國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題266

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題266提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。一、(本題25分)1.

材料一：

201（江南博哥）6年4月，媒體報道山東省聊城市于歡故意傷害案即“辱母殺人案”，引起社會廣泛關注。2017年3月26日，最高人民檢察院對外宣布：已派員赴山東閱卷并聽取山東檢察機關匯報，正在對案件事實、證據進行全面審查。對于歡的行為將依法予以審查認定；對媒體反映的警察在此案執(zhí)法過程中存在失職瀆職行為，將依法調查處理。山東省人民檢察院認真貫徹最高人民檢察院要求，第一時間抽調精干力量全面審查案件，將在這一案件二審程序中依法履行出庭和監(jiān)督職責。對社會公眾關注的于歡的行為是屬于正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當還是故意傷害等，將依法予以審查認定。同時，成立由反瀆、公訴等相關部門人員組成的調查組，對警察在此案執(zhí)法過程中是否存在失職瀆職行為等問題，依法調查處理。

與此同時，山東省高院發(fā)布通告稱，一審宣判后，附帶民事訴訟原告人杜洪章、許喜靈、李新新等人和被告人于歡不服一審判決，分別提出上訴。山東省高級人民法院于3月24日受理此案，正在依法處理。

來源：新浪網

材料二：

新華社北京12月26日電：中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱在京會見最高人民法院六個巡回法庭的全體法官和工作人員。他強調，要深入貫徹習近平總書記系列重要講話精神，探索完善具有中國特色社會主義巡回法庭制度，更好滿足人民群眾司法需求，維護社會公平正義。

孟建柱指出，最高人民法院設立巡回法庭，是司法體制改革的一項重要內容。第一、第二巡回法庭設立兩年來，依法公正審理了一大批案件，妥善化解大量矛盾糾紛。經黨中央同意，最高人民法院將在重慶、西安、南京、鄭州增設巡回法庭。要從貫徹“四個全面”戰(zhàn)略布局高度，充分認識設立最高人民法院巡回法庭的重大意義，以改革創(chuàng)新精神把中央這項重大改革部署落實到位。

孟建柱要求，要認真學習借鑒第一、第二巡回法庭的改革經驗，嚴格落實司法責任制，建立和完善新型審判運行機制，建立扁平化管理模式，探索完善具有中國特色社會主義的巡回法庭制度。要健全完善司法便民利民機制，實現巡回開庭、巡回聽證、巡回閱卷、巡回接訪。要重視加強信息化建設，充分運用智能化系統(tǒng)，改進訴訟服務，深化司法公開，讓正義以看得見的方式實現。

來源：新華社

問題：

結合上述材料，談談司法公正的重要性及司法改革的價值目標。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分。

2．觀點正確，層次清楚，表述完整、準確。

3．總字數不得少于400字。正確答案：公正是法治的生命線，司法是維護社會公平正義的最后一道防線。司法公正，是民主社會的重要標志，也是國家經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要保證。司法公正對社會公正具有重要的引領作用，司法不公對社會公正具有致命的破壞作用。正如英國哲學家培根所說：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則是毀壞法律——好比污染了水源。”如果司法這道防線缺乏公信力，社會公正就會受到普遍質疑，社會和諧穩(wěn)定也難以保障。

材料一中，雖然“于歡案”的最終定性及處理結果尚未知曉，但在該案中司法機關能夠正確回應社會公眾對于爭議案件的關注，這是司法公開的基本要求，也是樹立司法權威的必然選擇。不能用輿論審判、情感審判代替專業(yè)的司法審判，在鼎沸的輿論面前，司法機關更要嚴格依照事實與法律作出裁判。材料二中，最高人民法院在地方省市設立巡回法庭，有利于審判機關就地解決糾紛、方便當事人訴訟：也能夠有效排除地方因素對審判工作的干擾，保障法院獨立、公正地行使審判權。

