法律職業(yè)資格考試綜合分類模擬58

法律職業(yè)資格考試綜合分類模擬58不定項選擇題1.

下列可適用無過錯侵權(quán)責(zé)任的是：______A.甲突發(fā)重病，送至某醫(yī)院搶救無效身亡。家屬向醫(yī)院主（江南博哥）張甲死亡賠償責(zé)任B.乙患病接受醫(yī)院手術(shù)治療，因醫(yī)療器械缺陷受到損害。乙向醫(yī)院主張損害賠償責(zé)任C.某醫(yī)院對患者丙實施手術(shù)治療失敗。家屬認(rèn)為醫(yī)院在診療中存在過失主張賠償，而院方拒絕提供與治療過程有關(guān)的病歷資料D.丁某在某超市購買了一只電飯煲，由于質(zhì)量問題，電飯煲在使用時突然爆炸，丁某受重傷。丁某向某超市請求賠償正確答案：BD[考點]無過錯責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任

[解析]本題考查無過錯責(zé)任，要求考生掌握現(xiàn)行法上無過錯責(zé)任的具體情形，難度不大。需要注意的是，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的特殊侵權(quán)未必都是無過錯責(zé)任，有的是一般的過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任。

選項分析：

選項A考查醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則?！睹穹ǖ洹返?218條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，現(xiàn)行法上醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療損害責(zé)任適用的是過錯責(zé)任。選項A不當(dāng)選。

選項B考查醫(yī)療器械損害責(zé)任的歸責(zé)原則?！睹穹ǖ洹返?223條規(guī)定：“因藥品、消毒產(chǎn)品、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向藥品上市許可持有人、生產(chǎn)者、血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的藥品上市許可持有人、生產(chǎn)者、血液提供機(jī)構(gòu)追償。”據(jù)此，醫(yī)療器械損害責(zé)任事實上是一種產(chǎn)品責(zé)任，奉行的是無過錯原則。選項B當(dāng)選。

選項C考查醫(yī)療損害責(zé)任中的過錯推定責(zé)任。《民法典》第1222條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料?！睋?jù)此，院方拒絕提供與治療過程有關(guān)的病歷資料的情形，屬于過錯推定適用的情形，并非無過錯責(zé)任。選項C不當(dāng)選。

選項D考查產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則?！睹穹ǖ洹返?203條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！睋?jù)此，產(chǎn)品責(zé)任奉行的是無過錯原則。選項D當(dāng)選。

2.

趙某某次在同建筑商人曹某聊天的過程中，得知曹某想通過某縣交通局局長吳某獲得工程項目，但曹某不認(rèn)識吳某。趙某謊稱吳某是其同學(xué)，可幫忙向吳某說說，但得給自己“辛苦費”。曹某信以為真，便給了趙某20萬元。對此，下列說法正確的是：______A.趙某的行為成立利用影響力受賄罪B.趙某的行為成立敲詐勒索罪C.趙某的行為成立詐騙罪D.趙某的行為成立利用影響力受賄罪與詐騙罪的想象競合正確答案：C[考點]利用影響力受賄罪、詐騙罪、敲詐勒索罪

[解析]本題主要考查考生對于利用影響力受賄罪犯罪構(gòu)成的理解。考生務(wù)必要注意，如果國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人根本沒有想通過國家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件為請托人謀取利益的意思卻收取請托人財物的，不成立利用影響力受賄罪。

選項分析：

利用影響力受賄罪，是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用影響力收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。利用影響力受賄罪同樣是受賄犯罪，侵犯的是職務(wù)行為的不可收買性，因此如果國家工作人員根本沒有許諾為請托人謀取利益，由于不存在職務(wù)行為與財物的交換性，便不成立本罪。并且，趙某謊稱吳某是其同學(xué)意味著其根本不認(rèn)識吳某，因此不應(yīng)認(rèn)定為利用影響力受賄罪。A項錯誤。

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對財物所有人、占有人使用恐嚇或要挾的方法，索取數(shù)額較大的公私財物，或者多次敲詐勒索的行為。趙某并沒有采取恐嚇、要挾的方式要求曹某交付其財物，當(dāng)然不成立敲詐勒索罪。B項錯誤。

趙某一開始便沒有打算通過吳某的職權(quán)行為為曹某謀取利益，而是通過虛假許諾的方式騙取曹某的錢款，成立詐騙罪。C項正確。

由于趙某根本不構(gòu)成利用影響力受賄罪，當(dāng)然不成立利用影響力受賄罪與詐騙罪的想象競合。D項錯誤。

3.

10月29日，曹某向城管局電話舉報，要求查處某公司的違法建設(shè)行為。11月1日，該局對該公司立案查處。11月8日，曹某向A市政府申請復(fù)議，請求確認(rèn)城管局不履行查處職責(zé)違法，并責(zé)令該局繼續(xù)履行職責(zé)。A市政府以曹某申請不符合受理條件為由予以駁回。后曹某向法院起訴請求撤銷A市政府決定。對此，下列選項正確的是：______A.曹某應(yīng)向A市政府提供其曾向城管局申請履責(zé)的證據(jù)B.A市政府駁回曹某復(fù)議申請的決定違法C.A市中級法院管轄本案D.法院應(yīng)判決駁回曹某的訴訟請求正確答案：ACD[考點]行政復(fù)議程序、行政復(fù)議決定、級別管轄、起訴與受理

[解析]本題是綜合性題目，考查以下知識：第一，行政復(fù)議申請與受理：第二，行政復(fù)議決定的不同情況；第三，行政訴訟的級別管轄；第四，行政訴訟的起訴與受理程序四個選項中，D選項的判斷存在疑難，即當(dāng)起訴人的起訴不符合起訴條件時，尤其是起訴時機(jī)不對時，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定駁回其起訴。此問題需要考生結(jié)合案情作出綜合判斷。

選項分析：

《行政復(fù)議法實施條例》第21條規(guī)定：“有下列情形之一的，申請人應(yīng)當(dāng)提供證明材料：(一)認(rèn)為被申請人不履行法定職責(zé)的，提供曾經(jīng)要求被申請人履行法定職責(zé)而被申請人未履行的證明材料；(二)申請行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求的，提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料；(三)法律、法規(guī)規(guī)定需要申請人提供證據(jù)材料的其他情形?！币勒丈鲜鲆?guī)定，曹某在提出復(fù)議申請時，需要履行初步證明責(zé)任，就申請城管局履行職責(zé)的事實舉證。A選項的說法正確。

《行政復(fù)議法實施條例》第48條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請：(一)申請人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的；(二)受理行政復(fù)議申請后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理條件的。上級行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政復(fù)議機(jī)關(guān)駁回行政復(fù)議申請的理由不成立的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其恢復(fù)審理?！北绢}中，城管局受理曹某舉報后，在11月1日立案查處，至曹某于11月8日申請復(fù)議時，查處程序尚在進(jìn)行期間，曹某申請不符合復(fù)議受理條件，A市政府作出駁回其申請的決定合法。B選項的說法錯誤。

《行政訴訟法》第15條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件?！北绢}中，被告為A市政府，依法應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄。C選項的說法正確。

《行政訴訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求?！北绢}中，被訴的A市政府的不予受理決定正確，即使法院受理曹某的起訴，也不能支持其訴訟請求，故法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。D選項的說法正確。

4.

在南耀有限責(zé)任公司經(jīng)營期間，股東廖華偶然得知公司董事張林近期將公司產(chǎn)品以遠(yuǎn)低于市場價賣給了格霖公司，其兄張森在格霖公司擔(dān)任法定代表人。對此，下列說法正確的是：______A.廖華必須先向公司監(jiān)事會提出書面請求，被拒絕后才能向法院提起訴訟B.廖華應(yīng)以自己的名義向張林提起訴訟C.南耀公司應(yīng)承擔(dān)因廖華提起訴訟而發(fā)生的合理費用D.廖華提起訴訟后產(chǎn)生的勝訴利益歸屬于南耀公司，廖華無權(quán)請求張林直接向其承擔(dān)責(zé)任正確答案：BD[考點]股東代表訴訟

[解析]本題旨在考查股東代表訴訟相關(guān)知識點、需要注意的是，股東代表訴訟的提起除了持股期限、數(shù)量的條件外，還需要以窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)為前置條件；對于股東代表訴訟的費用及勝訴后利益的歸屬，《公司法司法解釋(四)》作了具體的規(guī)定，訴訟費用由公司承擔(dān)的前提條件是股東代表訴訟的請求得到法院支持，該細(xì)節(jié)容易被忽略。

選項分析：

A選項考查股東代表訴訟的前置條件。根據(jù)《公司法》第151條第2款，原則上股東代表訴訟需要以窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)為前置條件，但是存在例外情況，即“情況緊急、不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”。選項A說法過于絕對，不當(dāng)選。

B選項考查股東代表訴訟起訴主體。根據(jù)《公司法》第151條第2款，股東代表訴訟是股東以自己的名義起訴，而非以公司的名義起訴。選項B正確，當(dāng)選。

C選項考查股東代表訴訟費用的分配。根據(jù)《公司法司法解釋(四)》第26條，股東代表訴訟只有在訴訟請求得到支持的情況下，公司才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的訴訟費用，以避免股東濫用代位訴訟制度。選項C錯誤，不當(dāng)選。

D選項考查股東代表訴訟的利益歸屬。雖然訴訟的原告是股東，但是實體法律關(guān)系上，法律效果應(yīng)歸屬于公司。根據(jù)《公司法司法解釋(四)》第25條，股東請求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。選項D正確，當(dāng)選。

5.

