國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬132

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬132案情：

泰嘉貿(mào)易公司從國外購進(jìn)100噸鋼材，委托某船運(yùn)公司運(yùn)往中國境內(nèi)。一日，該船運(yùn)（江南博哥）公司一艘船夾載著該船船員私自在國外購買的500多件電器等物，在中國海口市擔(dān)桿島附近海域進(jìn)行走私交易時(shí)，被中國某海關(guān)抓獲。該海關(guān)作出決定，將包括該貿(mào)易公司100噸鋼材在內(nèi)的船上所有物品予以沒收，該貿(mào)易公司與海關(guān)交涉，要求返還100噸鋼材未果。對(duì)此，該貿(mào)易公司向該海關(guān)所在地中級(jí)人民法院提起訴訟，并向人民法院提供了合法購運(yùn)100噸鋼材的證據(jù)，要求人民法院撤銷被告沒收財(cái)產(chǎn)的處罰決定，并要求被告返還100噸鋼材。

中級(jí)人民法院受理了此案。被告認(rèn)為自己所作的沒收處罰決定是對(duì)走私貨船而不是對(duì)貿(mào)易公司的，貿(mào)易公司與被告不存在法律上的利害關(guān)系，不具有原告資格。在訴訟期間，被告撤銷了沒收貿(mào)易公司物品的決定，但被告稱：船運(yùn)公司貨船走私一案已經(jīng)市公安局批準(zhǔn)立為刑事案件，正進(jìn)行偵查，對(duì)貿(mào)易公司的鋼材是不是走私貨物還未確定，所以，不能返還。

問題：1.

中級(jí)人民法院對(duì)此案是否有管轄權(quán)?正確答案：被告所在地的中級(jí)人民法院對(duì)此案有管轄權(quán)。此案的性質(zhì)屬于海關(guān)處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第15條的規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！?/p>

2.

本案貿(mào)易公司是否具備原告資格?正確答案：貿(mào)易公司具有原告資格。本案中，海關(guān)沒收的財(cái)產(chǎn)中包括貿(mào)易公司的貨物，盡管沒收財(cái)產(chǎn)是對(duì)走私行為的處罰，直接針對(duì)的主體不是貿(mào)易公司，但沒收財(cái)產(chǎn)行為所直接針對(duì)的客體是貿(mào)易公司的貨物，即對(duì)貿(mào)易公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)造成了直接影響，因此，沒收財(cái)產(chǎn)的處罰行為與貿(mào)易公司的權(quán)益有著直接的利害關(guān)系，貿(mào)易公司在本案中具有原告資格。

3.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告不撤訴，人民法院應(yīng)如何判決?正確答案：經(jīng)審查認(rèn)為被告作出的沒收決定錯(cuò)誤的，應(yīng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為被告作出的沒收決定合法的，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

4.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告就改變后的行政行為，再行提起訴訟，法院應(yīng)否受理?如何處理?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)受理，就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。參見《行政訴訟法解釋》第81條規(guī)定：被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。原告或者第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的行政行為進(jìn)行審理。被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)就不作為依法作出確認(rèn)判決。

5.

本案中人民法院能否加重對(duì)原告的處罰?正確答案：人民法院不得加重對(duì)原告的處罰?！缎姓V訟法》第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。

6.

對(duì)此案人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)如果船運(yùn)公司的走私行為，已由公安機(jī)關(guān)作為刑事案件立案偵查，中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。在訴訟中，如果本案的審理要以另一案為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，等待另一案的結(jié)果再?zèng)Q定如何處理本案。

(2)如果刑事案件處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材是走私物品，那么，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)訴訟。貿(mào)易公司應(yīng)通過刑事訴訟和刑事賠償程序保護(hù)自己的合法權(quán)益。如果刑事案件的處理結(jié)果認(rèn)定貿(mào)易公司的鋼材不是走私物品，受理此行政案件的中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)此案進(jìn)行審理。由于被告已經(jīng)撤銷了沒收財(cái)產(chǎn)處罰的決定，貿(mào)易公司可以撤回要求撤銷沒收處罰決定的請(qǐng)求，中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)判決作出沒收財(cái)產(chǎn)處罰決定的海關(guān)返還貨物。如果貿(mào)易公司不撤回要求被告撤銷沒收處罰決定的請(qǐng)求，人民法院還應(yīng)作出確認(rèn)該處罰決定違法的判決。