司法改革必須完善司法機關管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督。具體而言要做到：(1)確保司法機關依法獨立行使審判權和檢察權，杜絕領導干部干預司法活動、插手具體案件。(2)推進以審判為中心的訴訟制度改革，堅持以事實為根據、以法律為準繩，完善辦案人員責任制，確保偵查、起訴的案件證據經得起法律的檢驗。(3)保障人民群眾通過正當程序參與司法活動，推進司法公開，建立生效法律文書統(tǒng)一上網和公開查詢制度。(4)規(guī)范媒體對案件的報道，防止輿論誘導影響司法公正。

二、(本題24分)案情：甲分別向乙、丙二人借款5萬元做生意，后因經營不善，生意失敗，導致借乙、丙的錢無法歸還，乙、丙多次討要無果，二人商量將甲16歲的女兒丁騙到外地扣留，以迫使甲償還二人的借款。(事實一)

在此期間(長達半年)，乙、丙二人多次打電話讓甲償還借款未果，二人又擔心出事，遂決定將丁賣往外地。在丙外出尋找買主期間，乙奸淫了丁。在丙找到買主后，乙、丙二人以2萬元將丁賣給了王某。(事實二)

王某欲和丁結婚，但遭到了丁的強烈反抗和拒絕。王某為防止丁某逃跑，便將其鎖在了房間里長達一個月。但丁誓死不從，王某無奈，便放其回家。(事實三)

王某將丁放走后，又不甘心人財兩空，便找到甲要求退回2萬元錢，甲拒絕歸還。王某則趁甲不注意，將其院內價值4000元的摩托車騎走。(事實四)

問題：1.

事實一中，乙、丙二人的行為該如何定性，說明理由。正確答案：事實一中，乙、丙二人的行為屬于非法拘禁罪。乙、丙二人單純?yōu)榱怂鱾刂贫〉男袨閷儆诜欠ň薪墙壖茏铩?/p>

2.

事實二中，乙、丙二人的行為該如何定性，說明理由。正確答案：事實二中，乙、丙二人構成拐賣婦女罪，其中乙奸淫丁的行為屬于共犯的實行過限，由乙單獨對奸淫行為負責。由于拐賣婦女最中包含了奸淫行為，故乙仍然屬于拐賣婦女罪一罪，承擔法定加重情節(jié)的刑事責任。

3.

事實三中，王某的行為該如何定性，說明理由。正確答案：事實三中，王某構成收買被拐賣的婦女罪，將其鎖在屋內一個月構成非法拘禁罪和前罪數罪并罰。案例中王某收買丁某已構成拐賣婦女罪，又控制其人身自由達一個月，已構成非法拘禁罪，應數罪并罰。《刑法修正案(九)》將《刑法》第241條第6款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！蓖跄畴m是在控制丁人身自由之后才放其回去的，但仍主動放回了丁某，可以從輕或者減輕處罰。

4.

事實四中，王某的行為該如何定性，說明理由。正確答案：事實四中，王某行為構成盜竊罪，其2萬元屬于犯罪活動的贓款，不屬于歸還的對象，其騎走摩托車的行為屬于盜竊罪。

三、(本題26分)案情：2017年2月，張某(30歲)、王某(16歲)二人共同搶劫致人重傷，甲省乙市公安局立案偵查。經偵查，案件犯罪事實清楚，依法應當追究刑事責任，于2017年4月28日移送乙市檢察院審查起訴。

乙市檢察院接到移送后審查，認為案件證據不足，遂于2017年5月8日退回公安機關補充偵查。2017年6月22日，公安機關補充偵查完畢，再次移送起訴。乙市檢察院認為符合起訴條件，遂依法提起公訴。

乙市中院公開審理此案，審理過程中，張某當庭拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，要求自行委托辯護人。王某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，法庭經審理，判決被告人張某、王某構成搶劫罪，判處張某無期徒刑：判處王某有期徒刑10年。一審判決后，張某不服，以量刑過重為由向甲省高院提出上訴。王某未上訴，乙市人民檢察院亦未抗訴。

甲省高院由二名法官和一名陪審員組成合議庭審理該案，審理后發(fā)現案件事實清楚，證據確實充分，量刑適當，裁定駁回上訴，維持原判。

問題：1.

