《知識產權法教程（第八版） 》 課件 王遷 第1-9章 總論、著作權法律制度概述-專利法律制度概述

知識產權法教程(第八版)

21世紀普通高等教育法學系列教材第一章總論第一節(jié)知識與財產從字面來看“知識產權”是指“對知識的產權”,而“產權”是指法律意義上的財產權,因此,“知識產權”表面上可被理解為“對知識的財產權”,換言之,知識是一種法律意義上受保護的財產。然而,以這種方式去理解“知識產權”的結果,就是任何知識都成了法律上的財產。那么,是否任何知識都是法律上的財產,或者有哪些形態(tài)的知識才是法律上的財產呢?波斯納等學者認為,法律上的財產必須符合三個方面的條件:一是因稀缺而具有價值。二是能夠歸屬于某一特定主體,該主體能夠排除他人的共享和干涉。三是可以以一定價格讓渡給他人。發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品等由信息構成的成果能夠成為法律上的財產,是出于推動科技發(fā)展、社會進步和保護某些特定利益的公共政策需要。因此,這些成果是否能夠被承認為財產以及財產權的范圍如何,都取決于法律的界定;它的變化與擴張也需要得到法律的確認。因此,并非所有的“知識”都能夠成為法律意義上的財產,產生“知識產權”。第二節(jié)知識產權的概念與范圍一、知識產權的概念知識產權是人們依法對自己的特定智力成果、商譽和其他特定相關客體等享有的權利。第二節(jié)知識產權的概念與范圍二、知識產權的范圍傳統(tǒng)知識產權可大致分為著作權、專利權、商標權,其中著作權自成一體,而專利權和商標權被合稱為工業(yè)產權。隨著科學技術的發(fā)展和社會的進步,不斷有新的非物質客體被納入知識產權的保護范圍,新型知識產權應運而生,包括集成電路布圖設計權、植物新品種權、地理標志權和商業(yè)秘密權等。需要注意的是,在新型知識產權產生的同時,傳統(tǒng)知識產權也在不斷擴張:如隨著傳播技術的發(fā)展,著作權人相應地被賦予了控制新型傳播行為的專有權利,如信息網絡傳播權。第三節(jié)知識產權的特征和性質一、知識產權的特征(一)客體與其物質載體可以分離(二)特定的專有性(排他性)(三)地域性(四)時間性第三節(jié)知識產權的特征和性質二、知識產權的性質知識產權是一種民事權利,即是一種私權。知識產權法主要調整平等主體之間,包括自然人之間、法人(或非法人組織)之間、自然人和法人(或非法人組織)之間,圍繞智力成果、商業(yè)標識和其他非物質成果形成的財產關系,而且這種財產關系是建立在等價有償、意思自治的私法原則之上的。盡管知識產權與其他民事權利相比有其自身的特殊之處,但適用于知識產權的基本法律原則和制度都來自民法。需要注意的是:知識產權屬于私權并不意味著知識產權的行使完全不受國家公權力的調整和干預。知識產權是私權。第四節(jié)知識產權侵權的概念及構成一、直接侵權的概念、構成與合法來源抗辯(一)直接侵權的概念和構成直接侵權的概念與知識產權專有權利之間存在密切關系。每一項專有權利都規(guī)制著一種特定行為,如《著作權法》中著作權人的復制權、表演權和信息網絡傳播權分別規(guī)制對作品的復制行為、公開表演行為和交互式傳播行為。換言之,專有權利劃定了一個只有知識產權人或經其授權的人才能享有的特定領域,未經知識產權人或法律的許可而擅自闖入這一領域即可構成直接侵權。因此,一項特定行為是否構成直接侵權,關鍵在于這項行為是否受到專有權利的規(guī)制,以及是否存在特定的法定抗辯事由。第四節(jié)知識產權侵權的概念及構成一、直接侵權的概念、構成與合法來源抗辯(二)直接侵權與合法來源抗辯雖然直接侵權的構成要件中并無主觀過錯,但過錯是承擔賠償責任的前提?！昂戏▉碓纯罐q”的前提是行為人未經許可實施了受專有權利規(guī)制的特定行為。被訴侵權人要進行“合法來源抗辯”,以其無過錯,也就是不知道,也不應當知道相關復制品是侵害著作權的復制品或相關產品是侵害專利權或注冊商標專用權的產品(商品)為條件。需要說明的是,合法來源抗辯僅僅是免除賠償責任的抗辯,而非不侵權抗辯。合法來源抗辯成立,并不改變相關受專有權利規(guī)制的行為的侵權性質。因此在合法來源抗辯成立的情況下,被訴侵權人雖然免于承擔賠償損失的責任,但應當相應地承擔其他法律責任。第四節(jié)知識產權侵權的概念及構成二、間接侵權的概念和構成間接侵權是相對于直接侵權而言的,它是指即使行為人并未直接實施受專有權利規(guī)制的行為,其行為如果與他人的直接侵權行為之間存在特定關系,也可基于公共政策原因而被法律規(guī)定為侵權行為。這類行為被規(guī)定為侵權行為,并非因為其直接侵犯了專有權,因此被稱為“間接侵權”。某些行為并未直接侵害著作權人的專有權利,也不屬于教唆、引誘或故意幫助他人侵權,但極有可能導致“直接侵權”或擴大該侵權行為的損害后果。在我國《著作權法》、《專利法》和《商標法》中,只有《商標法》對部分間接侵權行為進行了規(guī)定。但如上文所述,《民法典》第1169條第1款規(guī)定了教唆、幫助他人侵權者的責任,該規(guī)定完全可被用于認定對知識產權的間接侵權。與此同時,相關法規(guī)和司法解釋也對著作權和專利領域的間接侵權進行了規(guī)定。本書在后文相關章節(jié)中還將進行講解。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任一、民事責任(一)停止侵權(二)消除影響、賠禮道歉(三)賠償損失:補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償1.補償性賠償及計算方法傳統(tǒng)的損害賠償制度僅具有彌補知識產權人之實際損失的功能,即使權利人的狀況恢復到侵權行為發(fā)生之前。相應的損害賠償被稱為補償性賠償,用于填平權利人因侵權行為而遭受的損失。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任一、民事責任(三)賠償損失:補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償1.補償性賠償及計算方法我國的知識產權立法也針對侵權行為規(guī)定了補償性賠償及計算方法。根據(jù)《著作權法》第54條第1款、《專利法》第71條第1款和《商標法》第63條第1款的規(guī)定,對于侵權行為,侵權人應進行賠償。賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益(違法所得)確定,權利人的損失或者侵權人獲得的利益(違法所得)難以確定的,參照許可使用費或其倍數(shù)合理地確定。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任一、民事責任(三)賠償損失:補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償2.懲罰性賠償及計算方法為了加強對知識產權的保護,遏制故意侵權行為,我國還參考其他國家的立法,建立了針對故意侵害知識產權的懲罰性賠償機制?！睹穹ǖ洹返?185條規(guī)定,“故意侵害他人知識產權,情節(jié)嚴重的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。據(jù)此,《著作權法》、《專利法》和《商標法》均規(guī)定了懲罰性賠償。