案情：

某縣城“網(wǎng)吧、游戲廳一條街”上有近百家網(wǎng)吧和游戲廳，許多中、小學(xué)生一放學(xué)就前往玩游戲、上網(wǎng)，有的甚至為此曠課和徹夜不歸。對(duì)此，廣大家長意見極大，強(qiáng)烈要求關(guān)閉這些網(wǎng)吧和游戲廳。2009年5月，縣公安局和文化局根據(jù)上級(jí)的統(tǒng)一部署，開展了“整治網(wǎng)吧和游戲廳”聯(lián)合執(zhí)法大檢查。在檢查過程中，要求所有經(jīng)營者將已經(jīng)取得的文化經(jīng)營許可證和消防許可證交由兩局聯(lián)合設(shè)立的執(zhí)法辦公室重新審核。在審核過程中，根據(jù)市公安局和市文化局聯(lián)合下發(fā)的通知，對(duì)60余家經(jīng)營場所面積沒有達(dá)到100平方米的經(jīng)營者的許可證，都以公安局和文化局共同署名的形式?jīng)Q定予以吊銷。方某也因經(jīng)營面積只有60平方米而被吊銷了文化經(jīng)營許可證和消防許可證。方某對(duì)公安局和文化局的決定不服，分別向市公安局和市文化局提起復(fù)議申請(qǐng)。市公安局和市文化局都未予受理，并告知方某應(yīng)向縣人民政府提起行政復(fù)議?？h人民政府受理行政復(fù)議后，發(fā)現(xiàn)原行政行為所依據(jù)的通知沒有法律依據(jù)，于是中止了行政復(fù)議并將該通知轉(zhuǎn)送市人民政府處理，市人民政府撤銷了該通知。據(jù)此，縣人民政府認(rèn)定原行政行為于法無據(jù)，作出了撤銷原行政行為的行政復(fù)議決定。

問題：7.

縣公安局和文化局對(duì)方某的處罰是不是共同行政行為?為什么?正確答案：是共同行政行為?？h公安局和縣文化局在聯(lián)合執(zhí)法大檢查過程中，以共同的名義，對(duì)一特定的事項(xiàng)、特定的行政相對(duì)人(方某)作出了吊銷文化經(jīng)營許可證和消防許可證的決定，該行政行為屬于共同的行政行為。

8.

對(duì)該行為向哪個(gè)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議?正確答案：對(duì)該行為應(yīng)向縣政府申請(qǐng)復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》第15條第1款第(4)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)以共同名義作出的行政行為不服的，向其共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

9.

縣人民政府的做法是否合法，為什么?正確答案：合法。根據(jù)《行政復(fù)議法》第27條的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)行政行為的審查?？h人民政府在審理過程中．發(fā)現(xiàn)原行政行為的依據(jù)不合法，中止行政復(fù)議，并依法將該依據(jù)轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)處理，符合法律規(guī)定。根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條的規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：(一)具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持。(二)被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行。(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1．主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2．適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者濫用職權(quán)的；5．具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?四)被申請(qǐng)人不按照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為?！笨h人民政府在市人民政府撤銷該通知后，作出了撤銷原行政行為的決定，是合法的。

案情：

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司是Y省的一個(gè)合伙企業(yè)，2018年，該公司與某出口貿(mào)易公司訂立了皮鞋買賣合同，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司針對(duì)該合同所生產(chǎn)的皮鞋，讓出口貿(mào)易公司全部退貨，理由是該產(chǎn)品不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，并且向某縣質(zhì)檢局舉報(bào)，某縣質(zhì)檢局通過檢查，作出源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司所生產(chǎn)的皮鞋不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，要求其停產(chǎn)該品種皮鞋并且罰款3萬元的決定，并告知源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司訴權(quán)和起訴期限。源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司不服該處罰決定，向縣人民法院提起訴訟，縣人民法院既未作受理也未作不予受理的決定，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司無奈，后經(jīng)人提醒可以提起復(fù)議，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司又向市質(zhì)檢局提起復(fù)議，在這時(shí)，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司被該地區(qū)金牌皮鞋有限責(zé)任公司收購。

問題：10.

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司既提起了訴訟又提起了復(fù)議，該案件應(yīng)該進(jìn)入復(fù)議程序還是訴訟程序?正確答案：應(yīng)該進(jìn)入訴訟程序。訴訟是終局程序，先復(fù)議可后訴訟，但先訴訟不可再轉(zhuǎn)為復(fù)議程序，除復(fù)議前置以外。

11.

若案件進(jìn)入訴訟程序，則源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司被該地區(qū)金牌皮鞋有限責(zé)任公司收購后，應(yīng)該以誰為原告?正確答案：應(yīng)以金牌皮鞋有限責(zé)任公司為原告。法人或其他組織合并分立的，由合并分立后的法人或其他組織承擔(dān)訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。

12.

假設(shè)該案縣人民法院既遲遲不作出受理決定，也不作出不予受理決定，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司又直接向市中級(jí)人民法院提起訴訟，中級(jí)人民法院應(yīng)該如何處理?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當(dāng)事人可以向上一級(jí)人民法院起訴。上一級(jí)人民法院認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案、審理，也可以指定其他下級(jí)人民法院立案、審理。

13.

假設(shè)縣質(zhì)檢局被撤銷，那么本案的被告應(yīng)該是誰?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第26條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。被告應(yīng)是繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)。

14.