本案關于補充偵查的程序是否合法?正確答案：不合法，審查起訴階段退回公安機關補充偵查，公安機關需要在一個月內補充偵查完畢。本案于2017年5月8日退回公安機關，公安機關2017年6月22日方補充偵查完畢。超過了法定期限。

2.

重新開庭后，如果張某與王某又分別提出拒絕辯護人為其辯護，合議庭應當如何處理?正確答案：(1)對二人的申請不予準許。

(2)對于應當提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，應當準許，但犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辯護人，或者由法律援助機構另行指派律師為其提供辯護。重新開庭后再次當庭拒絕辯護的，不予準許。

(3)因張某犯罪行為嚴重，有可能被判處無期徒刑，屬于應當提供法律援助的情形。王某屬于未成年人，也屬于應當提供法律援助的情形。因此只能拒絕辯護一次，再次開庭后拒絕的，不予準許。

3.

本案一審、二審法院對案件的處理程序有哪些不當之處，為什么?正確答案：(1)王某審判時未滿18周歲，屬于應當不公開審理的情形。本案一審法院公開審理此案不合法。

(2)人民法院審判上訴、抗訴案件，由審判員3人至5人組成合議庭進行，不能有人民陪審員。二審法院由二名法官和一名陪審員組成合議庭審理該案不合法。

(3)二審法院維持原判錯誤。

第二審人民法院發(fā)現第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：違反有關公開審判的規(guī)定的；違反回避制度的；剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的；其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

因此本案中，二審法院應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

4.

若張某在上訴期滿后要求撤回上訴的，二審法院如何處理?正確答案：上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院應當審查。經審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定準許撤回上訴；認為原判事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應當不予準許，繼續(xù)按照上訴案件審理。

四、(本題26分)案情：金陵公司系房地產開發(fā)公司。2007年6月，李某與金陵公司簽訂《商品房預售合同》，約定李某購買金陵公司位于南京市江寧區(qū)的001號別墅，李某當場付清600萬元購房款；但金陵公司未將該預售合同報江寧區(qū)房產管理部門和土地管理部門登記備案。同年7月，金陵公司又將該別墅出賣給不知情的趙某。

2007年8月，丁某與金陵公司簽訂《商品房預售合同》，約定丁某購買金陵公司位于南京市秦淮區(qū)的002號別墅，雙方隨即辦理了預告登記。同年9月，金陵公司又將該別墅出賣給不知情的彭某。

2008年6月，金陵公司如期向李某交付001號別墅。經測量，該別墅的實際面積為281平方米，而合同約定的面積為300平方米。經檢測，該別墅存在質量問題，影響李某正常居住；經金陵公司維修后，該別墅可正常居住。

2009年3月，李某將001號別墅出租給張某；同年5月，李某向錢某借款500萬元，李某將001號別墅抵押給錢某，并辦理了抵押登記；后因李某未能按時清償債務，錢某申請法院將001號別墅拍賣。

現趙某、彭某因商品房買賣合同的履行問題與金陵公司發(fā)生糾紛。

問題：1.

因李某與金陵公司簽訂的《商品房預售合同》未依照《城市房地產管理法》第45條第2款的規(guī)定辦理登記備案手續(xù)，故該合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效。這種說法正確嗎?為什么?正確答案：不正確。根據相關規(guī)定，因商品房預售合同的登記備案系管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，故李某與金陵公司的《商品房預售合同》不因未辦理登記備案手續(xù)而無效。

本題考查效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)別。考生切忌看到“違反強制性規(guī)定”即認定該民事法律行為無效。在民法理論中，強制性規(guī)定可分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，而只有違反效力性強制性規(guī)定，才會導致民事法律行為無效；若違反管理性強制性規(guī)定，則僅僅會招致行政處罰，而不會導致民事法律行為無效。在法考民法的備考中，我們需要重點掌握的管理性強制性規(guī)定主要包括商品房預售合同的登記備案和房屋租賃合同的登記備案這兩個?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！睋丝芍?，本條對強制性規(guī)定作了區(qū)別對待。另外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣合同解釋》)第6條第1款規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”據此可知，商品房預售合同的登記備案系典型的管理性強制性規(guī)定。

2.

