹其法理，存在瑕疵；《合同法》第23條（承諾期限的限定），在條文結(jié)構(gòu)上《合同法》有所歸納，看似創(chuàng)新，但是沒有體系化的立法考慮，使條文在運(yùn)用時形成混亂。先履行抗辯權(quán)制度也與PICC的規(guī)定有所差異張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2016年第1期，第5頁。；韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在合同訂立方面我國合同法基本上借鑒了CISG。合同解除方面，CISG解除權(quán)的行使方式和解除的法律效果與中國合同法規(guī)定不同；違約責(zé)任與免責(zé)部分也有些許差異。韓世遠(yuǎn)：《中國合同法與CISG》，載《暨南學(xué)報》，2011年第2期，第7頁。在合同解除制度中，我國立法未區(qū)分合同解除和合同終止王利明：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定與完善》，載《環(huán)球法律評論》，2013年第5期，第119頁。張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2016年第1期，第5頁。韓世遠(yuǎn)：《中國合同法與CISG》，載《暨南學(xué)報》，2011年第2期，第7頁。寧踢坡：《合同解除溯及力探討—兼論合同終止》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2003年第8期，第79頁。崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》，2020年第4期，第109頁。韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除-違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》，2020年第1期，第106頁。王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學(xué)評論》，2020年第1期，第30頁。張?zhí)m蘭：《履行費(fèi)用過高規(guī)則的動態(tài)適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第185頁。三、研究的思路與方法本文在學(xué)者提出《合同法》立法存在的問題基礎(chǔ)上，對比了《民法典》合同編與《合同法》、《九民紀(jì)要》的法律條文，分析了合同解除部分法條的主要變化。將這些發(fā)生了變化的法條提前出來逐一分析，參照了比較法，統(tǒng)一法和中國的司法實(shí)踐、學(xué)者論文，分析立法者的修改的目的。表1《合同法》與《民法典》合同編解除制度比較

《民法典》合同編解除制度的創(chuàng)新性研究1999年頒布的《合同法》采違約責(zé)任之概念，既有對我國固有法律規(guī)則以及實(shí)踐之沿襲，也有對CISG,PICC,PECL等國際協(xié)定的借鑒，比如在歸責(zé)原則采用無過錯客觀原則，在給付障礙上采納了統(tǒng)一構(gòu)成要件體例，在具體給付障礙類型上也受到了上述國際協(xié)定的影響。但合同法中依舊蘊(yùn)涵著“德國法系”的“骨骼”，混合繼受與本土化帶來的體系問題很值得仔細(xì)斟酌，思考。我們肩負(fù)的任務(wù)不僅是要挖掘若干條文背后的思想，而且要協(xié)調(diào)諸多條文或規(guī)則、補(bǔ)充其體系上的漏洞。王洪亮：《我國給付不能體系之考察》，載《法律科學(xué)》，2王洪亮：《我國給付不能體系之考察》，載《法律科學(xué)》，2007年第5期，第134頁。2默示預(yù)期違約制度2.1統(tǒng)一法中的法定解除權(quán)關(guān)于合同的法定解除的前提，我國《民法典》第563條第2到4款規(guī)定了在根本違約情形下，當(dāng)事人有解除權(quán)。根本違約制度來自于英國普通法，最早的判斷標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)違反合同條款的類型，我們稱之為“條款主義”。根據(jù)合同條款的重要性，法院將合同條款分為“條件”和“保證”?！皸l件”是指能體現(xiàn)合同具體性質(zhì)的條款，違反后構(gòu)成根本違約?！氨ＷC”作為次要或附屬性條款，僅是“一個附隨于合同的主要目的”的條款，違反則不能構(gòu)成根本違約。后來，英國普通法產(chǎn)生了“中間條款”這一新的條款類型，納入了更多的合同條款，這類“中間條款”的違反無法簡單地從條款類型上加以區(qū)分，根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)也從違反合同條款的類型轉(zhuǎn)變?yōu)檫`約后果的嚴(yán)重程度，我們將后者稱為“結(jié)果主義”。美國法上的“重大違約”的“重大”一詞，也是在描述違約的后果。CISG參考了英美法系的司法實(shí)踐，建立了根本違約制度。CISG第25條規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”CISG的判斷標(biāo)準(zhǔn)吸收了英美法系的違約結(jié)果的客觀標(biāo)準(zhǔn)，同時還增加了違約后果的可預(yù)見性。