乙從甲的臥室中盜走5000元，后甲向公安機(jī)關(guān)謊報被盜10萬元，并以5000元指使丙為其作證，稱案發(fā)當(dāng)天丙將10萬元貨款交給甲。關(guān)于甲的行為，下列說法正確的是：______A.如認(rèn)為被害人也是證人，則甲成立偽證罪B.甲成立誣告陷害罪C.甲成立妨害作證罪D.對甲應(yīng)以誣告陷害罪和妨害作證罪數(shù)罪并罰正確答案：AC[考點]偽證罪、誣告陷害罪、妨害作證罪

[解析]本題意在考查考生對妨害司法罪一節(jié)中的偽證罪、誣告陷害罪以及妨害作證罪這三個重點罪名的掌握程度，考查的內(nèi)容非常細(xì)致。

選項分析：

偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。如果認(rèn)為被害人也是證人、被害人陳述也是證人證言，而將被盜5000元說成被盜10萬元顯然屬于“對案件有重要關(guān)系的情節(jié)作虛假證明”，因此，甲成立偽證罪。A項正確。

誣告陷害罪是指捏造事實，向公安、司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位作虛假告發(fā)，意圖使他人受刑事追究的行為。捏造事實，應(yīng)該是指捏造根本不存在的犯罪事實，即違背客觀事實，無中生有。對于較為輕微的犯罪事實，向司法機(jī)關(guān)指控有較重的犯罪事實，不屬于捏造事實。本例中的乙確實存在盜竊的客觀事實，被害人有意夸大盜竊的情節(jié)，實務(wù)中也不認(rèn)定其為誣告陷害罪。B、D項錯誤。

妨害作證罪是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證。甲以5000元為代價唆使丙為其作偽證，稱案發(fā)當(dāng)天丙將10萬元貨款交給甲，屬于以賄買方法指使他人作偽證。C項正確。

6.

甲組織了一個黑社會性質(zhì)組織“浩天幫”，組織中的骨干成員乙先后召集了多個失足女在其親戚丙經(jīng)營的賓館從事賣淫活動，丙為了賓館的生意，意欲通過乙組織的賣淫吸引客源。失足女丁明知自己患有艾滋病，仍在乙的唆使下從事賣淫活動。丙未從賣淫中獲利，乙將賣淫所得全數(shù)上繳幫里。對此，下列說法錯誤的是：______A.甲僅成立組織黑社會性質(zhì)組織罪B.對乙應(yīng)以組織賣淫罪和引誘賣淫罪數(shù)罪并罰C.由于丙沒有營利目的，不成立容留賣淫罪D.丁成立故意傷害罪正確答案：ABCD[考點]組織黑社會性質(zhì)組織罪；組織賣淫罪；引誘、容留、介紹賣淫罪；數(shù)罪并罰

[解析]命題者主要圍繞組織黑社會性質(zhì)組織及組織、引誘、容留賣淫罪等進(jìn)行考查?！蛾P(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》對上述問題作了相應(yīng)的規(guī)定。

選項分析：

甲組織黑社會性質(zhì)組織，屬于犯罪集團(tuán)的首要分子，而犯罪集團(tuán)的首要分子要對集團(tuán)的所有罪行負(fù)責(zé)，盡管甲非賣淫活動的組織者，但是骨干成員組織的賣淫活動將獲利全數(shù)上繳組織，意味著組織賣淫也在犯罪集團(tuán)的概括犯意內(nèi)，對甲應(yīng)以組織黑社會性質(zhì)組織罪和組織賣淫罪數(shù)罪并罰。A項錯誤，當(dāng)選。

《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，對被組織賣淫的人以外的其他人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行數(shù)罪并罰。乙屬于對被組織賣淫的人有引誘賣淫的，不應(yīng)數(shù)罪并罰。B項錯誤，當(dāng)選。

引誘、容留、介紹他人賣淫不以營利目的為要件，因此，丙即便沒有營利目的，也成立容留賣淫罪。C項錯誤，當(dāng)選。

《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照《刑法》第360條的規(guī)定，以傳播性病罪定罪，從重處罰。D項錯誤，當(dāng)選。

7.

某區(qū)交警支隊執(zhí)法人員以違章停車為由對趙某作出200元的行政處罰決定。趙某不服，申請行政復(fù)議無果后，向區(qū)法院提起行政訴訟。區(qū)法院適用簡易程序?qū)徖砹吮景?。對此，下列選項錯誤的是：______A.未經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)收到口頭開庭通知的，法院不得缺席判決B.法院審理本案之后應(yīng)當(dāng)庭宣判C.法院應(yīng)在立案之日起30日內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長的經(jīng)批準(zhǔn)可延長D.法院可以電子郵件的方式送達(dá)本案判決書正確答案：BCD[考點]行政訴訟簡易程序

[解析]本題考查簡易程序的操作規(guī)則。簡易程序是新《行政訴訟法》增加的審理案件適用的程序，最高法院對此作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，需要考生掌握上述細(xì)節(jié)性規(guī)定。本題考查以下知識：第一，簡易程序的送達(dá)、通知方式；第二，簡易程序的裁判方式；第三，適用簡易程序案件的審理期限。四個選項中，B選項具有一定迷惑性，D選項考查相對具體，考生一般不會注意，容易出現(xiàn)判斷錯誤。

選項分析：

最高法院《行訴法解釋》第103條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖淼男姓讣?，人民法院可以用口頭通知、電話、短信、傳真、電子郵件等簡便方式傳喚當(dāng)事人、通知證人、送達(dá)裁判文書以外的訴訟文書。以簡便方式送達(dá)的開庭通知，未經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)或者沒有其他證據(jù)證明當(dāng)事人已經(jīng)收到的，人民法院不得缺席判決?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，A選項的表述正確，不當(dāng)選。因判決書屬于重要的裁判文書，按前述規(guī)定不能采用簡便方式送達(dá)。D選項的表述錯誤，當(dāng)選。

《行政訴訟法》第83條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖淼男姓讣蓪徟袉T一人獨任審理，并應(yīng)當(dāng)在立案之日起四十五日內(nèi)審結(jié)?！睋?jù)此可知，C選項的表述錯誤，當(dāng)選。

除《行政訴訟法》第83條規(guī)定外，《行政訴訟法》第82條規(guī)定：“人民法院審理下列第一審行政案件，認(rèn)為事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：(一)被訴行政行為是依法當(dāng)場作出的；(二)案件涉及款額二千元以下的；(三)屬于政府信息公開案件的。除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序?！钡?4條規(guī)定：“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序?！鄙鲜鲆?guī)定并未規(guī)定適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判，B選項的說法錯誤，當(dāng)選。

8.

某市甲區(qū)崔某向乙區(qū)彭某借款200萬元，未約定合同履行地。崔某逾期未還欠款，彭某向乙區(qū)法院起訴，乙區(qū)法院受理后將案件移送被告住所地的甲區(qū)法院，甲區(qū)法院判決彭某勝訴。判決生效后，因崔某在丙區(qū)有一套商品房，遂向丙區(qū)法院申請執(zhí)行。在丙區(qū)法院執(zhí)行中，兩人達(dá)成和解協(xié)議，約定將該套商品房抵償欠彭某的230萬元借款本息。關(guān)于本案，下列說法錯誤的是：______A.乙區(qū)法院將案件移送甲區(qū)法院審理符合法律規(guī)定B.雙方達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，丙區(qū)法院審查后制發(fā)調(diào)解書C.彭某請求丙區(qū)法院依和解協(xié)議作出以物抵債裁定，法院不予準(zhǔn)許D.如房價大漲，崔某拒不履約，彭某可向甲區(qū)法院起訴要求崔某履行和解協(xié)議正確答案：ABD[考點]特殊地域管轄、移送管轄、調(diào)解的開始、執(zhí)行程序中的一般性制度(執(zhí)行和解)

[解析]2018年最高法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行和解規(guī)定》)在2021年正式納入考試大綱附錄法律法規(guī)的范圍，本題以上述規(guī)定為素材，結(jié)合借款合同的履行地確定、移送管轄的適用條件、法院調(diào)解的適用范圍等考點進(jìn)行命制本題采用發(fā)散式思維，從審判到執(zhí)行進(jìn)行全方位考查，考查面廣，難度頗高。本題的命題陷阱包括不履行執(zhí)行和解協(xié)議起訴的管轄法院、執(zhí)行中不得調(diào)解等，借款合同的履行地確定等知識對考生的法條記憶精確度要求較高?？忌_解題，除了掌握法律規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會結(jié)合具體案例進(jìn)行綜合運用的技巧。