金陵公司與趙某簽訂的別墅買賣合同的效力如何?趙某有權要求金陵公司支付懲罰性賠償金嗎?正確答案：該合同有效。根據相關規(guī)定，雖然雙方的買賣合同系多重買賣，但是雙方買賣該別墅的意思表示是真實的，亦未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，故該合同有效。

有權。根據相關規(guī)定，因金陵公司在向趙某出賣該別墅時，故意隱瞞了已將該別墅出賣給李某的事實，且趙某最終無法取得該別墅的所有權，故趙某有權要求解除合同并要求金陵公司支付懲罰性賠償金。

本題考查一房多賣時買賣合同的效力及懲罰性賠償金的適用。我們先談一下一房多賣時買賣合同的效力問題。物權具有排他性，一個標的物上只能有一個所有權；而債權具有相容性，一個標的物上可以同時存在數個買賣合同。一房多賣系現實生活中常見的多重買賣，只要該數個買賣合同均主體適格、意思表示真實、內容合法，那么該數個買賣合同均可有效。我們再談一下懲罰性賠償金的適用問題。民法在損害賠償領域奉行禁止得利原則，即原則上禁止通過違約或侵權獲取額外的利益。但若僵硬地恪守這一原則，則在某些領域(如商品房銷售領域等)將會助長違約或侵權的不良風氣。而有效遏制這種不良風氣的方法之一即增加違約或侵權的成本，讓違約者或侵權者付出更多的金錢代價。于是，懲罰性賠償金作為例外應運而生，我們需要做的就是準確記憶這些例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第15條規(guī)定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持?！睋丝芍?，多重買賣情形下數個買賣合同均可有效。根據《商品房買賣合同解釋》第9條第3項規(guī)定，出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。據此可知，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人的事實會招致懲罰性賠償。

3.

金陵公司與彭某簽訂的別墅買賣合同的效力如何?為什么?正確答案：該合同有效。根據相關規(guī)定，預告登記意在阻止物權的變動，而不在否認合同的效力；并且，金陵公司與彭某關于買賣該別墅的意思表示真實，也未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，故該合同有效。

4.

金陵公司向李某交付001號別墅后，李某有權解除其與金陵公司的《商品房預售合同》嗎?為什么?正確答案：李某有權解除。根據相關規(guī)定，當商品房的實際面積與約定面積的誤差比絕對值超出3%時，買受人有權解除合同；本案中，當事人在商品房買賣合同中的約定面積為300平方米，但該房的實際面積為281平方米，因其小于291平方米，故李某有權解除該合同。

本題考查預告登記的效力。預告登記是“債物兩分”理論的典型代表，在解決相關問題時，要注意審清題意，看是問合同的效力，還是問物權的變動。若問合同的效力，則合同的效力不受預告登記的影響；若問物權的變動，則未經預告登記權利人的同意物權不變動?！段餀喾ā返?0條第1款第2句規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！睋丝芍?，預告登記只阻止物權效力的發(fā)生，而不會影響合同的效力。另外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權效力。”據此可知，處分系指所有的與不動產有關的物權變動。

本題考查商品房買賣合同的法定解除。首先，我們應該迅速回憶商品房買賣合同的法定解除事由，這些事由既包括針對所有合同的一般解除事由(即根本違約)，又包括專門針對商品房買賣合同的特別解除事由。然后，再到題干中的相應位置去找尋本案中的李某可以哪種事由去解除。做主觀案例題，千萬別脫離案例交代的事實而漫無邊際地作答。根據《商品房買賣合同解釋》第14條第2項的規(guī)定，出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。據此可知，面積誤差比絕對值超出3%是商品房買賣合同中買受人解除該合同的特別事由。而所謂面積誤差比“絕對值”超出3%，既包括實際面積多于約定面積的情形，又包括實際面積少于約定面積的情形。

5.