排除了對合同條款的稍微偏離，而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的情形。國際上，PECL第8101條、第9301條，PICC第731條都采取了根本違約制度。2.2國內(nèi)法中的法定解除權(quán)《民法典》的根本違約制度比CISG更寬松，CISG的根本違約需要違約結(jié)果和主觀標(biāo)準(zhǔn)兩個要件，而《民法典》采取的是結(jié)果主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時在具體判斷上可參照違反義務(wù)類型的標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果主義標(biāo)準(zhǔn)無疑增加了法官的自由裁量權(quán)，義務(wù)類型化可以協(xié)助法官判斷。這樣更嚴(yán)格的規(guī)定有利于維護(hù)債權(quán)人利益。其次，《民法典》第563條第2款和第3款強(qiáng)調(diào)了違反的是“主要債務(wù)”，第4款未作此類限制，違反附隨義務(wù)在某種情況下也能構(gòu)成根本違約。一般來說違反主給付義務(wù)，通?？梢詷?gòu)成根本違約；如果違反從給付、附隨義務(wù)的，只有當(dāng)違反危及到作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時，才構(gòu)成根本違約。CISG沒有對合同義務(wù)的類型加以區(qū)分。《民法典》規(guī)定的法定解除條款將根本違約的情形作了分類，1.遲延履行；2.履行不能（即合同目的不能實(shí)現(xiàn)）；3.預(yù)期違約?！睹穹ǖ洹返?63條第4款規(guī)定了不可抗力和遲延履行或其他違約行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。由此看來，合同目的與根本違約制度關(guān)系密切。明確合同目的的內(nèi)涵，對司法審判認(rèn)定根本違約有很重要的影響。一般所指的合同目的是指典型交易目的，在特殊情形下也可以是當(dāng)事人的主觀目的，即動機(jī)。典型交易目的是指將類型化合同的目的提取出來，形成客觀目的。比如買賣合同中，債權(quán)人的合同目的是取得物的所有權(quán)，債務(wù)人的目的是獲得價款。對于此類有名合同，典型交易目的容易提取。而對于無名合同，則需要分情況討論。抽象視角的合同目的主要在審查古玩交易、降價處理貨物的合同中發(fā)揮作用，這種情形下對貨物的質(zhì)量不屬于合同目的。這種抽象視角的合同目的很難滿足所有交易需求，因此產(chǎn)生了具象視角的合同目的。所謂具象視角的合同目的，不只著眼于類型化的合同，而是根據(jù)合同的特性，對合同標(biāo)的物有特殊要求。機(jī)械地采用客觀目的而忽略當(dāng)事人的意思表示將使解除條款束之高閣，在明知或應(yīng)知動機(jī)為合同簽訂的基礎(chǔ)情形下，動機(jī)也能成為合同目的。合同目的可以是共同的，比如合伙合同；也可以是多方的。2.3比較分析根本違約，《民法典》中規(guī)定的“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”與CISG中規(guī)定的“實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”具有相似的意思，都是指嚴(yán)重影響了當(dāng)事人訂立合同時所期望得到的經(jīng)濟(jì)利益。崔建遠(yuǎn)，合同一般法定解除條件探究，法律科學(xué)，2崔建遠(yuǎn)，合同一般法定解除條件探究，法律科學(xué)，2011年6期。對于金錢債務(wù)的履行和合同目的不能實(shí)現(xiàn)的關(guān)系，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為一旦構(gòu)成遲延履行金錢債務(wù)，合同目的當(dāng)然不能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《民法典》第563條規(guī)定的遲延履行構(gòu)成根本違約情形下兩種解除合同的方式行使解除權(quán)，其一、關(guān)于非定期合同，催告后仍不履行可以解除。其二、關(guān)于定期合同，可以直接解除。筆者認(rèn)為中國《民法典》下的根本違約制度與CISG下根本違約有所差異，CISG用substantially一詞來描述實(shí)際上，與美國法下重大違約的materially有相似含義。在判斷是否實(shí)際上剝奪有權(quán)期待得到的東西，主要是看合同的主要利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)，而主要利益對應(yīng)的是合同的主要義務(wù)是否履行。與之不同的是《民法典》規(guī)定當(dāng)違反附隨義務(wù)危及到作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時，也能構(gòu)成根本違約，對于違反義務(wù)類型比CISG更廣泛。