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任一、民事責任(三)賠償損失:補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償3.法定賠償及計算方法由于在許多情況下權利人的損失難以確定,一些國家(地區(qū))還規(guī)定了一定金額范圍之內的“法定賠償金”,以使法院在無法確定權利人的損失時,酌情判令侵權人支付法定賠償金。我國《著作權法》、《專利法》和《商標法》都規(guī)定了法定賠償?！吨鳈喾ā返?4條第2款、《專利法》第71條第2款和《商標法》第63條第3款均規(guī)定,當權利人的(實際)損失、因侵權所獲得的利益(違法所得)和許可使用費難以計算時,人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)等因素,判決相應的賠償,即由法院決定法定賠償?shù)慕痤~。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任一、民事責任(三)賠償損失:補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償3.法定賠償及計算方法其中《著作權法》規(guī)定的法定賠償金為500元以上500萬元以下,《專利法》規(guī)定的法定賠償金為3萬元以上500萬元以下,《商標法》規(guī)定的法定賠償金為500萬元以下(預計《商標法》下次修改后也會規(guī)定法定賠償金的下限)。2020年最高人民法院修訂的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規(guī)定,法院在適用法定賠償時,應當考慮侵權行為的性質、期間、后果,侵權人的主觀過錯程度,商標的聲譽及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任二、行政責任當侵權人的特定侵權行為同時損害公共利益時,侵權人除了要根據(jù)權利人的訴訟請求和法院的判決向權利人承擔民事責任,還可能要承擔行政責任,即由相應的行政管理部門對侵權人予以行政處罰。需要注意的是:世界上絕大多數(shù)國家對知識產權侵權只規(guī)定了民事責任和刑事責任,而沒有規(guī)定行政責任。其原因主要是知識產權是私權,動用以全體納稅人的稅金支撐的國家行政力量維護權利人的私利似有失社會公平。只有當知識產權侵權嚴重威脅到了社會公共利益,以致達到了構成刑事犯罪的程度時,才需要國家動用司法力量加以主動干預。但鑒于我國知識產權侵權現(xiàn)象較為普遍,加上我國有依靠行政力量解決社會問題的傳統(tǒng),也取得了較好的社會效果,現(xiàn)階段我國知識產權法中仍然保留了對行政責任的規(guī)定。但《著作權法》、《專利法》和《商標法》規(guī)定的行政責任也有很大的差別,本書將分別在著作權、專利權和商標權部分予以講解。第五節(jié)知識產權侵權的法律責任三、刑事責任知識產權是一種私權,知識產權侵權行為在多數(shù)情況下應當只導致民事責任。但是,某些嚴重侵犯知識產權的行為,不僅會給權利人帶來慘重的經濟損失,還會擾亂市場經營秩序和競爭秩序,助長藐視知識產權的不良心理和社會風氣,導致對社會公共利益的嚴重損害。對此,許多國家對特定知識產權侵權行為規(guī)定了刑事責任。在我國,《著作權法》和《商標法》對嚴重侵害著作權和注冊商標專用權的行為規(guī)定了刑事責任,但《專利法》沒有針對侵害專利權的行為規(guī)定刑事責任,只對假冒專利的行為規(guī)定了刑事責任。本書將分別在著作權、專利權和商標權部分予以講解。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障一、臨時措施(一)臨時措施概述臨時措施是指法院在對案件的是非曲直作出最終判決之前,先行采取的保護當事人利益的措施。這種措施在許多情況下對于制止正在或即將實施的侵權行為、保存重要證據(jù)、防止損害后果進一步擴大和導致無法彌補的損失是至關重要的。我國《著作權法》《專利法》《商標法》均規(guī)定了訴前責令停止侵權、訴前證據(jù)保全和訴前財產保全三類臨時措施。同時,《民事訴訟法》不僅規(guī)定了利害關系人在提起訴訟或申請仲裁前可以申請臨時措施(訴前保全措施),還規(guī)定了在起訴之后,判決、裁定或仲裁生效之前,當事人可以申請保全措施(訴中保全措施)。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障一、臨時措施(二)行為保全我國三大知識產權立法均規(guī)定了行為保全的措施?！吨鳈喾ā返?6條、《專利法》第72條和《商標法》第65條規(guī)定:著作權人、專利權人或商標權人或者他們的利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向法院申請責令停止有關行為。根據(jù)最高人民法院頒布的相關司法解釋,知識產權人或者利害關系人可以在起訴前向被申請人住所地對知識產權侵權案件有管轄權或者其他對案件具有管轄權的法院提出申請。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障一、臨時措施(三)證據(jù)保全《著作權法》第57條、《專利法》第73條、《商標法》第66條規(guī)定:為制止侵權行為,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,權利人及其利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)?！睹袷略V訟法》第81條第2款也規(guī)定:因情況緊急,在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,利害關系人可以在提起訴訟前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)?！睹袷略V訟法》第81條第1款還規(guī)定了訴中證據(jù)保全,即在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施。根據(jù)相關司法解釋,當事人申請證據(jù)保全措施以及法院作出裁定的程序、條件與申請行為保全措施基本上相同第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障一、臨時措施(四)財產保全《著作權法》第56條、《專利法》第72條和《商標法》第65條均規(guī)定了訴前財產保全的臨時措施。《民事訴訟法》規(guī)定的訴前和訴中的財產保全措施當然也適用于知識產權侵權訴訟。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障二、舉證妨礙如上文所述,在知識產權侵權訴訟中,權利人可以選擇以其因侵權行為遭受的實際損失和侵權人因侵權行為獲得的利益(違法所得)作為計算損害賠償?shù)幕A。“誰主張,誰舉證”是民事訴訟中舉證責任分配的基本原則,如果權利人選擇以其因侵權行為而遭受的實際損失計算損害賠償,自然應當證明自己的損失;但如果權利人要求以侵權人因侵權行為而獲得的利益(違法所得)計算損害賠償,則除非侵權人完全通過電子商務平臺銷售侵權產品且銷售數(shù)據(jù)可以公開查詢或有其他特殊情況,否則權利人是很難舉證證明相關金額的。