張某在法院拍賣李某的001號別墅時享有優(yōu)先購買權嗎?為什么?正確答案：享有。根據相關規(guī)定，因張某基于和李某的租賃合同而成為該別墅的承租人，故當法院拍賣李某的別墅時，張某享有以同等條件優(yōu)先購買該別墅的權利。

本題考查抵押權的實現與承租人優(yōu)先購買權。民法中?？嫉膬?yōu)先購買權有兩個，一是按份共有人的優(yōu)先購買權，二是承租人的優(yōu)先購買權，本題考查的顯然是承租人的優(yōu)先購買權。對于該權利，我們首先要弄清其適用范圍，并不是所有租賃物的承租人都享有優(yōu)先購買權，當且僅當租賃物為房屋時，承租人才享有該權利。同時，該權利的享有與該房屋上是否設立抵押權沒有任何關系；因為，無論抵押權是設立在先，還是設立在后，承租人就是承租人。《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利?！睋丝芍?，只有“房屋”的承租人才享有優(yōu)先購買權。另外，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《租賃合同解釋》)第23條規(guī)定：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應當在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優(yōu)先購買權。”據此可知，即使是通過拍賣的方式出賣房屋，承租人亦享有優(yōu)先購買權。

6.

若001號別墅最終被孫某拍得，則在租期內，孫某有權拒絕履行張某的租賃合同嗎?為什么?正確答案：無權拒絕。根據相關規(guī)定，因李某和張某的租賃合同簽訂在先，而錢某對該別墅的抵押權設立在后，故根據買賣不破租賃規(guī)則，當孫某拍得該別墅后，在租期內其無權拒絕履行張某的租賃合同。

本題考查抵押權的實現與買賣不破租賃規(guī)則。買賣不破租賃規(guī)則是債權優(yōu)先于物權的典型代表，該規(guī)則適用于所有的租賃物，這是其與承租人的優(yōu)先購買權在適朋范圍上的重大區(qū)別，務必準確區(qū)分、深刻記憶。當租賃物上未設立抵押權時，該規(guī)則的適用沒有任何障礙；當租賃物上設立抵押權時，該規(guī)則能否適用要看抵押權設立的先后，若抵押權先于租賃合同而設立，則該規(guī)則不能被適用，善意的承租人可要求出租人承擔違約責任(簡稱“先抵后租破租賃”)；若抵押權后于租賃合同而設立，則該規(guī)則能夠被適用(簡稱“先租后抵不破租賃”)?！逗贤ā返?29條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！睋丝芍?，任何租賃物均適用買賣不破租賃規(guī)則。另外，《租賃合同解釋》第20條規(guī)定：“租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：(一)房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發(fā)生所有權變動的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的?！睋丝芍?，若房屋在出租前已經設立抵押或已經被法院查封，則買賣不破租賃規(guī)則不再適用。

五、(本題24分)案情：2011年，甲、乙、丙、丁、戊五人共同投資設立了一家經營速遞業(yè)務的德馨有限責任公司。該公司注冊資本總額為1000萬元人民幣，其中甲以300萬元人民幣出資，乙以一座四合院的房子作價350萬元出資，丙以知識產權作價200萬元出資，丁、戊分別以現金100萬元、50萬元出資。

公司成立后，甲任董事長，丁擔任公司的監(jiān)事。之后，公司發(fā)現，丙的知識產權實際價值僅有20萬元，存在虛假評估現象。乙的四合院是其從朋友那借的，并不是乙自己的。

此后，股東戊不幸在一次車禍中死亡，留下一個6歲的兒子。在對此事的討論中，丁認為戊的兒子年齡過小，無法正常參與股東會的經營決策活動，因此要求行使優(yōu)先購買權。

由于網購規(guī)模的擴大，速遞業(yè)務也越來越火爆，公司經營效益較好，一直到2017年公司連續(xù)5年贏利，但是未向股東分配利潤。2017年1月起，董事長甲熱衷于賭球，對公司的經營管理也不上心，并且還挪用公司資金用來賭球，結果導致公司經營效益開始大規(guī)模下滑。2018年開始公司出現虧損，欠A銀行貸款100萬元未還。2018年5月，鑒于德馨公司經營狀況不佳及對管理層失去信心，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。

問題：1.