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司直接提起訴訟的時(shí)效期限是多少?正確答案：6個(gè)月。根據(jù)《行政訴訟法》第46條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起6個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

案情：

王某與趙某系某鄉(xiāng)農(nóng)民，一日二人發(fā)生爭執(zhí)，王某趁趙某不備沖其腰間踢了一腳，趙某被送往醫(yī)院，經(jīng)診斷后認(rèn)定軟組織損傷，未造成嚴(yán)重后果。鄉(xiāng)派出所對(duì)此事調(diào)查后對(duì)王某作出罰款100元的行政處罰。王某不服，委托其兄長向市公安局提出行政復(fù)議。市公安局以行政復(fù)議不能由他人代為提起為由不予受理。此后，由于過了法定復(fù)議期限，王某不能再就此事提起行政復(fù)議。王某不服，向人民法院提起行政訴訟。

問題：15.

王某未經(jīng)復(fù)議而直接提起訴訟，法院應(yīng)否受理?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第44條第2款、第45條的規(guī)定，法院應(yīng)該受理，本案不是復(fù)議前置案件。復(fù)議前置有如下三種：省部級(jí)以上行政機(jī)關(guān)作出的行政行為；侵犯既得自然資源所有權(quán)的行政行為：因納稅爭議引起的行政行為。

16.

王某委托其兄長提起行政復(fù)議是否有效，市公安局應(yīng)否受理?正確答案：市公安局應(yīng)該受理。因?yàn)椤缎姓?fù)議法》并未禁止委托他人代為提起行政復(fù)議申請(qǐng)?！缎姓V訟法》規(guī)定，原告可以委托1～2人為代理人，《行政復(fù)議法》同樣如此規(guī)定。

17.

對(duì)市公安局不予受理的決定如何認(rèn)定?如果王某對(duì)市公安局不予受理的行為不服提起訴訟，法院應(yīng)作出何種判決?正確答案：市公安局的行為屬于行政不作為，即不履行法定職責(zé)。根據(jù)《行政訴訟法》第72條的規(guī)定，被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。所以法院應(yīng)作出履行判決。

18.

王某能否直接對(duì)鄉(xiāng)派出所的行政處罰決定提起訴訟?如果可以，人民法院應(yīng)作出何種判決?正確答案：可以。法院可根據(jù)《行政訴訟法》第69條、第70條、第77條對(duì)判決種類及適用情形的規(guī)定，如果該行政處罰證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序，應(yīng)作出維持判決；如主要證據(jù)不足或適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤或違反程序或超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)?，?yīng)作出撤銷判決；如處罰顯失公正，人民法院可判決變更。

案情：

某縣在全縣范圍內(nèi)開展社會(huì)治安的綜合治理工作，當(dāng)天大同鄉(xiāng)派出所公安干警王某甲與另兩個(gè)干警按照派出所統(tǒng)一安排，于晚上11時(shí)駕駛摩托車到各村夜查。當(dāng)行至該鄉(xiāng)江店村時(shí)，三人把車停在村口大路旁，進(jìn)村巡查，發(fā)現(xiàn)一村民家里有聚賭聲音，遂在門口守候。約20分鐘后趁有人出來解手，三人一擁而上，王某甲掏出隨身攜帶手槍，喝令眾人不許動(dòng)。村民江某、趙某、王某乙、李某舉手站在原地，另兩個(gè)干警把麻將牌、桌上鈔票收拾好，又挨個(gè)搜身。在搜身過程中不斷推四人，其中江某轉(zhuǎn)身稍慢，王某甲惱火，上前踢了江某一腳。踹完后覺得還不解氣，又用上了膛的手槍槍柄在江某背上砸了一下。這時(shí)槍支走火，擊中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送醫(yī)院，搶救無效3天后死亡，王某乙死亡時(shí)18歲。

后經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)對(duì)王某甲予以逮捕，縣人民法院以過失殺人罪判處被告人王某甲有期徒刑5年。在法定上訴期間，王某甲沒有上訴，檢察院也未抗訴，一審判決生效。

被害人王某乙之父向大同鄉(xiāng)派出所提出了賠償請(qǐng)求。

問題：19.

此案性質(zhì)是行政賠償，還是刑事賠償?正確答案：行政賠償。此案的發(fā)生是公安機(jī)關(guān)抓賭過程中公安人員違法使用武器引起的。依照《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)賭博行為進(jìn)行查處，大同鄉(xiāng)派出所作為縣公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，自然有查處賭博行為的職權(quán)。王某甲和另外兩個(gè)干警的行為是依照治安管理法規(guī)行使行政職權(quán)的行為，因?yàn)檫@一行政行為而發(fā)生了侵害被害人王某乙生命權(quán)的后果，對(duì)這一損害的賠償應(yīng)是行政賠償。如果公安機(jī)關(guān)是在對(duì)刑事案件偵查過程中