如果法律沒有作出特別規(guī)定,侵權人并沒有義務提供證據(jù)說明自己通過侵權行為獲得的利益(違法所得)。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障二、舉證妨礙鑒于知識產權侵權行為的易發(fā)性和可能造成的嚴重后果,以及知識產權權利人很難舉證證明侵權人因侵權行為獲得的利益(違法所得)的現(xiàn)實,為了適當提高對知識產權的保護水平,遏制知識產權侵權行為,《著作權法》第54條第4款、《專利法》第71條第4款和《商標法》第63條第2款均規(guī)定了針對知識產權侵權人的舉證妨礙機制:在權利人已經盡了必要舉證責任,而與侵權行為相關的賬簿、資料等主要由侵權人掌握時,人民法院為確定賠償數(shù)額,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料等。侵權人不提供,或者提供虛假的賬簿、資料等的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額。這就意味著當侵權人未按法院的要求提供與侵權行為相關的真實信息時,將承擔由此導致的不利后果,即使法院參考權利人的主張和提供的證據(jù)所確定的賠償數(shù)額實際上超過了侵權人因侵權行為獲得的利益(違法所得),侵權人也必須接受。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障三、管轄與時效(一)地域管轄《民事訴訟法》第29條確定的有關地域管轄的一般原則是:因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》第24條的規(guī)定,“侵權行為地”包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地。而最高人民法院在相關知識產權的司法解釋中,又進一步規(guī)定:除了被告所在地的法院有管轄權外,對著作權和商標權民事糾紛,由侵權行為的實施地、侵權復制品或侵權商品儲藏地或者查封、扣押地的人民法院管轄。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障三、管轄與時效(二)級別管轄在級別管轄方面,根據(jù)最高人民法院《關于第一審知識產權民事、行政案件管轄的若干規(guī)定》,發(fā)明專利、實用新型專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件的權屬、侵權糾紛以及壟斷糾紛第一審民事、行政案件,由知識產權法院(中級人民法院級別,其中專利和商標授權確權行政案件由北京知識產權法院專屬管轄),省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院確定的中級人民法院管轄。外觀設計專利的權屬、侵權糾紛以及涉馳名商標認定第一審民事、行政案件,由知識產權法院和中級人民法院管轄;經最高人民法院批準,也可以由基層人民法院管轄,但外觀設計專利行政案件除外(外觀設計專利授權確權行政案件由北京知識產權法院專屬管轄)。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障三、管轄與時效(二)級別管轄上述兩種情況之外,訴訟標的額在最高人民法院確定的數(shù)額以上的,或者涉及國務院部門、縣級以上地方人民政府或者海關行政行為的,由中級人民法院管轄。(三)訴訟時效按照《民法典》第188條的規(guī)定,向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為3年,從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。這一原則性規(guī)定當然適用于知識產權侵權訴訟。但是,許多侵犯知識產權的行為是持續(xù)性的,如零售終端出售盜版音像制品,只要出售行為一直在繼續(xù),就構成對音樂作品著作權人、表演者和錄音制作者權利的持續(xù)侵犯。第六節(jié)知識產權侵權救濟的程序保障三、管轄與時效(三)訴訟時效為了加強對知識產權的保護,同時維護公共利益,最高人民法院在相關司法解釋中對知識產權侵權訴訟的時效作出了特別規(guī)定:侵犯知識產權行為的訴訟時效為3年,自權利人知道或應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過3年起訴的,只要著作權、專利權和商標權仍在保護期內,法院應當判決責令停止侵權行為,但侵權損害賠償數(shù)額只從權利人向法院起訴之日向前推算3年計算。需要注意的是,許多看似持續(xù)性的侵權行為實際上是分次實施的侵權行為。第二章著作權法律制度概述第一節(jié)著作權的概念著作權是民事主體依法對作品及相關客體所享有的專有權利。“著作權”這一概念有狹義和廣義之分。狹義的著作權僅指民事主體對作品所享有的一系列專有權利。廣義的著作權還包括鄰接權(也稱相關權),即民事主體對作品之外的客體所享有的一系列專有權利。鄰接權在我國依《著作權法》的規(guī)定特指表演者對其表演、錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品、廣播組織對其播出的節(jié)目信號和出版者對其設計的版式享有的專有權利。與“著作權”這一術語經常替換使用的是“版權”?！鞍鏅唷?copyright)是英美法系的概念。版權的最初意思就是“復制權”,是為了阻止他人未經許可復制作品、損害作者經濟利益而由法律創(chuàng)設的權利。而“著作權”是大陸法系的概念,其原意為“作者權”。第一節(jié)著作權的概念我國自清末從日本引進“著作權”的概念后,在正式立法中一直使用“著作權”,我國現(xiàn)行立法的名稱也是《著作權法》。但這并不意味著我國的《著作權法》體現(xiàn)了典型的大陸法系著作權制度,相反,英美法系版權法中的不少規(guī)則和觀念也體現(xiàn)在我國《著作權法》之中。例如,《著作權法》規(guī)定了“法人作品”,在特定條件下視法人或非法人組織為“作者”,這條規(guī)定部分借鑒自美國《版權法》,而傳統(tǒng)大陸法系著作權法是不承認不能動手進行實際創(chuàng)作的法人或非法人組織能夠成為“作者”的。由于我國《著作權法》同時借鑒了兩大法系的制度,該法第62條明確規(guī)定“本法所稱的著作權即版權”,故“著作權”和“版權”在我國立法中成為同義詞。第二節(jié)著作權制度的產生與發(fā)展一、特許出版權時期在封建社會后期,造紙術和印刷術的普及和應用大大降低了書籍出版的成本,導致了出版行業(yè)的繁榮。出版商通過大規(guī)模地印刷和出版書籍,獲得了豐厚的利潤。一方面,許多大書商的社會、政治地位越來越高,能夠影響到政府的決策;另一方面,印刷成本的降低又使許多小書商盜印書籍變得極其容易,威脅到了大書商的利益。出于維護自身利益的需要,這些大書商不斷要求政府給予它們保護,而當時的封建政府出于書籍審查、言論控制和獲得穩(wěn)定稅收的需要,也愿意與這些出版商合作,其手段就是賦予出版商以出版特定書籍的壟斷權,而出版商要根據(jù)封建政府的要求拒絕出版對政府不利的書籍。這種壟斷權就是著作權制度的前身———特許出版權。第二節(jié)著作權制度的產生與發(fā)展一、特許出版權時期需要注意的是:特許出版權并不是真正的著作權,它是一種封建政府或君主授予的出版特權,是一種公權力的體現(xiàn);而且能夠獲得特許權的只能是出版商,而不是作者。