前述情形與動機(jī)概念類似，筆者認(rèn)為這也是我國《民法典》合同目的不能實(shí)現(xiàn)制度與國際上根本違約制度的不同體現(xiàn)。2.4預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的區(qū)別《民法典》第563條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”屬于根本違約中的預(yù)期違約情形。預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度關(guān)系密切?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定了不安抗辯權(quán)的幾種情形，債務(wù)人客觀上難以履行合同，債權(quán)人陷入“不安”狀態(tài)，即可中止履行。此條款規(guī)定中，債務(wù)人只是在外觀上有違約的可能性，這種可能性還未現(xiàn)實(shí)化，所以不當(dāng)然構(gòu)成根本違約。結(jié)合《民法典》第528條規(guī)定，債務(wù)人在接收到債權(quán)人通知的合理期限內(nèi)未提供擔(dān)保的，法律推定為默示預(yù)期違約。債權(quán)人有權(quán)解除合同。在此，我們可以理解預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的關(guān)系在于，不安抗辯權(quán)在債務(wù)人外觀上履行困難又不提供擔(dān)保的情形下才構(gòu)成預(yù)期違約。值得注意的是，《民法典》第527條在《合同法》第69條的基礎(chǔ)上明確了債務(wù)人在不安抗辯權(quán)情況下未提供擔(dān)保將視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，這與《民法典》第563條的預(yù)期違約制度形成統(tǒng)一?？偠灾?，《民法典》第527條規(guī)定的不安抗辯權(quán)是一種法律規(guī)定的默示預(yù)期違約，《民法典》第563條第2款的規(guī)定是明示預(yù)期違約情形。3解除權(quán)的除斥期間3.1解除權(quán)的性質(zhì)解除權(quán)是一種形成權(quán)，權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化。根據(jù)CISG第26條的規(guī)定，解除權(quán)要以通知的形式向相對人發(fā)出。依照通常理解，該通知不以送達(dá)為生效要件。而《民法典》第565條規(guī)定，合同自通知到達(dá)對方時解除，這一點(diǎn)與CISG的規(guī)定有所差異。解除權(quán)的行使實(shí)際上是一種需受領(lǐng)的單方法律行為，采用到達(dá)生效主義。這一點(diǎn)我認(rèn)為中國的做法更合適。3.2解除權(quán)的除斥期間解除權(quán)的行使期間即除斥期間，分為約定除斥期間和法定除斥期間。撤銷權(quán)的行使期間和解除權(quán)的行使期間都屬于除斥期間，屬于同一問題。但是《合同法》第75條規(guī)定了撤銷權(quán)的除斥期間，第95條關(guān)于撤銷權(quán)的除斥期間卻以合理期間代替，并且行使需要經(jīng)過催告程序。雙重催告的繁瑣程序和合理期間的規(guī)定為司法實(shí)踐增加困難?！睹穹ǖ洹返?64條彌補(bǔ)了《合同法》的缺陷，刪除了催告程序，規(guī)定了一年法定的除斥期間?！睹穹ǖ洹返倪@一規(guī)定，消除了不同類型除斥期間的差別對待，統(tǒng)一裁判規(guī)則，為當(dāng)事人行使合同解除權(quán)提供了明確指引。4持續(xù)性合同的解除權(quán)合同解除部分《合同法》在立法之初大量借鑒了CISG的相關(guān)規(guī)定，但是，考慮到CISG適用的特殊性，合同解除后的效力溯及既往，合同自始無效。而對于身份類的；團(tuán)體法上設(shè)立公司或合伙行為；繼續(xù)性的合同，效果往往不同，合同編不對此加以區(qū)分會導(dǎo)致概念的混亂。故此，《民法典》增加了司法解除制度；根本違約制度比CISG范圍更廣；明確了解除權(quán)的除斥期間和繼續(xù)性合同的隨時解除制度。我國將單方基于解除權(quán)的合同解除分為當(dāng)事人行使約定解除權(quán)和行使法定解除權(quán)的合同解除。法定解除權(quán)的產(chǎn)生原因主要有兩種，一是不可抗力，二是根本違約。不同于德國、日本和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，將不可抗力作為合同自動解除的事由，我國法律制度將不可抗力作為產(chǎn)生法定解除權(quán)的來源之一。4.1持續(xù)性合同和一時性合同解除權(quán)的區(qū)別《民法典》合同編的第七章對應(yīng)《合同法》第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止，對于繼續(xù)性合同的中途解除，其終止效果是向后無效，向前有效，而一般合同解除溯及于成立之時全部無效。終止一詞用法并不準(zhǔn)確，筆者認(rèn)為應(yīng)加以區(qū)分繼續(xù)性合同的解除權(quán)和一般解除權(quán)。