選項分析：

本案屬于借款合同糾紛，雙方未約定合同履行地。根據(jù)《民訴解釋》第18條第2款規(guī)定，合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。本案中崔某拒不歸還欠款，接收貨幣一方應(yīng)為彭某。因此，本案的管轄法院應(yīng)為被告住所地的甲區(qū)法院和合同履行地的乙區(qū)法院。又根據(jù)《民訴解釋》第36條規(guī)定，兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。據(jù)此，乙區(qū)法院立案后又將案件移送甲區(qū)法院不符合規(guī)定。選項A錯誤，應(yīng)選。

《民事訴訟法》第237條第1款規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。據(jù)此，即便當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，原來的執(zhí)行根據(jù)仍然有效。如果根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議制作調(diào)解書，此時將會出現(xiàn)另一個執(zhí)行根據(jù)，法院在執(zhí)行中將無所適從。從另一個角度看，執(zhí)行程序的功能在于實現(xiàn)生效執(zhí)行根據(jù)的給付內(nèi)容，此時已不存在民事糾紛，而法院調(diào)解是一種糾紛解決方式，因此執(zhí)行程序不允許法院調(diào)解，法院當(dāng)然也不能在執(zhí)行過程中制作調(diào)解書。選項B錯誤，應(yīng)選。

《執(zhí)行和解規(guī)定》第6條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。據(jù)此，丙區(qū)法院不予準(zhǔn)許彭某請求作出以物抵債裁定符合法律規(guī)定，選項C不應(yīng)選。

《執(zhí)行和解規(guī)定》第9條規(guī)定，被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。據(jù)此，彭某有權(quán)就履行和解協(xié)議向丙區(qū)法院而非甲區(qū)法院起訴。選項D錯誤，應(yīng)選。

9.

關(guān)于考試作弊相關(guān)的行為性質(zhì)，下列說法正確的是：______A.章某在全國大學(xué)英語四六級考試中組織多人通過無線耳麥的方式實施作弊。章某成立組織考試作弊罪B.王某無意中獲取了某省高考的部分試題及答案，在何某的協(xié)助下準(zhǔn)備在考試時利用無線電向其購買答案的多名學(xué)生發(fā)送答案，考生在尚未開考時便被查獲。王某成立組織考試作弊罪(未遂)C.2021年5月，謝某利用工作便利獲取了某校2021年研究生入學(xué)考試的試題及答案，其偷偷復(fù)印后私下轉(zhuǎn)賣給多名考生。謝某成立非法出售、提供試題、答案罪D.曹某在參加高考前找到與其長相相似的親戚李某替其參加考試，考試過程中考官未發(fā)現(xiàn)有異常。曹某與李某二人成立代替考試罪的共同正犯正確答案：D[考點]組織考試作弊罪

[解析]本題意在考查考生對《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解程度。考生需要熟悉該司法解釋中幾條重要的規(guī)定，方能正確解答本題。

選項分析：

A項是重點干擾項。組織考試作弊罪指在法律規(guī)定的國家考試中組織作弊，以及為組織作弊提供作弊器材或者其他幫助的行為。成立本罪的前提是在“法律規(guī)定的國家考試”中組織作弊，全國大學(xué)英語四六級考試看著像是國家層面統(tǒng)一組織的考試，但實際上并沒有相關(guān)法律規(guī)定這一考試，與之相類似的還有護(hù)士職業(yè)資格考試，因此，章某不成立組織考試作弊罪。A項錯誤。

《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經(jīng)非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴(yán)重擾亂考試秩序情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪既遂。王某在獲取試題和答案后已經(jīng)開始組織作弊，即便考試尚未開始，也應(yīng)認(rèn)定為既遂。B項錯誤。

非法出售、提供試題、答案罪是指為實施考試作弊，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國家考試的試題、答案的行為。因此，在考試結(jié)束后才出售、提供試題、答案的，當(dāng)然不成立非法出售、提供試題、答案罪，即便試題、答案事后不予公布。C項錯誤。

代替考試罪，是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。因此，曹某與李某二人成立代替考試罪的共同正犯。D項正確。

10.

蔣某因新洋公司拖欠其工資，向K市G區(qū)法院起訴，蔣某獲得勝訴判決后，雙方均未上訴。因新洋公司拒不履行，蔣某申請強(qiáng)制執(zhí)行。此時，新洋公司發(fā)現(xiàn)已支付蔣某工資的“新證據(jù)”，遂向法院申請再審。在再審審查期間，K市檢察院以有“新證據(jù)”為由提出抗訴，法院裁定再審。關(guān)于本案，下列說法正確的是：______A.新洋公司應(yīng)向K市中院申請再審B.檢察院抗訴后，法院應(yīng)中止審查再審申請C.K市檢察院亦可發(fā)出檢察建議進(jìn)行監(jiān)督D.法院應(yīng)裁定中止對判決書的執(zhí)行正確答案：A[考點]抗訴和檢察建議的啟動、申請再審的條件、再審申請的審查程序、再審審理的特殊性

[解析]“抗訴與檢察建議的關(guān)系”是2021年考試大綱審判監(jiān)督程序基本要求的新增內(nèi)容本題以追索勞動報酬為切入點，對抗訴和檢察建議的程序差異、再審申請與檢察監(jiān)督權(quán)競合的處理以及裁定再審是否中止執(zhí)行等知識點進(jìn)行綜合考查。試題考查范圍廣，涉及法律依據(jù)多，難度較高。

選項分析：

《民事訴訟法》第206條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。據(jù)此，本案既非人數(shù)眾多，雙方也不都是公民，應(yīng)當(dāng)向上一級法院K市中級法院申請再審。選項A正確。

《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第17條規(guī)定，人民法院審查再審申請期間，人民檢察院對該案提出抗訴的，人民法院應(yīng)依照《民事訴訟法》第218條的規(guī)定裁定再審。申請再審人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍。又根據(jù)《民訴解釋》第400條第5項規(guī)定，再審申請審查期間，原審或者上一級人民法院已經(jīng)裁定再審的，裁定終結(jié)審查。據(jù)此，因檢察院抗訴必然會啟動再審程序，因此，法院應(yīng)終結(jié)對再審申請的審查，而非中止審查。選項B錯誤。

《民事訴訟法》第215條第2款規(guī)定，地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第207條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。據(jù)此，生效判決是由K市G區(qū)法院作出，應(yīng)由K市G區(qū)檢察院提出檢察建議，K市檢察院可以抗訴，但不能發(fā)出檢察建議進(jìn)行監(jiān)督。選項C錯誤。

《民事訴訟法》第213條規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執(zhí)行。據(jù)此，本案為追索勞動報酬案件，法院可以不中止對判決書的執(zhí)行。選項D錯誤。

11.

柳某駕車赴宴，該車由順通保險公司承保交強(qiáng)險，車況良好。因在宴會中飲酒，柳某遂在嗒嗒代駕公司的APP上呼叫代駕服務(wù)，平臺指定其員工殷某為柳某提供代駕服務(wù)。柳某上車后即酣然入夢，殷某在駕駛中因超速，造成行人陸某受傷。經(jīng)交警認(rèn)定，殷某負(fù)事故全部責(zé)任。因協(xié)商無果，陸某欲提起訴訟。關(guān)于本案的適格被告，下列選項正確的是：______A.嗒嗒代駕公司B.柳某C.殷某D.順通保險公司正確答案：AD[考點]原告和被告地位的確定、必要共同訴訟

[解析]本題以“酒后代駕”為素材，考查代駕人交通肇事中適格當(dāng)事人的確定適格當(dāng)事人雖為民事訴訟法考點，但其判斷必須借助于實體法律關(guān)系作為依據(jù)厘清各主體之間的法律關(guān)系，這是解答本題的關(guān)鍵。還應(yīng)將適格被告與形式被告嚴(yán)格區(qū)分，判斷適格被告，必須基于民事實體法中民事責(zé)任的應(yīng)然承擔(dān)主體來判斷。殷某是嗒嗒代駕公司的員工，雙方之間是勞動合同關(guān)系。一般認(rèn)為，車主與代駕公司之間成立的是委托合同、承攬合同或有償服務(wù)合同關(guān)系。

選項分析：

根據(jù)案情表述，交警認(rèn)定駕駛?cè)艘竽池?fù)事故的全部責(zé)任，殷某又與嗒嗒代駕公司之間存在勞動合同關(guān)系，其履行職務(wù)行為應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，選項A正確。選項C錯誤。

根據(jù)案情表述，該車車況良好，行駛途中柳某也無干擾駕駛的情形，因此，柳某作為車主，對事故發(fā)生不承擔(dān)責(zé)任。選項B錯誤。

《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款規(guī)定，人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)將承保交強(qiáng)險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經(jīng)在交強(qiáng)險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償且當(dāng)事人無異議的除外。據(jù)此，題干表述并未言及保險公司已經(jīng)賠償，因此應(yīng)將承保交強(qiáng)險的保險公司列為共同被告，選項D正確。

12.