而現(xiàn)代意義上的著作權并不是出版商的權利,而是作者的權利,出版商只能基于作者的許可而獲得復制和發(fā)行作品的權利。特許出版權并不保護作者的權利,而只保護當時在封建社會中擁有很大影響力的出版商的利益,所以,其與現(xiàn)代著作權制度存在本質區(qū)別。第二節(jié)著作權制度的產生與發(fā)展二、現(xiàn)代著作權保護時期隨著西方資產階級革命的勝利,資產階級取代封建統(tǒng)治者登上了政治舞臺。而能夠創(chuàng)作文學藝術作品的知識分子的地位也隨之提高,他們自然努力為自己謀求經濟利益。而政府也日漸認識到只有保障作者的利益才能鼓勵和刺激創(chuàng)作活動。在這種背景下,現(xiàn)代意義上的著作權制度開始產生。英國1688年資產階級革命之后,規(guī)定特許出版權的《許可法案》失效,出版商們也未能說服英國議會重新賦予其出版特權。在這種情況下,出版商改變策略,轉而爭取使作者獲得法律保護。由于作者往往會將其權利轉讓給出版商,一旦法律賦予了作者對其作品的權利,出版商也能從中受益。第二節(jié)著作權制度的產生與發(fā)展二、現(xiàn)代著作權保護時期從18世紀后期開始,歐洲大陸各國也開始建立著作權制度。但歐洲大陸各國的著作權法更多地接受了歐洲大陸啟蒙思想家對作品的獨特觀念,啟蒙思想家們并不將作品視為普通財產,而首先將其看作是作者人格的延伸和精神的反映,與此相適應,歐洲大陸各國著作權制度更為注重保護作者的人身權利,從而走上了與英美法系國家不同的著作權保護道路。在此之后,科學技術的進步一直推動著著作權制度的發(fā)展。隨著制圖工藝、照片攝影技術、電影攝制技術和計算機技術的出現(xiàn),地圖、攝影作品、電影作品和計算機軟件也陸續(xù)被納入了著作權的保護對象。而無線和有線廣播技術、衛(wèi)星傳播技術和網絡技術又使廣播權、信息網絡傳播權等成為著作權人的專有權利。今后科學技術的發(fā)展還可能催生新的著作權客體和專有權利。第三章著作權的客體第一節(jié)作品的概念《著作權法》第3條對“作品”所下的定義是:“本法所稱作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”1、作品須為人類的智力成果2、作品須是可被客觀感知的外在表達3、作品須是文學、藝術或科學領域內的成果4、作品須具有獨創(chuàng)性第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性一、創(chuàng)作行為獨創(chuàng)性是構成作品的必要條件,而作品是人類創(chuàng)作的成果(表達),因此獨創(chuàng)性與創(chuàng)作之間當然存在密切聯(lián)系,只有創(chuàng)作行為形成的成果,才有著作權法上的獨創(chuàng)性問題。對于源于本人的思想,或者源于本人之外的內容,討論所謂獨創(chuàng)性是沒有意義的。《著作權法實施條例》第3條第2款規(guī)定:“為他人創(chuàng)作進行組織工作,提供咨詢意見、物質條件,或者進行其他輔助工作,均不視為創(chuàng)作?！睋Q言之,作品并不源于提供這些輔助工作的人。其中“組織工作”和“物質條件”當然與構成作品的表達性要素無關,但“咨詢意見”往往與構成作品的表達性要素存在聯(lián)系。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性一、創(chuàng)作行為與此形成鮮明對比的是,“直接產生……作品”強調的是確定作品表達性要素的自由意志。其與作品之間的聯(lián)系如此緊密,以至于只能用“直接”而非“間接”予以描述。這當然不意味著“創(chuàng)作”只能單獨進行,“創(chuàng)作”可以由助手予以輔助,創(chuàng)作者也可以聽取助手的意見,并將它反映在最終的作品之中。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性二、“獨創(chuàng)性”中的“獨”(一)“獨創(chuàng)性”中“獨”的含義“獨創(chuàng)性”中的“獨”是指“獨立創(chuàng)作、源于本人”。在技術領域經常能聽到這種說法:“某技術為我國工程技術人員所獨創(chuàng)”。這里的“獨創(chuàng)”顯然意味著這種技術原本不存在,是由我國工程技術人員首先發(fā)明或設計的。換言之,技術文獻中使用的“獨創(chuàng)”往往指專利法意義上的“新穎性”,即以前沒有相同的技術在國內外被公開發(fā)表過或者公開使用過。但是,著作權法意義上的“獨創(chuàng)”并不指“首創(chuàng)”或“獨一無二”。英文中“獨創(chuàng)性”(originality)的動詞形式“獨創(chuàng)”(originate)為“起源”的意思。因此,著作權法意義上的“獨創(chuàng)性”中的“獨”是指勞動成果源于勞動者本人,即勞動成果是由勞動者獨立完成的,而非抄襲的結果。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性二、“獨創(chuàng)性”中的“獨”(二)具有“獨”的兩種情況勞動成果在兩種情況下符合“獨創(chuàng)性”中“獨”的要求:第一,勞動成果是勞動者從無到有獨立地創(chuàng)造出來的。第二,以已有作品為基礎進行再創(chuàng)作,而由此產生的保留了原作品基本表達的成果與原作品之間存在著可以被客觀識別的并非太過細微的差異。(三)“獨”是對表達的要求“獨”是對表達的要求,即本人獨立貢獻出了可能構成作品的表達。如果前人的表達已經客觀存在,另一人通過獨立的艱苦努力再現(xiàn)或還原了相同的表達,并不符合“獨”的要求。這是因為該表達源于前人,還原前人的表達并不等于貢獻出了源于本人的表達。換言之,僅僅“自己動手”,還不一定能形成作品。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(一)對“獨創(chuàng)性”是否包含“智力創(chuàng)造”要求的不同理解“獨創(chuàng)性”的英文originality本身有兩層意思,除了有“源于”的意思之外,還有“創(chuàng)造性”的含義。那么著作權法意義上的“獨創(chuàng)性”究竟只指第一種含義還是同時包含兩種含義?對這個問題的不同回答,將世界各國的著作權法體制分成了兩個截然不同的陣營。在現(xiàn)代版權法的發(fā)源地英國,以及早期以英國版權法為立法參考的美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等英美法系國家,即使勞動成果中沒有體現(xiàn)出任何智力創(chuàng)造成分,只要該勞動成果包含了作者“獨立的艱苦勞動”并具有實際價值,就可以滿足版權法對“獨創(chuàng)性”的要求。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(一)對“獨創(chuàng)性”是否包含“智力創(chuàng)造”要求的不同理解早期英美法系版權法中判斷“獨創(chuàng)性”的標準被形象地稱為“額頭流汗”標準。這實際上是將著作權法等同于反不正當競爭法,而且容易導致對事實本身的壟斷。