《民法典》第563條新增了不定期合同的隨時解除制度，與法定解除基于合同成立的信賴基礎(chǔ)已經(jīng)喪失不同，任意解除制度的基礎(chǔ)是排除不定期合同永久的權(quán)利義務(wù)束縛關(guān)系。《民法典》時代以前，不定期持續(xù)履行合同的隨時解除制度分散在各典型合同中，《民法典》將這些具體的規(guī)則抽象化，提取出了不定期合同的隨時解除制度。這種隨時解除會對合同嚴(yán)守原則造成一定沖擊，為了平衡合同嚴(yán)守原則和不被永久權(quán)利義務(wù)束縛的利益，不定期繼續(xù)履行合同的當(dāng)事人雖然享有隨時終止權(quán)，但是這種權(quán)利的行使受到終止期間的制約。從法律性質(zhì)來講，隨時終止權(quán)是一種形成權(quán)，行使隨時終止權(quán)是一種附期間（合理期間）的需要受領(lǐng)（通知對方）的單方法律行為。形成權(quán)一般來說不能附條件和附期限，原因是為了保護(hù)相對人不受這種懸而未決狀態(tài)的困擾，維持一個穩(wěn)定明確的法律關(guān)系。而隨時終止權(quán)的生效，不僅要隨時終止通知到達(dá)相對人，還要等經(jīng)過一段終止期間，這其實(shí)是在保護(hù)相對人的利益，因?yàn)檫@種附期間給予了相對人充足時間去結(jié)束上一段法律關(guān)系。隨時終止合同的通知與遲延履行的催告不同，催告是一種準(zhǔn)法律行為（意思通知），而隨時終止合同的通知是法律行為（意思表示）。4.2隨時終止權(quán)與任意解除權(quán)的區(qū)別不定期持續(xù)履行合同的隨時終止權(quán)與任意解除權(quán)不同，雖然兩種制度都是對合同嚴(yán)守原則的突破，但是它們的立法目的和所保護(hù)的法益并不相同。任意解除權(quán)的前提是合同成立的信賴基礎(chǔ)不復(fù)存在，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，如在委托合同中，規(guī)定了當(dāng)事人的任意解除權(quán)是因?yàn)槲泻贤芏嗍腔谛刨嚨热松黻P(guān)系而成立的，這種信賴隨時可能消失，合同就可以解除；而隨時終止權(quán)的目的是為了排除永久權(quán)利義務(wù)的束縛。所以任意解除權(quán)與解除制度相關(guān)的概念密切相關(guān)，如合同解除后當(dāng)事人可以主張損害賠償。筆者認(rèn)為，任意解除權(quán)導(dǎo)致合同自始無效，而隨時終止權(quán)是消滅的是未來還未現(xiàn)實(shí)化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于雙方當(dāng)事人已經(jīng)基于信賴履行了部分義務(wù)的情形，合同自始無效應(yīng)被嚴(yán)格限制，恪守合同嚴(yán)守原則。繼續(xù)性合同還未現(xiàn)實(shí)化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如同當(dāng)事人每次重新締約合同，雙方當(dāng)事人并未基于信賴履行義務(wù)，所以有隨時終止權(quán)?！睹穹ǖ洹穼⒉欢ㄆ诔掷m(xù)履行合同的隨時終止權(quán)規(guī)定在根本違約條款，并在用語上選擇了任意解除等關(guān)鍵詞，這種表述容易與基于一時性合同的任意解除權(quán)混淆，筆者認(rèn)為，在今后的司法改革中，應(yīng)該加強(qiáng)對兩者的區(qū)分。5違約方的司法解除權(quán)《民法典》第580條提出了司法解除權(quán)，當(dāng)事人雙方在合同僵局的情形下，都可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求終止合同，違約方除了在不可抗力情形之外，第一次享有了解除合同的申請權(quán)利。首先需要明確的是司法解除權(quán)適用的情形，即學(xué)者將其稱為合同僵局。對于合同僵局的具體定義，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為合同僵局，是個模糊的描述，不具備概念那樣明確的內(nèi)涵和外延，崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》，2020年第4期，第109頁。而是從解決問題的角度出發(fā)，將屬于合同僵局情形分類列舉；韓世遠(yuǎn)教授以“山西數(shù)源華石化工能源有限公司、山西三維集團(tuán)股份有限公司租賃合同糾紛”為例，說明合同僵局具有合同關(guān)系無法維系，而又未達(dá)到根本違約的程度韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除-違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》，2020年第1期，第106頁。；王利明指出合同僵局主要是指在長期合同中，一方因經(jīng)濟(jì)形勢的變化、履約能力等原因，導(dǎo)致不可能履行長期合同，需要提前解約，而另一方拒絕解除合同王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學(xué)評論》，2020年第1期，第3崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》，2020年第4期，第109頁。韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除-違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》，2020年第1期，第106頁。王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學(xué)評論》，2020年第1期，第30頁。5.1基于“新宇公司訴馮玉梅案”的案例分析在“新宇公司訴馮玉梅案”中，馮玉梅購得新宇公司開發(fā)的購物中心商鋪一間，新宇公司發(fā)包給第三方經(jīng)營，因經(jīng)營不善，導(dǎo)致許多商鋪虧損。在其余一百多家商鋪和新宇公司協(xié)商后，決定解除購房合同。購物中心的經(jīng)營方式將由商鋪經(jīng)營改為統(tǒng)一經(jīng)營模式。而本案當(dāng)事人馮玉梅拒不解除合同，導(dǎo)致購物中心閑置，不能進(jìn)行下一步施工。毋庸置疑，本案中新宇公司有違約行為，其一，在馮玉梅購房后未協(xié)助其辦理產(chǎn)權(quán)登記；其二，在馮玉梅未同意解除合同的情形下，強(qiáng)制拆除了馮玉梅商鋪的玻璃幕墻和部分關(guān)系設(shè)施。馮玉梅在整個案件中，不存在任何過錯。雖然一審法院和二審法院都判決準(zhǔn)予解除合同，但是其基于的法律不同。一審法院認(rèn)為根據(jù)《合同法》的公平和誠實(shí)信用原則，繼續(xù)履行將使新宇公司損失整個購物中心的利益來實(shí)現(xiàn)馮玉梅的要求，而以購物中心目前的狀況，繼續(xù)履行不能使馮玉梅營利。雙方當(dāng)事人之間已互不信任，考慮到長遠(yuǎn)利益，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則，予以解除合同。二審法院認(rèn)為新宇公司存在違約行為，根據(jù)《合同法》第107條，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任。從這條規(guī)定看，當(dāng)違約情況發(fā)生時，繼續(xù)履行是責(zé)令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。但是當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。《合同法》第110條規(guī)定了非金錢債務(wù)繼續(xù)履行的抗辯事由，本案符合其中第（二）條規(guī)定的“履行費(fèi)用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲得利益進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履行所需要的財力，物力超過合同雙方基于合同履約所能獲得的利益時，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。參見《新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》，2006年第6期。我認(rèn)為一審法院行使了自由裁量權(quán)對公平原則和誠實(shí)信用原則進(jìn)行了解釋，二審法院引用的《合同法》第110條則是民法中公平原則的具體體現(xiàn)。二審法院強(qiáng)調(diào)了當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時，就可以責(zé)令承擔(dān)其他違約責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?80條在規(guī)定違約方申請解除合同的權(quán)利時，也限制了前提條件是致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。根本違約是法定解除權(quán)產(chǎn)生的原因之一，既然合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，那么守約方要求繼續(xù)履行是否具有合法性和合理性？合同目的不能實(shí)現(xiàn)已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，而根本違約的守約方也可能存在濫用解除權(quán)的情形，在此種情形下，違約方仍然適用《民法典》第580條的規(guī)定嗎？《民法典》第577條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)無法繼續(xù)履行時，除了解除合同外，守約方能要求獨(dú)立的賠償損失責(zé)任來解決合同僵局的問題嗎？抑或是尋求變更合同的途徑？針對上述問題，有必要厘清三個問題：一、《民法典》第580條規(guī)定的非金錢債務(wù)繼續(xù)履行的抗辯情形與根本違約的區(qū)別；二、不能繼續(xù)履行時的救濟(jì)途徑；三、根本違約方的是否具有解除權(quán)。5.2非金錢債務(wù)繼續(xù)履行的抗辯《民法典》第577條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等違約責(zé)任。