融通股份公司系上市公司，定于2020年8月公開發(fā)行可轉(zhuǎn)債8000萬元，約定兩年后可按2:1的比例轉(zhuǎn)化為公司股份(通過收購股份方式)。公司發(fā)行公告中載明：公司2017年可分配利潤為400萬元，2018年可分配利潤為900萬元，2019年可分配利潤為-100萬元。對此，以下表述正確的是：______A.該公司本次發(fā)行的債券年利率不得高于5%B.該公司債券募集資金用于非生產(chǎn)性支出C.該公司注冊資本應(yīng)當(dāng)在4億元以上D.債券受托管理人在債券未能兌付時可以自己的名義起訴融通股份公司正確答案：ACD[考點]公司債券發(fā)行的基本條件、債券持有人會議、收購本公司股份

[解析]本題旨在考查公司債券發(fā)行中及發(fā)行后相關(guān)的證券法與公司法問題，涉及公司債券發(fā)行的基本條件、債券持有人會議及收購本公司股份等內(nèi)容題干中涉及的是上市公司的可轉(zhuǎn)債發(fā)行，其轉(zhuǎn)化的股份來自于公司回購的股份選項A涉及債券發(fā)行條件中的近三年平均可分配利潤足以支付一年的債券利息；選項B涉及債券發(fā)行募集資金用途的規(guī)制；選項C涉及公司收購股份的比例規(guī)制；選項D涉及債券持有人會議及債券受托管理人對債權(quán)持有人的保護(hù)本題考點綜合、跨度較大，具有一定的難度。

選項分析：

A選項考查的是公司債券發(fā)行的條件。根據(jù)《證券法》第15條規(guī)定，公開發(fā)行公司債券應(yīng)具備的條件之一為最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息。根據(jù)題設(shè)，該公司近三年的平均可分配利潤為400萬元，而發(fā)行債券面值8000萬元。因此，該債券一年的利息不能高于400萬元，也即利率不得高于5%。因此，A選項表述正確，當(dāng)選。

B選項考查的是公司債券募集資金的用途。2019年《證券法》修訂放寬了對債權(quán)募集資金用途的限制，但是依然規(guī)定不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。因此，B選項表述錯誤，不當(dāng)選。

C選項考查的是公司收購本公司股份制度?！豆痉ā返?42條規(guī)定，“將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券”，可以收購本公司股份，但公司合計持有的本公司股份數(shù)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之十。按照轉(zhuǎn)化條件，公司須有4000萬股的庫存股，因此，可以推斷該公司已發(fā)行股本應(yīng)為4億元以上。因此，C選項表述正確，當(dāng)選。

D選項考查的是債券持有人會議制度中的債券受托管理人代表訴訟。根據(jù)《證券法》第92條規(guī)定，債券發(fā)行人未能兌付本息的，債券受托管理人可以接受全部或部分債權(quán)持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起訴訟。因此，D選項表述正確，當(dāng)選。

13.

甲、乙、丙系大學(xué)同寢室室友，三人共同受贈一臺全新洗衣機(jī)(當(dāng)時市價為900元)。后甲欲搬出寢室，請求分割該洗衣機(jī)，乙、丙不同意。甲欲將其份額以250元的價格轉(zhuǎn)讓給隔壁寢室的丁，乙、丙主張以200元的價格購買。對此，下列說法正確的是：______A.甲、乙、丙共同共有該洗衣機(jī)B.甲、乙、丙等額共有該洗衣機(jī)C.甲欲搬出寢室，不屬于重大理由，因此不得請求分割D.乙、丙可以行使優(yōu)先購買權(quán)對抗丁正確答案：B[考點]共有

[解析]本題以洗衣機(jī)的共有事實為基礎(chǔ)，考查了共有制度中的多個知識點對于共有類型的判斷，考生需要注意共同共有以存在家庭關(guān)系等共同關(guān)系為前提。對于按份共有中共有物的分割，考生需要注意原則上任一共有人均有權(quán)隨時請求分割以結(jié)束共有關(guān)系。對于份額轉(zhuǎn)讓時其他按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)，考生需要注意優(yōu)先購買權(quán)行使的前提是“同等條件”。

選項分析：

選項A考查共有類型的推定?！睹穹ǖ洹返?08條規(guī)定：“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！睋?jù)此，共同共有以存在家庭關(guān)系等共同關(guān)系為前提。本題中，甲、乙、丙三人對洗衣機(jī)的歸屬未作約定，且三人不具有家庭關(guān)系等共同關(guān)系，應(yīng)視為按份共有。選項A錯誤。

選項B考查共有份額的確定。《民法典》第309條規(guī)定：“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有?！北绢}中，甲、乙、丙三人共同接受洗衣機(jī)贈與時，并不存在出資，三方對共有份額未作約定，因此應(yīng)推定按照等額共有該洗衣機(jī)。選項B正確。

選項C考查共有物的分割?！睹穹ǖ洹返?03條規(guī)定：“共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割造成其他共有人損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”據(jù)此，若沒有不得分割共有物的約定，按份共有人有權(quán)隨時請求分割。本題中，共有人甲、乙、丙之間并無禁止分割共有物的約定，甲作為共有人之一有權(quán)隨時請求分割。選項C錯誤。

選項D考查份額轉(zhuǎn)讓時其他按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)。《民法典》第305條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！薄睹穹ǖ湮餀?quán)編解釋一》第13條規(guī)定：“按份共有人之間轉(zhuǎn)讓共有份額，其他按份共有人主張依據(jù)民法典第三百零五條規(guī)定優(yōu)先購買的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外?！睋?jù)此，共有人對外轉(zhuǎn)讓共有份額時，其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。本題中，甲、丁之間的交易價格是250元，而乙、丙的出價是200元，并非屬于同等條件，因此乙、丙不能以200元的價格主張優(yōu)先購買權(quán)來對抗丁。選項D錯誤。

14.

吳青從小峰處購得一幅價值60萬元的畫，已支付30萬元，并答應(yīng)將該畫借給小峰用3天，待取畫時再付清余款。為此，吳青向好友老蔡借款30萬元，并以該畫作為抵押，老蔡也見過此畫，于是表示同意，但未辦理抵押登記。之后，吳青又將該畫以70萬元價格賣給不知情的張潔，并當(dāng)即錢貨兩清。對此，下列說法正確的是：______A.吳青將該畫設(shè)立抵押，構(gòu)成無權(quán)處分B.抵押合同有效，但因抵押物未登記，故抵押權(quán)不成立C.抵押合同有效，抵押權(quán)已成立D.老蔡不能向張潔主張抵押權(quán)正確答案：CD[考點]物權(quán)的變動、抵押權(quán)的設(shè)立

[解析]本題主要考查動產(chǎn)所有權(quán)變動以及動產(chǎn)抵押權(quán)，難度不大。解答本題需要注意交付的不同類型及其判斷。此外，動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立并不要求登記，但是未登記不能對抗善意第三人。

選項分析：

選項A考查動產(chǎn)交付。吳青將該畫設(shè)立抵押是否為無權(quán)處分取決于其是否已經(jīng)成為畫的所有權(quán)人，這又取決于畫是否已經(jīng)交付。《民法典》第228條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力?！痹摋l是關(guān)于占有改定的規(guī)定。本題中，吳青已通過占有改定方式取得該畫的所有權(quán)，再以該畫抵押顯然是有權(quán)處分。選項A錯誤。

選項BC考查動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立?！睹穹ǖ洹返?03條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睋?jù)此，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，登記不是抵押權(quán)設(shè)立的前提。選項B錯誤，選項C正確。

選項D考查動產(chǎn)抵押權(quán)登記的效力。依據(jù)《民法典》第403條，動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記時，不能對抗善意第三人。就“善意第三人”的范圍，《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：(一)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，受讓人占有抵押財產(chǎn)后，抵押權(quán)人向受讓人請求行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外；(二)抵押人將抵押財產(chǎn)出租給他人并移轉(zhuǎn)占有，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的，租賃關(guān)系不受影響，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外；(三)抵押人的其他債權(quán)人向人民法院申請保全或者執(zhí)行抵押財產(chǎn)，人民法院已經(jīng)作出財產(chǎn)保全裁定或者采取執(zhí)行措施，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?四)抵押人破產(chǎn)，抵押權(quán)人主張對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?！睋?jù)此可知，動產(chǎn)抵押權(quán)未登記不能對抗的“善意第三人”包括已經(jīng)取得占有的善意買受人。本題中，吳青將該畫以70萬元價格賣給不知情的張潔，且已經(jīng)交付(“當(dāng)即錢貨兩清”)，因此張潔構(gòu)成《民法典》第403條意義上的善意第三人。抵押權(quán)消滅，老蔡不能向張潔主張抵押權(quán)。選項D正確。

15.