雖然“額頭流汗”標準在一定程度上防止了勞動成果被他人不公平地加以免費利用,但會不可避免地阻礙他人利用前人勞動成果中的事實和數(shù)據(jù)進行創(chuàng)作,而這是與著作權法鼓勵后人“站在前人肩膀上”創(chuàng)作新作品的基本宗旨相違背的。特別需要指出的是:“額頭流汗”標準并不符合《伯爾尼公約》的要求?！恫疇柲峁s》雖然沒有直接使用“獨創(chuàng)性”一詞,卻將作者的“智力創(chuàng)造”(intellectualcreations)成果作為保護對象。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(一)對“獨創(chuàng)性”是否包含“智力創(chuàng)造”要求的不同理解這就暗示了受保護的作品應當是作者智力活動創(chuàng)造的成果,而非僅僅是體力勞動或“額頭流汗”的成果。正因為如此,“額頭流汗”標準受到一些學者的強烈批評,認為它是違反《伯爾尼公約》實質精神的。正因為如此,目前堅守“額頭流汗”標準的國家已經很少了。英美法系中的美國、澳大利亞與加拿大已明確放棄了這一標準。而在大陸法系國家,著作權法意義上的originality不僅是指“獨立創(chuàng)作”,還要求體現(xiàn)一定程度的智力投入。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(二)“獨創(chuàng)性”中“創(chuàng)”的含義“獨創(chuàng)性”中“創(chuàng)”是指作品必須是智力創(chuàng)作成果,體現(xiàn)了特定程度的智力創(chuàng)造性。對于“獨創(chuàng)性”而言,在“獨”之外,“創(chuàng)”是另一個要求。1.“創(chuàng)”與智力創(chuàng)作空間一種勞動要產生作品,該勞動過程必須給勞動者留下智力創(chuàng)作空間,否則,由此獲得的結果不可能符合獨創(chuàng)性的要求。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(二)“獨創(chuàng)性”中“創(chuàng)”的含義2.“創(chuàng)”與成果的質量和價值“創(chuàng)”的要求與質量和價值毫無關系。文學藝術大師的經典傳世之作當然是作品,在大師眼中顯得平庸、乏味的智力創(chuàng)造成果仍然可能符合“獨創(chuàng)性”的要求,只要它是創(chuàng)作者智力創(chuàng)造活動的結果,體現(xiàn)了創(chuàng)作者富有個性的判斷和選擇。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性三、“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”(三)“創(chuàng)”的程度要符合獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”的要求,一種源自本人的表達不僅必須是智力投入的結果,還需體現(xiàn)一定程度的智力創(chuàng)造性。換言之,如果一種表達與該領域的既有表達相比,只能體現(xiàn)微不足道的智力創(chuàng)造性,那么此種表達也不能被認定為作品。這一要求是與著作權法對作品著作權較大的保護力度相適應的:著作權自動產生,不以登記或申請保護為條件,不像專利權那樣需要每年支付維持年費,或者像注冊商標專用權那樣每隔十年要申請續(xù)展;著作權法對作品的保護并不像商標法對注冊商標的保護和專利法對外觀設計專利權的保護那樣區(qū)分商品或產品的類別(參見本書第十五章第二節(jié)和第十九章第一節(jié)),在任何物質載體(當然也包括任何類別的商品或產品)上對作品的利用都可能構成侵權;對自然人作品著作權的保護期又長達作者有生之年加死后50年。因此對作品的創(chuàng)造性有最低程度的要求是合理的。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性四、獨創(chuàng)性與侵權作品的認定對侵權作品的認定應遵循長久以來國際上公認的公式:“接觸+實質性相似”。如果被訴侵權人曾接觸過原告受著作權法保護的作品,同時被訴侵權作品又與原告的作品存在內容上的實質性相似,則除非有合理使用等法定抗辯理由,否則即可認定其為侵權作品。至于被告利用侵權作品的行為侵犯何種專有權利,需要結合被訴侵權內容的特征和被告的行為加以具體判斷。獨創(chuàng)性與侵權認定具有密切的關系。成果具有獨創(chuàng)性是其作為作品受著作權法保護的前提,任何人只能就自己獨創(chuàng)的內容主張作品的著作權保護。在著作權侵權訴訟中,即使被告的成果與原告的作品實質性相似,但若被告能夠舉證證明該部分并非由原告獨創(chuàng),而是源于第三人,那么原告的訴訟請求也不能成立。第二節(jié)創(chuàng)作與獨創(chuàng)性四、獨創(chuàng)性與侵權作品的認定目前,有關獨創(chuàng)性與侵權認定之間關系的最大誤解在于,“只要被告的成果具有獨創(chuàng)性、構成了作品,被告利用該成果的行為就不侵權”。實際上,獨創(chuàng)性只是判斷一種勞動成果是否能作為作品受著作權法保護的標準,并非認定該成果是否為侵權作品的標準。一種成果具有“獨創(chuàng)性”不能在侵權訴訟中成為被告的抗辯理由,其完全可能既構成作品,又侵犯他人的著作權。根據(jù)“接觸+實質性相似”的公式,被訴侵權成果與原告作品相比是否具有獨創(chuàng)性,只影響對侵犯何種具體權利的判斷,而不影響對侵權的認定。第三節(jié)不受著作權法保護的對象一、思想(一)著作權法不保護“思想”著作權法并不保護思想、思路、觀念、理論、構思、創(chuàng)意、概念、工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術方案,而只是保護以文字、音樂、美術等各種有形的方式對思想的具體表達。(二)思想與表達的分界既然著作權法不保護思想,而只保護對思想的表達,那么在著作權侵權訴訟中,就需要判斷被告未經許可使用的究竟是原告作品中的思想還是表達。因此理解思想與表達的分界非常重要。第三節(jié)不受著作權法保護的對象一、思想(二)思想與表達的分界首先需要注意的是,“思想與表達兩分法”并不是“抽象(概括、簡單)與具體(復雜、精細)兩分法”,其中的“思想”并不限于概括的觀點,而是同時包括最為具體的思想體系。只要屬于“思想、程序、處理過程、系統(tǒng)、操作方法”,無論其本身具體、復雜和精細到了何種程度,也無論有多么廣闊的創(chuàng)造空間,都不可能被劃入“思想與表達兩分法”中的“表達”。其次,“思想與表達兩分法”中的“表達”視作品類型不同而有所區(qū)別。最后,對于小說、戲劇等涉及情節(jié)的文學作品而言,正確認識思想與表達的分界更為重要。第三節(jié)不受著作權法保護的對象一、思想(三)“混同原則”與“場景原則”“思想”與“表達”的混同是指在某些情況下,對某種“思想”只有一種或極其有限的表達。與“混同原則”密切相關的一個原則是“場景原則”(譯自法語Scènes