這三種方式在法條表述上處于并列，具體情形下采用哪種方式，取決于守約方的選擇。繼續(xù)履行又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同或者履行合同不符合約定時，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。對于金錢債務(wù)，不發(fā)生不能履行問題，是為各國通例，故理論上總能適用強(qiáng)制履行責(zé)任。韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年第四版，第768頁。5.2.1履行不能德國法學(xué)家海因里希提出了履行障礙概念，依其界定，履行障礙是指那些影響債之關(guān)系目的實(shí)現(xiàn)的障礙和困難。不同于德國法和CISG,我國合同法并未的履行障礙并未統(tǒng)一化。履行障礙以《合同法》第107條為核心，包括了不履行合同債務(wù)，遲延履行和不完全履行構(gòu)成要件。但其法律效果采用了相加模式，包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失，并非所有情形都能適用繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施，由此看來，履行障礙的法律效果并未完全統(tǒng)一。在履行不能情形下，非金錢債務(wù)的原給付義務(wù)消滅，在種類物之債中，不免除原給付義務(wù)。《合同法》第110條第一項(xiàng)規(guī)定了法律上或事實(shí)上不能履行屬于給付不能的兩種情形，法律上履行不能是指禁止債務(wù)人進(jìn)行所允諾的給付或者基于法律的原因而不能?？梢员憩F(xiàn)為標(biāo)的物遭受查封，或者標(biāo)的物具有權(quán)利瑕疵。事實(shí)上的不能，又稱為物理上不能，是指根據(jù)自然法則不能提供給付的情況。值得注意的是一物二賣情形，屬于事實(shí)上不能履行。在“周釗勇與林玉梅房屋買賣合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為林玉梅將出賣給周釗勇的房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣給案外人的事實(shí)告知周釗勇，致使雙方簽訂的合同無法繼續(xù)履行，屬于《合同法》第110條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“法律上或者事實(shí)上不能履行”的情形，故該合同應(yīng)予解除。對于不能履行，需要區(qū)分種類物和特定物。對于特定物而言，原給付義務(wù)消滅，但對于種類物而言，原給付義務(wù)不會消滅，可以交付替代物來繼續(xù)履行，且以庫存為限。當(dāng)種類物具體化時，原給付義務(wù)仍然消滅，如在運(yùn)的貨物。對于給付不能比較特殊的情形是《合同法》第111條規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任中的重新履行（修理、更換、重做）。再履行請求權(quán)是履行請求權(quán)的一種，是繼續(xù)履行的具體形式郝麗燕，《論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物》，載《政治與法律》，2017郝麗燕，《論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物》，載《政治與法律》，2017年第9期，第88頁。事實(shí)上或法律上不能履行將產(chǎn)生排除合同給付義務(wù)的效果。在性質(zhì)上，事實(shí)上的不能與法律上的不能是一種關(guān)于權(quán)利阻礙以及權(quán)利毀滅的、無須主張的抗辯。Vgl.Fikentschen/Heinemann,Schuldrecht,S.198,Rn.393.5.2.2債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高1.債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行所謂債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，指債務(wù)的性質(zhì)不宜直接強(qiáng)制履行。比如委托合同、技術(shù)開發(fā)合同、合伙合同、演出合同等具有人身專屬性的債務(wù)，直接對債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，不利于對當(dāng)事人的人格尊重、人身自由的價值保護(hù)。雖然不能直接強(qiáng)制執(zhí)行，如果此類債務(wù)的性質(zhì)可由他人替代履行，可以代替執(zhí)行或間接強(qiáng)制執(zhí)行，仍屬于繼續(xù)履行方式。而對于無法由第三人替代履行的行為，法院可以通過罰款等方式督促履行。值得一提的是《民法典》增設(shè)第581條關(guān)于違約方對第三人替代履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，對具有人身屬性合同繼續(xù)履行制度進(jìn)一步細(xì)化。