丙的知識產權存在虛假評估，應當對公司承擔什么法律責任?正確答案：丙對公司負有補足差額義務，其他發(fā)起人承擔連帶責任。

根據《公司法》第30條規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第13條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。

公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第1款或者第2款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

因此，出資不實的股東應當首先向公司承擔補足責任，其他發(fā)起人承擔連帶責任。

2.

乙的朋友能否向公司主張返還四合院?為什么?正確答案：公司因善意取得制度獲得四合院的所有權，無須返還。

《公司法解釋(三)》第7條第1款規(guī)定：“出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定予以認定?！薄段餀喾ā返?06條規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！笨梢姡鲑Y人以不享有處分權的財產出資，公司可以構成善意取得，所有人不得直接請求公司返還出資物。

3.

丁能否主張優(yōu)先購買權?為什么?正確答案：丁無權主張優(yōu)先購買權。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法解釋(四)》)第16條規(guī)定，有限責任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東主張依據公司法第71條第3款規(guī)定行使優(yōu)先購買權的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或其他股東另有約定的除外。根據《公司法》第75條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，并未要求股東為完全行為能力人。本案中，公司章程并未對此作出禁止性規(guī)定。

因此，有限責任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東無權主張優(yōu)先購買權。本案中，丁無權主張優(yōu)先購買權。

4.

公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，股東應當如何保護自己的權利?正確答案：股東有權查閱會計賬簿，并有權要求公司以合理價格收購自己的股權。

《公司法》第33條規(guī)定：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！薄豆痉ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議義投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟?！?/p>

5.

對董事長甲挪用公司資金的行為，公司和股東應當如何保護自己的權利?正確答案：甲應當向公司承擔賠償責任，股東可以請求監(jiān)事向人民法院提起訴訟，監(jiān)事不提起訴訟或者情況緊急的，股東可以自己的名義向法院提起訴訟。

《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”《公司法》第151條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”

6.

丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權益?正確答案：丁、戊可以通過對內或者對外轉讓的方式轉讓自己的股權；二人也可以請求法院解散公司。

《公司法》第71條第1、2款規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓?！?/p>

《公司法》第182條規(guī)定：“公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！?/p>

由此可知，在小股東丁、戊的利益不能在公司得到保護時，可以考慮的途徑包括：將自己所持有的德馨公司的股權通過對內和對外轉讓的方式轉移給受讓人，由受讓人繼受取得股權而成為公司新股東，從而使自己能夠退出公司；丁、戊合計持有的股權達到15%，二人也可以在德馨公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的情況下，聯合起來請求法院解散公司。

六、(本題25分)案情：2009年6月17日，受雇于某空調公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調的路途中被一車輛撞傷，王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計12.5萬元。法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據。一審開庭時，王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票，法官直接采納了該證據。經雙方同意，法庭主持該案調解，在調解中，被告承認自己駕車失誤，原告也承認，自己未盡到注意安全的義務，但雙方最終未能達成調解協議。2010年4月9日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任，并根據相關證據判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)療費共計8萬元。王某當即表示將提起上訴。

2007年4月21日，王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴。同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費用證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。

問題：1.

請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。正確答案：一審法院在審理中存在的問題有：(1)一審法院直接采納了王某逾期提交的證據的做法錯誤；(2)法院將當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

(1)《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款?！北绢}中王某超過舉證期限提出證據，法官的正確做法應當是先責令原告說明理由，而不是直接予以采納。

(2)《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據規(guī)定》)第67條規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據?！北绢}中法院根據當事人在調解中認可的事實和情況，將其作為證據來認定當事人的責任分擔，是錯誤的。

2.

小王的上訴是否成立?為什么?正確答案：成立。因為王某去世后，發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼，小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人，小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；(五)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；(六)其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應中止，等待權利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請順延上訴期限。

3.