樓某對姜某享有80萬元到期債權(quán)，姜某無力清償，遂將其一套商品房以30萬元賣給程某，因房價明顯低于市場價格，樓某遂提起撤銷權(quán)訴訟，將程某列為無獨立請求權(quán)第三人。關(guān)于本案，下列說法正確的是：______A.法院可以依法通知程某參加訴訟B.法院組織調(diào)解，應(yīng)當(dāng)經(jīng)程某同意C.程某無權(quán)提出管轄權(quán)異議D.程某經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)延期審理正確答案：AC[考點]無獨立請求權(quán)第三人(無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位)

[解析]第三人制度是本學(xué)科的高頻考點本題以撤銷權(quán)訴訟為主線，對無獨立請求權(quán)第三人的相關(guān)訴訟權(quán)利進(jìn)行綜合考查。題目考點單一，各選項均有明確的解題依據(jù)，雖考查范圍廣，但整體難度不高。

選項分析：

題干明確指出，在撤銷權(quán)訴訟中受讓人程某是無獨立請求權(quán)第三人。根據(jù)《民訴解釋》第81條規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。因此，選項A正確。

《民訴解釋》第150條規(guī)定，人民法院調(diào)解民事案件，需由無獨立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其同意。該第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時裁判。據(jù)此，如果需要程某承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其同意；如果不需要程某承擔(dān)責(zé)任，則無需其同意。選項B錯誤。

《民訴解釋》第82條規(guī)定，在一審訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的，有權(quán)提起上訴。因此，選項C正確。

《民訴解釋》第240條規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。因此，程某未到庭，無需延期審理。選項D錯誤。

16.

甲公司將自有商鋪抵押給丙銀行，用以擔(dān)保其對丙銀行的200萬元貸款，當(dāng)日辦理了抵押權(quán)登記。甲公司未經(jīng)丙銀行同意，將商鋪轉(zhuǎn)讓給乙并交付(尚未辦理過戶登記)，乙支付給甲180萬元的價款。債務(wù)到期后，丙銀行經(jīng)多次索債無果后，對商鋪主張抵押權(quán)。據(jù)此，下列說法正確的是：______A.甲公司與乙之間的商鋪買賣合同無效B.因甲公司抵押物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，丙銀行不能對商鋪主張抵押權(quán)C.乙可以代替甲公司清償丙銀行的貸款本息而消除商鋪的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)D.丙銀行可以主張甲就該180萬元償還自己的欠款正確答案：C[考點]抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、第三人代為履行

[解析]抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是擔(dān)保物權(quán)制度中的難點，需要區(qū)分不同情形(動產(chǎn)抵押/不動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)已登記/未登記)適用不同的規(guī)則。本題集中考查了抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題，并順帶考查了第三人代為履行規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?06條在2007年《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則作出了調(diào)整，允許抵押財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓?？忌忸}時需要對《民法典》第406條有較為清晰的認(rèn)識。《民法典》第524條第三人代為履行規(guī)則也是《民法典》的新增規(guī)則，第三人代為履行需要具備一定的前提，即“對履行該債務(wù)具有合法利益”。

選項分析：

選項ABD考查抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。《民法典》第406條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！睋?jù)此可知，《民法典》允許抵押人在抵押權(quán)存續(xù)期間自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。因此，本題中，甲公司向乙轉(zhuǎn)讓商鋪的商鋪買賣合同是合法有效的。選項A錯誤。丙銀行的商鋪抵押權(quán)已經(jīng)于登記時設(shè)立，商鋪的買賣對丙銀行的抵押權(quán)不產(chǎn)生影響，因此，丙銀行仍可對商鋪主張抵押權(quán)。選項B錯誤?！睹穹ǖ洹返?06條第2款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！睋?jù)此，并無事實表明商鋪的轉(zhuǎn)讓可能損害丙銀行的抵押權(quán)，因此，債權(quán)人丙銀行不得直接主張甲就該180萬元償還自己的欠款。選項D錯誤。

選項C考查代為履行權(quán)?！睹穹ǖ洹返?24條第1款規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外?！睋?jù)此，買受人乙對甲、丙之間的債務(wù)履行有合法利益，有權(quán)向丙銀行代為履行，以消除丙銀行的商鋪抵押權(quán)。選項C正確。

17.

公職人員李某性侵幼女一案，經(jīng)媒體報道后引發(fā)社會廣泛關(guān)注。因影響惡劣，沒有律師愿意接受李某委托。關(guān)于本案的后續(xù)處理，下列做法違反法律和職業(yè)道德要求的是：______A.經(jīng)李某申請，法律援助機(jī)構(gòu)未審查其經(jīng)濟(jì)狀況即指派范律師提供援助B.范律師在庭審時以“不為壞人服務(wù)”為由拒絕提供辯護(hù)C.面對李某的百般狡辯，極富正義感的顧檢察官怒斥其是“披著人皮的豺狼”D.審判長劉某以免受輿論影響為由，在辦案過程中謝絕一切媒體采訪正確答案：BC[考點]法律援助的形式和范圍、法官職業(yè)道德的主要內(nèi)容、檢察官職業(yè)道德的主要內(nèi)容、律師與委托人或當(dāng)事人的關(guān)系規(guī)范

[解析]本題以司法實踐中真實案例為素材，對法律援助的條件以及法官、檢察官、律師行為是否符合職業(yè)道德要求進(jìn)行綜合考查。四個選項涉及四個考點，且均為本學(xué)科的高頻考點，甚至達(dá)到每年必考的程度。本題采用否定式設(shè)問形式，進(jìn)一步增加了試題難度，考生解答本題，除了要牢記相關(guān)法律規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會每一類法律職業(yè)道德的基本精神，唯有如此，才可排除干擾準(zhǔn)確答題，

選項分析：

《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第2條第2款第4項規(guī)定，案件具有重大社會影響，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，可以申請法律援助。此時，法律援助機(jī)構(gòu)無須審查犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況。據(jù)此，因本案社會關(guān)注度高，李某申請法律援助，無需審查其經(jīng)濟(jì)狀況。A項做法符合規(guī)定，不當(dāng)選。

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第42條規(guī)定，律師接受委托后，無正當(dāng)理由不得拒絕辯護(hù)或者代理或以其他方式終止委托。委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)告知委托人并要求其整改，有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理或以其他方式終止委托，并有權(quán)就已經(jīng)履行事務(wù)取得律師費。據(jù)此，范律師拒絕辯護(hù)的理由不符合上述規(guī)定，B項當(dāng)選。

檢察官應(yīng)運用證據(jù)和法律反駁被告人的辯解意見，但不能對被告人進(jìn)行人身攻擊，這是維護(hù)檢察官職業(yè)形象和檢察權(quán)公信力的基本要求。顧檢察官在法庭上怒罵被告人，其行為違反了“忠誠”的檢察官職業(yè)道德。C項當(dāng)選。

《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第12條規(guī)定，認(rèn)真貫徹司法公開原則，尊重人民群眾的知情權(quán)，自覺接受法律監(jiān)督和社會監(jiān)督，同時避免司法審判受到外界的不當(dāng)影響。據(jù)此，審判長劉某的行為符合上述規(guī)定，D項不當(dāng)選。

18.

甲與乙辦理結(jié)婚登記后，甲的父母出資200萬元，乙的父母出資100萬元，購買了一套房，作為甲、乙的結(jié)婚用房，兩家共同商定將房子登記在乙名下。后甲、乙性格不合經(jīng)常吵架，決定離婚。離婚時房屋已經(jīng)升值至500萬元。關(guān)于房屋及自然增值的歸屬，下列說法正確的是：______A.房屋歸乙單獨所有B.房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)C.房屋的自然增值屬于乙單獨所有D.房屋的自然增值屬于夫妻共同財產(chǎn)正確答案：BD[考點]夫妻共同財產(chǎn)

[解析]本題考查的知識點較為單一，即夫妻共同財產(chǎn)，并且是對《民法典婚姻家庭編解釋一》第29條的簡單考查，只要考生熟悉該條，本題即可輕松應(yīng)對。需要注意的是，婚后雙方父母共同出資購買的房屋，登記在一人名下這一事實本身并不構(gòu)成《民法典婚姻家庭編解釋一》第29條第2款中的約定。

選項分析：

《民法典婚姻家庭編解釋一》第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，依照約定處理；沒有約定或者約定不明確的，按照民法典第一千零六十二條第一款第四項規(guī)定的原則處理?！薄睹穹ǖ洹返?062條第1款規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，為夫妻的共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金、勞務(wù)報酬；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益；(三)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(四)繼承或者受贈的財產(chǎn)，但是本法第一千零六十三條第三項規(guī)定的除外；(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)?！睋?jù)此，房屋系甲、乙婚后雙方父母出資購買，但并無對該房屋的歸屬約定，因此，該房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)。既然房屋是夫妻共同財產(chǎn)，那么房屋的自然增值也應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。選項AC錯誤，選項BD正確。

19.