此條法律規(guī)定借鑒了PICC7.2.2條，PICC表達(dá)為具有人身專屬性合同不適用強(qiáng)制履行，而《民法典》未采用這種做法。在司法實(shí)踐中，也逐漸出現(xiàn)了其他不適于強(qiáng)制履行的合同類型。履行費(fèi)用過高效率違約指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方作出履行的期待利益劉浩宇：《效率違約的價值評析劉浩宇：《效率違約的價值評析—對我國合同法第110條的再思考》，載《河北法學(xué)》，2000年第2期，第98頁。在買賣合同情況下，強(qiáng)制履行占據(jù)統(tǒng)治地位，并不承認(rèn)效率違約的觀念。但是在我國制度上，效率違約仍有適用空間,其最明顯的適用領(lǐng)域即為《合同法》第110條第二項(xiàng)規(guī)定的履行費(fèi)用過高情形。這條規(guī)定體現(xiàn)了有約必守原則與其沖突原則在債務(wù)人履行費(fèi)用過高情形下的分量后，所形成的法定特別風(fēng)險分配規(guī)[德]海因[德]海因·克茨：《歐洲合同法》，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第174頁。李永軍：《合同法》，法律出版社2010年版，第540頁。履行費(fèi)用過高制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則與公平原則。比較法上，對于履行費(fèi)用過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《德國民法典》第275條第二款規(guī)定了要以誠實(shí)信用原則作為審查債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益是否嚴(yán)重不合比例的客觀標(biāo)準(zhǔn)。PICC第7.2.2條b項(xiàng)對于強(qiáng)制執(zhí)行構(gòu)成不合理負(fù)擔(dān)或履行費(fèi)用過高的情形中，官方注釋也規(guī)定了以誠實(shí)信用原則與公平原則作為“不合理負(fù)擔(dān)”的審查標(biāo)準(zhǔn)Art.7.2.2(3)UNIDROITPrinciples2016,245.。就誠實(shí)信用原則而言，當(dāng)債權(quán)人的履行利益遠(yuǎn)小于債務(wù)人的成本時，債權(quán)人堅持繼續(xù)履行的，應(yīng)禁止此權(quán)利之濫用。Art.7.2.2(3)UNIDROITPrinciples2016,245.Vgl.Jauernig/Mansel,BürgerlichesGesetzbuch,17.Aufl.2018,§242,Rn.40.由此看來，履行費(fèi)用過高制度的合同外部理論基礎(chǔ)是效率原則，合同內(nèi)部基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則和公平原則。履行費(fèi)用過高制度體現(xiàn)了合同嚴(yán)守原則、效率原則、誠實(shí)信用原則和公平原則的沖突，效率原則代表著一般公正，合同嚴(yán)守原則體現(xiàn)了個體公正，在價值判斷上應(yīng)給予法官一定的自由裁量權(quán)，具體案件具體分析。履行費(fèi)用過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比較法上，《德國民法典》第275條第二款對履行費(fèi)用過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的規(guī)定，其一，債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益不合比例；其二，不合比例達(dá)到嚴(yán)重程度。王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016版，第214頁。德國法采用的是債權(quán)人利益標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一法PICC，PECL未對此作規(guī)定，但PICC第7.2.2條的官方評注上案例表明，更傾向于對比債權(quán)人的履行利益。我國目前的立法和司法實(shí)踐都沒有統(tǒng)一規(guī)定。理論上，判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種模式，其一，只考量履行成本的絕對值大小；其二，以一定參考對象比較相對值。履行費(fèi)用過高的比較對象又可分為絕對不合理和相對不合理，對于前者又細(xì)分為債權(quán)人履行利益說、債務(wù)人履行利益說、雙方當(dāng)事人履行利益說張?zhí)m蘭：《履行費(fèi)用過高規(guī)則的動態(tài)適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016版，第214頁。張?zhí)m蘭：《履行費(fèi)用過高規(guī)則的動態(tài)適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第185頁?？