faire)。前文在講解“思想與表達的分界”時曾經講道:故事情節(jié),包括主要事件、故事結構、故事發(fā)展順序等,都有可能被當作“表達”而受到著作權保護。對故事情節(jié)更細致的設計和描述,自然也是有可能受保護的成分。而“場景原則”是指在文學作品之中,如果根據(jù)歷史事實或者人們的經驗、觀眾的期待,在表達某一主題的時候,必須描述某些場景、使用某些場景的安排和設計,那么這些場景即使是由在先作品描述的,在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構成侵權。第三節(jié)不受著作權法保護的對象二、操作方法、技術方案和實用功能在著作權法理論中,工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術方案和任何實用性功能都屬于“思想”的范疇。由于在漢語中這些因素與“思想”并非同義或近義詞,本書將它們分開講解,但前文所述的“混同原則”與“場景原則”在此也完全適用。著作權法只保護具有獨創(chuàng)性的表達,任何實用性的因素,包括操作方法、技術方案和實用功能等,都不在著作權法的保護范圍之內。第三節(jié)不受著作權法保護的對象三、事實及對事實無獨創(chuàng)性的匯編(一)事實本身不受著作權法保護客觀事實本身不能受到著作權法的保護。事實是客觀存在和發(fā)生的事情,它一旦產生,就不可能再受人類思想或創(chuàng)作活動的影響,不可能由作者“創(chuàng)作”出來,因此不可能是具有“獨創(chuàng)性”的作品。第三節(jié)不受著作權法保護的對象三、事實及對事實無獨創(chuàng)性的匯編(二)事實與新聞《伯爾尼公約》第2條第8款規(guī)定,“本公約的保護不適用于日常新聞或純屬報刊消息性質的社會新聞”。我國《著作權法》第5條第2項規(guī)定:著作權法不適用于單純事實消息。單純的事實消息之所以不能作為作品受到著作權法保護,其原因在于它僅僅以極為簡單的語言描述了事實,即遵循新聞報道的要求,以平鋪直敘的方式說明在何時、何地,因何人,以何種方式,發(fā)生了何事。該文字表達無法反映撰寫者的個性、滿足著作權法對獨創(chuàng)性的要求,因此其并不構成作品。第三節(jié)不受著作權法保護的對象三、事實及對事實無獨創(chuàng)性的匯編(三)對事實無獨創(chuàng)性的匯編對事實所進行的選擇或編排如果沒有體現(xiàn)出任何獨創(chuàng)性,匯編的結果并不是著作權法意義上的作品。前文“獨創(chuàng)性”一節(jié)對此已進行了較為詳細的講解?！癋eist案”中原告的電話號碼簿之所以不是作品,就是因為原告對電話號碼的選擇(只要有用戶申請就分配一個電話號碼并載入電話號碼簿)以及編排(按居民姓氏字母順序排列)均沒有任何智力創(chuàng)造性可言。第三節(jié)不受著作權法保護的對象四、官方文件《著作權法》第5條第1項規(guī)定,《著作權法》不適用于“法律、法規(guī),國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件,及其官方正式譯文”(以下簡稱“官方文件”)。需要注意的是,如果相關文件是具有立法、行政、司法性質的,則不能受到著作權法的保護。第四節(jié)作品的類型一、文字作品文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品②,即以書面語言作為表達工具的作品。需要注意的是:文字作品的表達首先是具體的文字組合。作品是用于表達作者的獨特思想感情、展示文藝美感或傳遞一定量的信息的。如果一種文字表達缺乏最起碼的長度,僅僅是個別字詞或字詞的簡單組合,不但往往不符合“獨”的要求,也難以較為完整地表達作者的思想感情、展示文藝美感或傳遞一定量的信息。同時,單獨存在的字、詞以及詞匯的簡單組合是公眾表達自己思想感情的基本工具。第四節(jié)作品的類型二、口述作品口述作品亦稱口頭作品,是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品。創(chuàng)作口述作品與以口頭形式表演作品完全不同。在以演說等口述方式創(chuàng)作作品之前,作品并不存在,而是在演說等活動中才被即興創(chuàng)作出來的。如果演說、授課和法庭辯論基本上是按照事先準備好的講稿來宣講的,則有獨創(chuàng)性的講稿屬于文字作品,而按照講稿進行宣講只是對文字作品的表演。宣講者并沒有創(chuàng)作出新作品,不是作品的作者,而只是已有作品的表演者;其享有的也不是狹義著作權而只是表演者權。第四節(jié)作品的類型三、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品(一)音樂作品音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂作品的核心是旋律、音調等音樂要素及其和諧。沒有詞的曲可以構成音樂作品,但沒有曲的詞只能是文字作品,不能單獨構成音樂作品。帶詞的音樂作品與文字作品有一定的交叉,因為歌詞本身就是文字作品,有的音樂作品的歌詞干脆就使用現(xiàn)成的文字作品。(二)戲劇作品《著作權法實施條例》對戲劇作品的定義是:戲劇作品,是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品。第四節(jié)作品的類型三、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品(三)曲藝作品曲藝作品是指以相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品。②它們均屬于我國傳統(tǒng)的文藝創(chuàng)作成果。(四)舞蹈作品舞蹈作品是指通過連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想、情感的作品。換言之,舞蹈作品是通過軀體的具有藝術感染力的活動來表現(xiàn)思想、感情的作品。第四節(jié)作品的類型三、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品(五)雜技藝術作品根據(jù)《著作權法實施條例》的解釋,雜技藝術作品是指雜技、魔術、馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品。有學者進一步將雜技解釋為“包括蹬技、手技、頂技、踩技、口技、車技、武術、爬桿、走索以及各種民間雜耍等,通常也把戲法、魔術、馴獸包括在內”。第四節(jié)作品的類型四、美術、建筑作品(一)美術作品美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。這說明美術作品的表達性要素是藝術造型。美術作品不但包括各種形式的平面繪畫,如油畫、水墨畫、木版畫、銅版畫、素描等,也包括了各種立體形式的雕刻和雕塑,如石雕、木雕和以各種材料塑造出來的形象。美術作品必須具備“審美意義”,也就是應具備藝術性,但并不需要具備高度的藝術創(chuàng)作水準或高超的藝術創(chuàng)作質量。第四節(jié)作品的類型四、美術、建筑作品(二)建筑作品根據(jù)《著作權法實施條例》的解釋,建筑作品是指以建筑物或構筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。建筑物或構筑物能夠作為作品受到保護是因為它們具有獨立于其實用功能的藝術美感,反映了建筑設計師獨特的建筑美學觀點與創(chuàng)造力,如上海東方明珠塔、香港中銀大廈、悉尼歌劇院等都由于其別具一格的外形而給人以美的享受。第四節(jié)作品的類型四、美術、建筑作品(三)實用藝術品受保護的條件第一個條件是:“實用藝術品”中的實用功能和藝術美感必須能夠相互獨立。