關(guān)于當(dāng)事人的上訴，下列法院不應(yīng)受理的情形是：______A.孫某因買賣糾紛起訴周某，勝訴后申請法院執(zhí)行，周某對法院扣押其生活必需品提出異議被駁回。周某提起上訴B.戴某因賈某拖欠借款2000元起訴，法院適用小額訴訟程序?qū)徖?。審理中法院發(fā)現(xiàn)戴某并非適格原告，遂裁定駁回起訴。戴某提起上訴C.張某因支票遺失向法院申請公示催告，公告期間利害關(guān)系人吳某申報權(quán)利被駁回。吳某提起上訴D.羅某訴請法院認(rèn)定與馮某婚姻無效，法院審查發(fā)現(xiàn)二人屬重婚，遂判決二人婚姻無效。馮某提起上訴正確答案：ABC[考點]上訴的提起(提起上訴的條件)

[解析]本題采用“聲東擊西”之計，以是否允許上訴為主線，采用“一拖四”案例形式，實則對執(zhí)行行為異議、小額訴訟程序駁回起訴裁定的效力、公示催告案件申報權(quán)利以及確認(rèn)婚姻無效的程序進(jìn)行綜合考查。四個選項涉及四個考點，考查范圍廣，知識點分布于婚姻和民事訴訟法中的小額訴訟程序、公示催告程序以及執(zhí)行程序?？忌獯鸨绢}，應(yīng)先通過閱讀選項案例判斷具體考點，再根據(jù)掌握的知識對能否上訴作出準(zhǔn)確選擇。

選項分析：

周某對法院扣押其生活必需品提出異議，這屬于執(zhí)行行為異議。《民事訴訟法》第232條規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。據(jù)此，執(zhí)行行為異議只能向上一級法院申請復(fù)議救濟(jì)：不能上訴。周某上訴后法院不應(yīng)受理，選項A應(yīng)選。

《民訴解釋》第277條規(guī)定，人民法院受理小額訴訟案件后，發(fā)現(xiàn)起訴不符合《民事訴訟法》第122條規(guī)定的起訴條件的，裁定駁回起訴。裁定一經(jīng)作出即生效。據(jù)此，戴某提起上訴法院不應(yīng)受理，選項B應(yīng)選。

《民訴解釋》第449條規(guī)定，利害關(guān)系人申報權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間查看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報。據(jù)此，利害關(guān)系人的權(quán)利申報被駁回后，并未規(guī)定救濟(jì)方式。吳某上訴，法院不應(yīng)受理，選項C應(yīng)選。

《民法典婚姻家庭編解釋一》第11條已將原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第9條關(guān)于婚姻效力的判決一審終審的規(guī)定刪除。據(jù)此，有關(guān)婚姻效力的判決可以上訴救濟(jì)，對于馮某的上訴，法院應(yīng)予受理，選項D不應(yīng)選。

20.

下列情形中，甲成立防衛(wèi)過當(dāng)情形的是：______A.16歲的學(xué)生甲在校門口拿著20元錢準(zhǔn)備買東西，程某勒索甲，讓其交出20元，甲掏出隨身攜帶的匕首將程某刺成重傷B.甲與劉某發(fā)生沖突，劉某從車中取出一把砍刀，連續(xù)用刀擊打甲，不料砍刀甩脫，甲撿起砍刀并在爭奪中捅刺劉某，刺砍過程持續(xù)7秒。劉某受傷后跑向自己的轎車，甲繼續(xù)追砍兩刀均未砍中C.丁某持刀搶劫甲，甲從路邊水果攤處拿起一把水果刀朝丁某連砍數(shù)刀。在丁某倒地喪失反抗能力后，甲仍然砍了兩刀，后丁某死亡。現(xiàn)無法查明死亡結(jié)果是否為丁某倒地后的兩刀造成D.朱某非法侵入甲的住宅并扇了甲數(shù)耳光，甲持刀將朱某砍成重傷正確答案：AD[考點]正當(dāng)防衛(wèi)

[解析]命題者主要考查考生對于《刑法》第20條“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦斫?。從整體上看，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定既要考慮手段限度，也要考慮結(jié)果限度：防衛(wèi)手段雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上沒有造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖然客觀上造成重大損害但防衛(wèi)手段并沒有明顯超過必要限度，都不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

選項分析：

在不法侵害極為輕微的場合，防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害極為重大的情況下，顯然屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”，成立防衛(wèi)過當(dāng)。按照題干的表述，程某并非持刀以威脅生命的方式劫取20元錢，甲持刀將程某刺傷，既超過了手段限度，也超過了結(jié)果限度，成立防衛(wèi)過當(dāng)。A項當(dāng)選。

在劉某持刀威脅甲時，甲的生命健康安全面臨著嚴(yán)重的、追在眉睫的危險，其撿起刀捅刺劉某屬于防衛(wèi)行為，手段與結(jié)果限度均未過限。需要注意的是，在劉某跑的過程中甲繼續(xù)追砍，由于追砍的兩刀均未砍中，沒有造成值得刑法否定評價的結(jié)果，不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。B項不當(dāng)選。

首先，丁某持刀搶劫，甲持刀反擊顯然屬于防衛(wèi)行為，并且如果是在滿足防衛(wèi)時點的條件下造成丁某死亡，甲毫無疑問成立正當(dāng)防衛(wèi)。其次，丁某倒地后甲仍然砍殺兩刀，這兩刀是超過防衛(wèi)時間限度的侵害行為。不過，由于無法查清死亡結(jié)果究竟是丁某倒地前的防衛(wèi)行為造成還是倒地后超過防衛(wèi)時間限度條件的兩刀造成，事實存疑必須作有利于被告的推定，即認(rèn)定死亡結(jié)果是倒地前的行為造成，因而甲成立正當(dāng)防衛(wèi)，而非防衛(wèi)過當(dāng)。C項不當(dāng)選。

朱某非法侵入住宅并存在輕微的人身傷害行為，甲可以進(jìn)行防衛(wèi)。但是，朱某并未對甲的生命健康造成嚴(yán)重的威脅，甲持刀砍殺，無論是手段限度還是結(jié)果限度，都屬過限。因此，甲成立防衛(wèi)過當(dāng)。D項當(dāng)選。

21.

慶源公司的債權(quán)人甲以該公司資不抵債為由，向法院提出破產(chǎn)申請。同時，甲經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)慶源公司的股東林旭認(rèn)繳50萬元，實繳10萬元；慶源公司與貝利公司簽訂的買賣合同尚未履行完畢。對此，下列說法正確的是：______A.慶源公司不得繼續(xù)營業(yè)B.如破產(chǎn)申請受理后買賣合同繼續(xù)履行，貝利公司可以請求慶源公司提供擔(dān)保C.股東林旭應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任D.法院受理破產(chǎn)申請后，關(guān)于公司的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止，財產(chǎn)保全措施應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持正確答案：B[考點]破產(chǎn)程序的效力、股東瑕疵出資的責(zé)任

[解析]本題旨在考查破產(chǎn)程序的效力及股東責(zé)任的相關(guān)知識點。需要注意的是，進(jìn)入破產(chǎn)程序后、宣告破產(chǎn)前，公司的行為能力受到限制，而非完全喪失行為能力；未履行出資義務(wù)的股東不因公司破產(chǎn)而喪失有限責(zé)任制度的保護(hù)；在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，不得進(jìn)行個別清償，以司法程序的方式也不行。

選項分析：

A選項考查破產(chǎn)債務(wù)人營業(yè)的能力。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條，法院受理破產(chǎn)的同時指定破產(chǎn)管理人；根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條第1款第5項，破產(chǎn)管理人在第一次債權(quán)人會議前可以決定是否繼續(xù)經(jīng)營；根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條第1款第5項，債權(quán)人會議也可以決定是否繼續(xù)經(jīng)營。故進(jìn)入破產(chǎn)程序后公司還可以繼續(xù)營業(yè)。選項A錯誤，不當(dāng)選。

B選項考查破產(chǎn)債務(wù)人合同的履行。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第2款，合同相對方有權(quán)要求破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保，否則視為解除合同。公司進(jìn)入破產(chǎn)程序?qū)儆诳赡軉适男袀鶆?wù)能力的情形，若未提供擔(dān)保，則合同相對方有合同解除權(quán)。選項B正確，當(dāng)選。

C選項考查股東補(bǔ)足出資的義務(wù)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條及《公司法司法解釋(二)》第22條第2款，未完全履行出資義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足出資，而非對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。選項C錯誤，不當(dāng)選。

D選項考查破產(chǎn)程序的效力。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條，關(guān)于破產(chǎn)債務(wù)人的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止，否則構(gòu)成對債權(quán)的個別清償；財產(chǎn)保全措施應(yīng)當(dāng)解除，而不是繼續(xù)維持，否則保全措施會阻礙破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。選項D錯誤，不當(dāng)選。

22.