娪睿骸墩撡I賣合同中的修理、更換》，載《清華法學(xué)》，2016年第4期，第85頁。（2010）滬一中民四（商）終字第1191號判決書，【法寶引證碼】CLI.C.1765400。（2012）高民申字第2595號判決書，【法寶引證碼】CLI.C.1765618。筆者認(rèn)為在比較對象上應(yīng)以債權(quán)人履行利益為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)混入債務(wù)人履行利益，因?yàn)槁男匈M(fèi)用過高制度是對有約必守原則的突破，是違約方一定程度上損害了守約方的履行利益，所以對該制度的謹(jǐn)慎適用應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人利益為核心。債務(wù)人的履行利益維護(hù)可以由情勢變更原則解決，因?yàn)榍閯葑兏瓌t保護(hù)的是債務(wù)人免遭給付義務(wù)與對待給付義務(wù)失衡的不利。對于比較對象有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是“不合理”的程度法律不宜作明確規(guī)定，應(yīng)該由司法實(shí)踐來確立?！逗贤ā返?10條第二款的法律效果是一種須主張的抗辯權(quán)規(guī)則，債務(wù)人可以選擇行使或不行使，若選擇行使抗辯權(quán)，債務(wù)人將失去原給付義務(wù)；若債務(wù)人選擇不行使，債務(wù)人將繼續(xù)履行。5.2.3債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行《合同法》第110條第三款的規(guī)定參考了PECL第9:102條第三款，受害方已知或應(yīng)知不履行在一段合理時間內(nèi)未請求履行的，則喪失實(shí)際履行請求權(quán)。該規(guī)則的立法目的在于使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于穩(wěn)定狀態(tài)。韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，法律出版社2韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第234頁。債權(quán)人未在合理期限內(nèi)請求履行的法律后果是，債務(wù)人有須主張的抗辯權(quán)，可以選擇行使或不行使抗辯權(quán)。5.2.4小結(jié)《合同法》第110條規(guī)定的非金錢債務(wù)的抗辯情形不等同于合同僵局，此條的三款規(guī)定在價值追求和法律適用上都有不同的區(qū)別。在第一款法律或事實(shí)上不能履行的情形，在事實(shí)層面，違約方?jīng)]有繼續(xù)履行的可能性，法院可依職權(quán)審查抗辯權(quán)；第二款人身性或履行費(fèi)用過高的情形，在事實(shí)層面，違約方有繼續(xù)履行的可能，但是基于對人身自由和效率原則，誠實(shí)原則的追求，違約方有可主張的抗辯權(quán)。在程度上，第一款規(guī)定最為嚴(yán)格，第二款下違約方仍然可以選擇繼續(xù)履行；第三款在合理期限內(nèi)要求履行，筆者認(rèn)為這是對程序正義的追求，從原則的價值位階來講，屬于最輕微的抗辯事由。在違約方行使抗辯，守約方又堅持繼續(xù)履行時，雙方進(jìn)退維谷，產(chǎn)生了合同僵局。只有第一款當(dāng)然成立抗辯，而第二三款要看當(dāng)事人是否進(jìn)行選擇。5.3不能繼續(xù)履行時的救濟(jì)途徑我國《合同法》第107條明確將繼續(xù)履行作為一種違約責(zé)任形式，與采取補(bǔ)救措施、賠償損失并列。關(guān)于違約責(zé)任的順序，學(xué)者大致有兩種觀點(diǎn)，其一是繼續(xù)履行具有優(yōu)先性；其二是違約責(zé)任屬于并列順序。前者觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)履行是我國《合同法》第107條確立的首要違約責(zé)任形式，詮釋了大陸法國家“合同必須履行”的法諺。陳成建，郭翔峰：《非金錢債務(wù)繼續(xù)履行責(zé)任的司法適用》，載《法律適用》，2018年第10期，第68頁。為了實(shí)現(xiàn)合同嚴(yán)守原則，債權(quán)人必須先為強(qiáng)制履行之請求，再提起損害賠償之請求。陳成建，郭翔峰：《非金錢債務(wù)繼續(xù)履行責(zé)任的司法適用》，載《法律適用》，2018年第10期，第68頁。王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》，2021年第1期，第114頁。張?zhí)m蘭，《履行費(fèi)用過高規(guī)則的動態(tài)適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2020年第1期，第184頁。5.3.1CISG對于排除繼續(xù)履行的解決途徑CISG第28條確定了實(shí)際履行的救濟(jì)原則，規(guī)定法院沒有義務(wù)就實(shí)際履行做出判決，唯有在法院依照其所在國家的法律可以這樣做并且愿意這樣做時