第二個條件是:其能夠獨立存在的藝術設計是獨立創(chuàng)作的。第三個條件是:實用藝術品應當能夠被公眾視為藝術領域的成果,也就是具有一定程度的藝術性。第四節(jié)作品的類型五、攝影作品根據(jù)《著作權法實施條例》的定義,攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。照片要成為拍攝作品,當然要符合獨創(chuàng)性的要求。拍攝可以是復制的手段,如為真實再現(xiàn)文件或其他照片而進行的純粹翻拍,由此形成的照片沒有獨創(chuàng)性。首先,不同的攝影師在對同一景物或人物進行拍攝時,可以對拍攝角度、距離、光線和明暗等拍攝因素進行富有個性化的選擇,使照片影像具有獨特的效果。其次,攝影師還可以運用自己的判斷力,敏感和準確地捕捉到稍縱即逝的場景,使照片影像體現(xiàn)“瞬間的藝術”。第四節(jié)作品的類型五、攝影作品再次,攝影師還可以對被拍攝的場景或人物進行獨特的安排,如要求被拍攝者擺出特定的姿勢、表現(xiàn)出特定的表情,為被拍攝者選擇服裝和道具等。最后,對拍攝出的照片攝影師有時還要使用各種軟、硬件工具進行一系列后期處理,以使其產生特殊的影像效果。第四節(jié)作品的類型六、視聽作品視聽作品是指由一系列有伴音或無伴音的畫面組成,并借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。與攝影作品相仿,視聽作品雖然也是借助機器設備拍攝和制作的,但它具備了著作權法意義上的獨創(chuàng)性,是個人美學觀點和智力創(chuàng)造的結晶;其獨創(chuàng)性體現(xiàn)在連續(xù)畫面上下銜接產生的獨特視覺效果或表達特定的思想感情。第四節(jié)作品的類型七、圖形作品和模型作品我國《著作權法》第3條規(guī)定了“工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品”(本書簡稱為“圖形作品”和“模型作品”)。(一)圖形作品根據(jù)《著作權法實施條例》的定義,圖形作品是指“為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖,以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品”。美術作品雖然也是以圖形為表現(xiàn)形式的,但與工程設計圖等圖形作品不在一類。著作權法的基本原則是不保護任何技術方案和實用性功能,那么將工程設計圖與產品設計圖列為受著作權法保護的作品是否違背了這一基本原則呢?對此需要指出的是:著作權法保護這類設計圖是因為圖形本身所具有的美感,而絕非其中的實用性功能。第四節(jié)作品的類型七、圖形作品和模型作品(一)圖形作品事實不受保護也是著作權法的基本原則,而地圖和示意圖必須反映客觀存在的地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結構。首先,不同地圖繪制者選擇的對象可能有不少差異,地圖上往往要標出某條道路上有何文化古跡、歷史景點、購物中心、機關單位和大中小學校。標出哪一家、不標出哪一家,完全是地圖繪制者自己的選擇,反映了其獨特的個性。其次,不同的地圖繪制者也會使用不同的標注和繪制方式。最后,即使是對客觀的地理位置,地圖的繪制者也可能進行取舍和藝術處理。第四節(jié)作品的類型七、圖形作品和模型作品(二)模型作品根據(jù)《著作權法實施條例》的定義,模型作品是指為展示、試驗或者觀測等用途,根據(jù)物體的形狀和結構,按照一定比例制成的立體作品。實際上,《著作權法》規(guī)定的“模型作品”來源于《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定的“與地理、地形、建筑或科學有關的……立體作品”,也就是“科學模型”,如為了向學生展示人體結構和山川構造而制作的人體模型和地形地貌模型等。在制作此類模型時,為了達到教學效果,通常不會精確地按照實物進行等比例縮小,而是在不違反科學性的前提下在造型和色彩等方面進行適度夸張和改變,從而使其具備了獨創(chuàng)性。第四節(jié)作品的類型八、計算機軟件根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》,計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。其中計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序有源程序和目標程序兩種表現(xiàn)形式。源程序是程序員用高級語言編寫的,能夠為其他程序員所理解的程序,而目標程序由高級語言轉化而來,只能為計算機所讀取,而法為人所理解。文檔則指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。從這個定義來看,計算機軟件中的文檔與文字作品存在一定的交叉,因為說明書和用戶手冊等本身主要由文字組成,只是由于它與軟件有關才作為文檔成為計算機軟件的一部分。第四節(jié)作品的類型八、計算機軟件在多起由提供網絡游戲“外掛”引起的著作權民事或刑事案例中,一種具有代表性的觀點認為:“外掛”在運行中“修改”了網絡游戲軟件中的數(shù)據(jù),構成對軟件“修改權”的侵犯。這一觀點未能正確認識著作權法意義上的“計算機程序”。實際上,如果“外掛”修改的僅僅是游戲軟件運行過程中產生的數(shù)據(jù)(如人物的生命力數(shù)值、武器的攻擊力值等),則其并沒有改變代碼化指令序列,不可能構成對軟件修改權的侵犯。第四節(jié)作品的類型九、符合作品特征的其他智力成果“符合作品特征的其他智力成果”是2020年修改后的《著作權法》第3條規(guī)定的兜底性作品類型。在缺乏明確規(guī)定的情況下,這類型的作品只可能由法院在個案中予以認定。但究竟何種其他智力成果“符合作品的特征”,恐難有共識可言。人類的智力成果豐富多彩,但僅有一部分被公認為可作為作品受到著作權法的保護。各國著作權法只可能規(guī)定構成作品的必要條件(如獨創(chuàng)性),但無法規(guī)定充分條件(如并非所有具備獨創(chuàng)性的智力成果都是作品)。希望從公認的作品中總結出“作品特征”,以其作為認定作品的充分條件并由法院自行認定新類型作品,固然出于良好的愿望并能在一定程度上加強作品認定的靈活性,但可能帶來作品范圍的高度不確定。第四章著作權的內容與利用第一節(jié)著作人身權著作人身權,又稱精神權利,是與著作財產權或經濟權利相對的一個概念。作品不但具有經濟價值,還體現(xiàn)了作者獨特的人格、思想、意識、情感等精神狀態(tài)。作者對作品中體現(xiàn)出的人格和精神享有的權利就是著作人身權。對于同一個主題,人們可以用各種不同的表現(xiàn)方式予以表達。按照大陸法系的著作權法理論,著作權法首先要保護的就是這種蘊涵在作品中的作者獨特的人格利益。大陸法系國家的思想家將作品首先視為作者人格的延伸和精神的體現(xiàn),而絕不僅僅是一般的財產。而作者創(chuàng)作作品的過程,就是一個表現(xiàn)作者獨特的思想、感情、意志和人格的過程。著作人身權帶有民法上一般人身權的特征,是不可轉讓、繼承或受遺贈的。第一節(jié)著作人身權一、發(fā)表權發(fā)表權是指作者享有的決定是否將其作品公之于眾,于何時、何處公之于眾,以及以何種形式公之于眾的權利。