甲、乙、丙、丁為某普通合伙企業(yè)的合伙人。2018年3月，該合伙企業(yè)向銀行借款10萬元，6個月后到期。2018年5月，甲經(jīng)其他合伙人一致同意將其份額轉(zhuǎn)讓給戊，各合伙人在合伙協(xié)議中明確約定戊對加入前合伙企業(yè)的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。2018年7月，乙和丙在出差途中遭遇車禍，乙因搶救無效死亡，丙因此變成植物人。2018年9月，銀行請求該合伙企業(yè)清償?shù)狡趥鶆?wù)。對此，下列說法錯誤的是：______A.由于甲退伙時該債務(wù)尚未到期，故甲對該合伙企業(yè)未清償?shù)你y行債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任B.由于合伙協(xié)議中明確約定戊不承擔(dān)入伙前企業(yè)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，故戊對該合伙企業(yè)未清償?shù)你y行債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任C.乙的配偶自乙死亡之日起取得合伙人資格D.丙自被認(rèn)定為植物人時轉(zhuǎn)為有限合伙人正確答案：ABCD[考點]普通合伙企業(yè)入伙、退伙和繼承

[解析]本題旨在考查普通合伙企業(yè)入伙、退伙和繼承的相關(guān)知識點。普通合伙企業(yè)由于具有高度人合性，對合伙人的變化要求嚴(yán)格，需要經(jīng)其他合伙人的一致同意，B選項具有迷惑性，考生應(yīng)當(dāng)區(qū)分合伙協(xié)議的對內(nèi)和對外效力，由于合伙協(xié)議是各合伙人內(nèi)部達(dá)成的協(xié)議，不具有對外對抗債權(quán)人的效力。

選項分析：

A選項考查普通合伙人的退伙效力?！逗匣锲髽I(yè)法》第53條規(guī)定：“退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！庇捎谠摵匣锲髽I(yè)負(fù)擔(dān)的銀行債務(wù)發(fā)生在甲退伙之前，故甲對該銀行債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。A選項錯誤，當(dāng)選。

B選項考查普通合伙人的入伙后果?！逗匣锲髽I(yè)法》第44條第2款規(guī)定：“新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！焙匣飬f(xié)議對各合伙人具有約束力，不具有對抗債權(quán)人的效力，故即使合伙協(xié)議約定戊對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，銀行仍能請求戊清償債務(wù)，戊在清償后可以向其他合伙人追償。B選項錯誤，當(dāng)選。

C選項考查普通合伙人的身份繼承。《合伙企業(yè)法》第50條第1款規(guī)定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格?！庇捎谄胀ê匣锲髽I(yè)具有高度人合性，乙的配偶需要按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，才能取得普通合伙人的資格，并不會因為乙死亡當(dāng)然取得普通合伙人的資格。選項C錯誤，當(dāng)選。

D選項考查合伙人的身份轉(zhuǎn)換?！逗匣锲髽I(yè)法》第48條第2款規(guī)定：“合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”丙因車禍變成植物人，為非完全民事行為能力人，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他合伙人的表決來決定丙是否轉(zhuǎn)為有限合伙人。選項D錯誤，當(dāng)選。

23.

蔡某等人以未能償還到期借款等為由，將王某訴至法院，并申請訴前財產(chǎn)保全。法院判令王某返還債權(quán)人本息等并裁定查封、凍結(jié)王某4000萬元。后王某假借開辦公司，請孫某墊資4000萬元用于公司登記，并將此信息披露給蔡某等人。數(shù)日后，孫某將4000萬元如數(shù)轉(zhuǎn)入王某賬戶，王某立即應(yīng)蔡某等人的請求，申請法院凍結(jié)了4000萬元。孫某得知后立即報案。關(guān)于王某的行為性質(zhì)，下列說法錯誤的是：______A.未以捏造的事實提起民事訴訟，不成立虛假訴訟罪B.成立詐騙罪未遂C.成立虛假訴訟罪和詐騙罪的牽連犯D.成立虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競合犯正確答案：AC[考點]虛假訴訟罪、詐騙罪、想象競合犯、牽連犯、間接正犯

[解析]本題意在考查考生對于虛假訴訟罪和詐騙罪相關(guān)問題的理解，命題者同時結(jié)合考查了刑法總則中的間接正犯、牽連犯、想象競合犯的知識點?？忌绻皇煜ぬ摷僭V訟罪的犯罪構(gòu)成以及2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，非常容易做錯本題。

選項分析：

虛假訴訟罪，是指以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為。本罪主體包含了自然人和單位。關(guān)于什么是“以捏造的事實提起民事訴訟”，《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》作了明確規(guī)定。其第1條第3款規(guī)定，向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請參與執(zhí)行財產(chǎn)分配的，屬于《刑法》第307條之一第1款規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟”。在本例中，看似王某本人沒有親手以捏造的事實提起民事訴訟和民事執(zhí)行，其實他是利用了債權(quán)人蔡某和法院的民事執(zhí)行進(jìn)行虛假的財產(chǎn)執(zhí)行，當(dāng)然妨害了司法秩序，也侵害了孫某的財產(chǎn)權(quán)利，即可以認(rèn)定王某是虛假訴訟罪的間接正犯。A項錯誤，當(dāng)選。

王某明知自己完全處于資不抵債的狀態(tài)，其主觀就是意欲騙取孫某的4000萬元用于抵償自己的欠款，成立詐騙罪。同時，按照我國刑法理論的通說，詐騙罪的規(guī)范要件包含了實施欺騙行為→相對人陷入認(rèn)識錯誤→基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)→行為人獲得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失，由于王某尚未獲得4000萬元便案發(fā)，因此成立詐騙罪未遂。B項正確，不當(dāng)選。

所謂牽連犯，是指實施某種犯罪，其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形。成立牽連犯的情形基本都是數(shù)個行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，理論上基本都應(yīng)當(dāng)成立實質(zhì)上的數(shù)罪，理當(dāng)數(shù)罪并罰，但通過牽連犯的概念僅被論以一罪。而王某的虛假訴訟行為本身就是詐騙行為，并不存在兩個行為，因此理論上不成立牽連犯。C項錯誤，當(dāng)選。

由于王某利用自己的認(rèn)識優(yōu)勢進(jìn)行虛假財產(chǎn)執(zhí)行，觸犯虛假訴訟罪的同時成立詐騙罪，屬于典型的一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。D項正確，不當(dāng)選。

24.

付某對古董頗有研究，苦于資金不足，遂和土豪朋友馮某協(xié)商共同進(jìn)行古董投資。付某趁馮某外出旅游之機(jī)，將共同購買的某明代古畫擅自賣給樊某。樊某全額付款后，付某拒不交付古畫。樊某起訴后，法院判令付某交付古畫，付某不服提起上訴。本案二審時，馮某方才知曉上述情況，其不同意付某賣畫，遂申請參加訴訟。關(guān)于本案，下列說法正確的是：______A.若準(zhǔn)許馮某參加二審程序，只能以調(diào)解方式結(jié)案B.可依自愿先行調(diào)解，調(diào)解不成，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審C.可依自愿先行調(diào)解，調(diào)解不成，應(yīng)告知馮某另行起訴D.經(jīng)馮某申請，二審法院可審理后一并作出判決正確答案：AB[考點]上訴案件的調(diào)解、有獨立請求權(quán)第三人

[解析]本題采用“連環(huán)計”，將有獨立請求權(quán)第三人的識別以及二審中調(diào)解的適用予以結(jié)合命題，本題的兩個考點均為本學(xué)科高頻考點，在法考復(fù)習(xí)時應(yīng)重點把握。考生欲正確解題，應(yīng)當(dāng)首先通過案例表述，準(zhǔn)確判斷馮某的訴訟地位，不然判斷出錯必然會謬以千里。因馮某不同意付某賣畫，其對本訴的訴訟標(biāo)的主張獨立的請求權(quán)，應(yīng)為有獨立請求權(quán)第三人。其次結(jié)合《民訴解釋》的規(guī)定，對有獨立請求權(quán)第三人參加二審程序的處理方式作出判斷。本題B和C選項互斥，互斥解題技巧可小試牛刀。

選項分析：

《民訴解釋》第81條第2款規(guī)定，第一審程序中未參加訴訟的第三人，申請參加第二審程序的，人民法院可以準(zhǔn)許。據(jù)此，有獨立請求權(quán)第三人馮某申請參加第二審程序，法院可以準(zhǔn)許，但為了維護(hù)馮某的審級利益，其直接參加二審程序只能以調(diào)解的方式結(jié)案，不能直接作出判決。選項A正確。

《民訴解釋》第325條規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。據(jù)此，馮某是有獨立請求權(quán)第三人，其未參加第一審程序，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則予以調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。選項B正確，選項C錯誤。

根據(jù)《民訴解釋》第326條第2款、第327條第2款的規(guī)定，雙方當(dāng)事人同意，二審法院可以一并作出裁判，僅適用于原告增加訴訟請求、被告反訴以及一審判決不準(zhǔn)離婚而二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚等情形。因此，本案中，即便馮某申請，也不得在二審中一并作出判決。選項D錯誤。

25.