請評價二審法院的判決，并說明理由。正確答案：二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少，不違反法律的規(guī)定。

《民事訴訟法》第170條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。”根據該條規(guī)定，對上訴案件，二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據自己查明的情況，進行改判，符合法律的規(guī)定。

4.

如王某就自己的醫(yī)療費索賠，可以向誰主張?為什么?正確答案：可以向空調公司主張，因其與王某存在雇傭關系；也可以向孫某主張，因孫某存在侵權行為。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1、2款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。根據上述規(guī)定，王某可以向空調公司主張賠償醫(yī)療費，這是基于空調公司違約，因為王某與空調公司之間存在雇傭合同關系，同時王某可以基于侵權向孫某要求賠償醫(yī)療費，因為撞傷王某的車輛所有權屬于孫某。

七、(本題30分)注意：本題包括兩道題目，請任宣一題作答。A題

2016年8月15日，某市國土局核發(fā)《集體土地建設用地使用證》，譚某取得位于荔枝溝鎮(zhèn)的用地面積200平方米，建筑占地121平方米的住宅用地使用權。2017年1月23日市人民政府作出《關于嚴禁在道路兩側違章亂搭亂建的緊急通知》，該通知明確規(guī)定：沿線各有關單位和個人必須立即停止違章亂搭亂建行為；已建成的違章建筑物、構筑物，必須在一個月內自行拆除，否則將依法從重處罰；今后凡在道路兩側興建建筑物、構筑物，必須按規(guī)定程序向市規(guī)劃部門報批。2017年2月20日譚某未經規(guī)劃報建，在該宅基地興建二層半樓房一棟。2017年3月17日市規(guī)劃局作出責令停止違法行為通知書，要求譚某停止在建房屋的施工。同年3月25日市規(guī)劃局發(fā)布公告，要求譚某自行拆除未經規(guī)劃批準的違章建筑，譚某沒有拆除。同年4月8日市規(guī)劃局組織人員將譚某的二層半樓房拆除。在強拆過程中，規(guī)劃局認為譚某暴力抗法，阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務，并將工作人員陳某打傷，區(qū)公安局對譚某作出了罰款2000元的處罰決定。

譚某不服市規(guī)劃局強制拆除行為，向人民法院提起訴訟，請求確認拆除房屋行為違法，并判決市規(guī)劃局賠償損失100萬元。2017年5月30日，譚某對拘留罰款2000元不服，向區(qū)政府提出行政復議，區(qū)政府認為處罰過重，作出對譚某罰款1000元的決定。譚某仍不服，提起行政訴訟，法院追加陳某為第三人。

問題：1.

譚某能否就市政府《緊急通知》提起行政訴訟?為什么?正確答案：不能，《關于嚴禁在道路兩側違章亂搭亂建的緊急通知》屬于行政規(guī)范性文件，不屬于法院的受案范圍，不能提起行政訴訟。

2.

第三人陳某在訴訟中有何權利義務?陳某可否舉證證明被訴行為合法?正確答案：(1)第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。

(2)陳某可以舉證證明被訴行為合法。根據《行政訴訟法》第34條規(guī)定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。本案中陳某是受害人，與被訴的行政行為有利害關系，可以提供證據。

3.

對于罰款提起的訴訟，法院可否予以調解?正確答案：可以進行調解。根據《行政訴訟法》第60條，人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調解。拘留和罰款屬于行政機關的自由裁量權案件，法院可以進行調解。

4.

如果法院經審理認為區(qū)公安局對譚某的處罰合法，應當如何判決?正確答案：復議決定改變原行政行為錯誤，人民法院判決撤銷復議決定時，可以一并責令復議機關重新作出復議決定或者判決恢復原行政行為的法律效力。

5.

如一審法院審理認為強拆行為違反法定程序，應當如何判決?正確答案：本題中，由于建筑已經拆除完畢，無法復原，法院應當判決確認強拆行為違法，并責令市規(guī)劃局賠償譚某所受到的損失。

6.

B題

最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒雙耳將之提起的照片在網絡上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐童事件”。浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變態(tài)”的懲罰手段層出不