某市甲區(qū)的商某購買乙區(qū)的佟某位于丙區(qū)的商品房一套，雙方未約定合同履行地。商某全額付款后，佟某拒絕交房。商某訴至丙區(qū)法院要求佟某交房，并賠償損失。丙區(qū)法院受理后，以不適用專屬管轄為由將案件移送乙區(qū)法院。乙區(qū)法院判決商某勝訴，佟某不服提起上訴。在二審中，佟某和商某達(dá)成和解，隨后佟某請求撤回上訴，商某請求撤回起訴。關(guān)于本案，下列表述錯誤的是：______A.丙區(qū)法院將案件移送乙區(qū)法院審理符合法律規(guī)定B.對佟某和商某的撤訴請求，法院應(yīng)予審查C.佟某請求撤回上訴，無須征得商某同意D.商某請求撤回起訴，無須征得佟某同意正確答案：AD[考點]特殊地域管轄、移送管轄、上訴的撤回

[解析]二審撤回起訴是2015年《民訴解釋》新增制度，以往真題雖有涉及，但基本限于對是否了解該制度的考查。本題則對二審撤回起訴和撤回上訴的適用程序予以細(xì)致考查，還附帶涉及合同履行地的確定、禁止移送管轄的情形等知識點。題目雖考查面廣，但均有明確的法律依據(jù)，難度不高。復(fù)習(xí)中建議將二審撤回起訴和撤回上訴從適用情形、法律后果等方面對比掌握。

選項分析：

本案屬于普通房屋買賣合同糾紛，不適用專屬管轄制度，應(yīng)根據(jù)特殊地域管轄確定管轄法院?！睹袷略V訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。又因雙方未約定合同履行地，根據(jù)《民訴解釋》第18條第2款的規(guī)定，合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地。據(jù)此，本案的管轄法院是被告住所地的乙區(qū)以及作為合同履行地的丙區(qū)。又根據(jù)《民訴解釋》第36條的規(guī)定，兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。據(jù)此，丙區(qū)法院立案后又將案件移送乙區(qū)法院不符合規(guī)定。選項A錯誤，當(dāng)選。

《民訴解釋》第335條規(guī)定，在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或者當(dāng)事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。同時，該解釋第336條第1款規(guī)定，在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判。據(jù)此，無論是二審中撤回起訴還是撤回上訴，均應(yīng)由法院對是否存在損害“三個利益”的情形予以審查，選項B正確，不當(dāng)選。二審中撤回上訴，無須征得被上訴人同意，選項C正確，不當(dāng)選。二審中撤回起訴，則必須經(jīng)其他當(dāng)事人同意，選項D錯誤，當(dāng)選。

26.

公平正義是社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是我們黨治國理政的不懈追求。法律是公平正義的準(zhǔn)繩，但法律又不只是寫在紙上的公平正義，要把紙面上的法律變?yōu)楝F(xiàn)實生活中活的法律，司法起著關(guān)鍵作用。下列能夠體現(xiàn)公正司法的做法有：______A.某市推進(jìn)審判工作“進(jìn)農(nóng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)學(xué)?！焙驼髟兣月犕徆翊韺Π讣门泄ぷ鞯囊庖娊ㄗh工作B.某市在掃黑除惡專項行動中，召開公安局、檢察院、法院聯(lián)席會議，對黑惡勢力嫌疑人的定罪量刑進(jìn)行商討C.某市法院積極探索破產(chǎn)案件繁簡分流機(jī)制，打造簡易破產(chǎn)案件審理快車道，營造良好的營商環(huán)境D.在一起尋釁滋事故意毆打女性案件中，因犯罪嫌疑人手段極其殘忍、性質(zhì)極其惡劣，主審法官駁回了犯罪嫌疑人的陳述請求正確答案：AC[考點]推進(jìn)公正司法、司法體制改革、司法權(quán)利保障

[解析]公正司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。習(xí)近平總書記指出：“所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰?！备骷壦痉C(jī)關(guān)要緊緊圍繞努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義這個要求和目標(biāo)改進(jìn)工作，堅持做到嚴(yán)格司法、規(guī)范司法，司法改革和制度建設(shè)的一個重要內(nèi)容是完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督。本題圍繞司法制度改革和裁判實踐中如何體現(xiàn)公平正義要求這個領(lǐng)域進(jìn)行命題，著重考查考生是否能夠?qū)⒐秸x的一般要求與具體司法實踐中的制度要求相關(guān)聯(lián)。考生應(yīng)把握住公平正義體現(xiàn)為法官以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩這個核心要求，發(fā)現(xiàn)具體制度設(shè)計背后的價值支撐。

選項分析：

公正司法要體現(xiàn)人民利益和公眾合理訴求。要改進(jìn)司法工作作風(fēng)，通過熱情服務(wù)，切實解決好老百姓打官司過程中遇到的各種難題，特別是要加大對困難群眾維護(hù)合法權(quán)益的法律援助，加大司法公開力度，以回應(yīng)人民群眾對司法公正公開的關(guān)注和期待。審判工作“進(jìn)農(nóng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)學(xué)?！焙驼髟兣月犕徆翊韺Π讣门泄ぷ鞯囊庖娊ㄗh工作，既能回應(yīng)公眾對司法公開的期待，也能更好地體現(xiàn)社會監(jiān)督對司法實踐的意義，是公正司法的體現(xiàn)。A選項正確。

司法體制改革需要緊緊抓住影響司法公正、制約司法能力的深層次問題，加強(qiáng)黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)，全面落實司法責(zé)任制。健全公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)各司其職，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)相互配合相互制約的體制機(jī)制，以保障公正審判，提高司法公信力。公安局、檢察院、法院召開聯(lián)席會議，對犯罪嫌疑人的定罪量刑問題進(jìn)行商討，違背了偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)相互制約、審判機(jī)關(guān)獨立行使審判權(quán)的基本原則，與公正司法理念相沖突。B選項錯誤。

司法機(jī)關(guān)在打造營商環(huán)境的過程中發(fā)揮著積極的作用。通過公正審判營商類民事刑事案件，可以依法平等保護(hù)各類市場主體合法權(quán)益。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實罪刑法定、疑罪從無、證據(jù)裁判等原則，依法懲處侵害企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全的犯罪，依法規(guī)制壟斷和不正當(dāng)競爭行為，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，依法保護(hù)行政相對人合法權(quán)益。破產(chǎn)案件繁簡分流機(jī)制將案件難易與程序繁簡進(jìn)行匹配，根據(jù)不同案件類型適用相應(yīng)的審理規(guī)則并確定相應(yīng)等級的管理人，進(jìn)一步提高破產(chǎn)審判質(zhì)效，是打造營商環(huán)境的重要司法舉措。C選項正確。

公正司法要求對訴訟當(dāng)事人和參與人的司法權(quán)利進(jìn)行充分保障，嚴(yán)格遵循司法程序，實現(xiàn)實體正義和程序正義的結(jié)合。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障，加強(qiáng)對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監(jiān)督。犯罪嫌疑人的犯罪手段殘忍，應(yīng)當(dāng)受到刑罰嚴(yán)懲，但其訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｕ希荒芤允侄螝埲虨橛杉右苑穸?。D選項錯誤。

27.

A公司職工徐某在上班途中，與孫某駕駛的汽車相撞死亡。其妻趙某向區(qū)勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請，該局認(rèn)定徐某之死構(gòu)成工傷。A公司不服，申請行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)在未通知趙某參加復(fù)議的情形下，撤銷了區(qū)勞動和社會保障局的工傷認(rèn)定。趙某提起行政訴訟，法院以違反法定程序為由撤銷了復(fù)議決定，并判令重作。對此，下列說法正確的是：______A.法院應(yīng)通知A公司參加訴訟B.法院可以適用調(diào)解方式處理本案C.法院可以一并審理趙某針對孫某提出的賠償請求D.復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出行政行為時仍可撤銷原區(qū)勞動和社會保障局的工傷認(rèn)定正確答案：AD[考點]行政訴訟參加人、行政訴訟調(diào)解、行政訴訟附帶民事訴訟、撤銷判決

[解析]本題為一道綜合題，考查以下內(nèi)容：第一，行政訴訟第三人參加訴訟的程序；第二，行政訴訟調(diào)解適用的情形；第三，行政訴訟附帶民事訴訟的適用條件；第四，行政行為因程序違法被撤銷后如何重作的問題。上述問題涉及行政訴訟的基本原理，需要考生既要掌握法律規(guī)定，又要明確法律規(guī)定背后的法理。四個選項中，C、D選項也具有一定難度，考生對相關(guān)知識掌握較為充分，才能作出正確解答。

選項分析：

最高法院《行訴法解釋》第30條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的同一行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。與行政案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。人民法院判決其承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的第三人，有權(quán)提出上訴或者申請再審?！北绢}中，A公司與案件處理結(jié)果直接相關(guān)，受案法院應(yīng)當(dāng)通知其作為第三人參加訴訟。據(jù)此，A選項表述正確。

《行政訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行