作品是作者的思想、觀念、情感、理想、主張、價值觀的反映,是否發(fā)表應當由作者自己決定。有時作者完成作品的創(chuàng)作之后,基于某些原因暫時不想發(fā)表,或希望在某一特定時刻、在特定場合、通過某種特定方式發(fā)表。作者的這種意愿必須獲得充分尊重,任何人不得違背作者意愿擅自發(fā)表作品。例如,作者在給朋友的書信中寫了一首詩,收信人雖然享有信紙的所有權,但不能擅自將書信發(fā)表,即使該封書信不涉及任何私人隱私也是如此,因為該行為將侵犯作者對詩歌的發(fā)表權。第一節(jié)著作人身權一、發(fā)表權與其他著作人身權相比,發(fā)表權有以下三個特點:首先,作者只要將作品公之于眾,即完成了對作品的發(fā)表,作品被公之于眾這一狀態(tài)是不可逆轉的。其次,如果作者已轉讓著作財產權或許可他人以特定方式利用作品,通?？梢砸暻闆r推定作者許可發(fā)表作品。最后,作者的繼承人或者受遺贈人可以在不違背作者生前意志的情況下發(fā)表作品。第一節(jié)著作人身權二、署名權署名權是著作人身權的核心:作者與作品的關系通常被比喻成父親與兒子的關系。署名即是在昭示作者與作品之間一種自然的、類似于父子關系的密切聯(lián)系。需要注意的是:對于基于原作品而產生的演繹作品,原作品的作者仍然有署名權。第一節(jié)著作人身權三、修改權根據(jù)《著作權法》的規(guī)定,修改權是指修改或者授權他人修改作品的權利。根據(jù)有關解釋,修改是對作品內容作局部的變更以及文字、用語的修正。④修改權與著作財產權中的改編權不同,受改編權控制的改編行為是根據(jù)原作品的基本表達,創(chuàng)作出新的作品。因此,對作品進行修改的結果一旦產生了新作品,就不再是修改行為,而是改編行為了。修改權屬于著作人身權,而著作人身權不可授權他人行使,否則署名權豈不應當包括“授權他人署名的權利”?因此《著作權法》將修改權定義為“……或者授權他人修改作品的權利”值得商榷。第一節(jié)著作人身權四、保護作品完整權保護作品完整權,即保護作品不受歪曲、篡改的權利。歪曲是指故意改變事物的真相或內容;篡改則是用作偽的手段對作品進行改動或曲解。保護作品不受歪曲、篡改,就是要防止他人在利用作品時(即使利用行為本身經過許可),通過對作品的不當改動或利用,導致作品無法正確地反映作者原本要表達的思想、感情。作品是連接作者的內心世界與外部世界的橋梁,是公眾了解作者所思所想的窗口。對作品進行歪曲、篡改,實質性地改變了作者在作品中傳遞的思想、感情,一方面會誤導公眾,另一方面也會使公眾對作者產生誤解,那樣,該作品對作者而言還有什么意義呢?因此,保護作品完整權和署名權一樣,是著作人身權中的核心權利。第二節(jié)著作財產權著作財產權又被稱為著作權中的“經濟權利”,是指那些作者和其他著作權人享有的以特定方式利用作品并獲得經濟利益的專有權利。所謂“以特定方式利用作品”,在我國即指復制、發(fā)行、出租、展覽、表演等十三種法定方式。與此相對應,著作權人也享有十三項著作財產權。著作權法的根本目標是促進優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與傳播,而使創(chuàng)作者從對作品的利用中獲得相應的經濟回報是實現(xiàn)這一目標最為重要的手段。只有賦予著作權人一系列控制作品利用方式的財產性權利,使著作權人能夠在他人以特定方式利用作品時獲得合理的報酬,才能鼓勵和刺激更多的人積極投身于創(chuàng)作活動之中。第二節(jié)著作財產權一、復制權復制權是著作財產權中最為核心的權利。在著作權法律制度的產生之初,著作權人享有的主要就是復制權和表演權。時至今日,最常見的對著作權人經濟利益的損害多與未經許可復制作品有關。(一)“復制行為”的構成首先,該行為應當在有形物質載體(有體物)之上再現(xiàn)作品。其次,該行為應當使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質載體之上,形成作品的有形復制件。第二節(jié)著作財產權一、復制權(二)復制行為的分類復制行為首先可被分為“精確復制”和“非精確復制”。前者包括典型的“盜版”行為,如翻印書籍或將電影刻錄在光盤上;后者包括在稍作修改的情況下抄襲論文等。同時,根據(jù)復制行為涉及的載體類型,大致可將復制行為分為以下幾類。1.“從平面到平面”的復制2.“從平面到立體”的復制3.“從立體到平面”的復制4.“從立體到立體”的復制5.“從無載體到有載體”的復制第二節(jié)著作財產權一、復制權(三)數(shù)字環(huán)境中的復制行為(1)將作品以各種技術手段固定在芯片、光盤和硬盤等媒介之上,如將歌曲“固化”在智能手機的芯片中,將作品刻錄成光盤,將軟件“安裝”(如通過運行setup或install程序)或以其他方式“拷貝”到計算機硬盤中,以及用掃描儀將作品掃描成數(shù)字化格式保存計算機中等。(2)將作品上傳至網絡服務器。向網絡論壇、博客空間和視頻網站等上傳作品都將導致作品以數(shù)字化格式在網絡服務器硬盤中形成永久性復制件,是典型的復制行為。(3)將作品從網絡服務器或他人計算機中下載到本地計算機中(但不包括沒有在本地計算機硬盤中產生永久性復制件的在線閱讀、瀏覽或欣賞作品的行為)。第二節(jié)著作財產權一、復制權(三)數(shù)字環(huán)境中的復制行為(4)通過網絡向其他計算機用戶發(fā)送作品。例如,將數(shù)字化作品作為電子郵件的“附件”發(fā)送給其他用戶,也會導致在用戶郵件服務器的硬盤上形成作品的永久性復制件。第二節(jié)著作財產權二、發(fā)行權與出租權(一)發(fā)行權根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定,發(fā)行權是指著作權人享有的以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。當然,向公眾提供作品原件的情況是極為罕見的,因為畢竟原件只有一份,所以發(fā)行權主要是用于控制向公眾提供作品復制件的行為。根據(jù)“以受控行為定義專有權利”的基本原理,要理解發(fā)行權,同樣需要首先搞清什么是著作權法意義上的發(fā)行行為。1.發(fā)行行為的構成首先,該行為應當面向“公眾”提供作品的原件或復制件。其次,該行為應當以轉移作品有形物質載體(有體物)所有權的方式提供作品的原件或復制件。第二節(jié)著作財產權二、發(fā)行權與出租權(一)發(fā)行權2.發(fā)行權用盡“發(fā)行權用盡”原則又稱“發(fā)行權一次用盡”、“權利窮竭”或“首次銷售原則”(thefirstsaledoctrine),是著作權法對發(fā)行權的限制。②它的含義是:雖然著作權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發(fā)行權,但作品原件和復制件經著作權人許可,或依法律規(guī)定,首次銷售或贈與之后,著作權人就無權控制該原件或特定復制件所有權的再次轉讓了。合法獲得該作品原件或特定復制件所有權的人可以不經著作權人許可將其再次出售或贈與。換言之,著作權人對作品原件或特定復制件的發(fā)行權在該原件或特定復制件首次被合法銷售或贈與后即“窮竭”或“用盡”了。第二節(jié)著作財產權二、發(fā)行權與出租權(一)發(fā)行權2.發(fā)行權用盡著作權法創(chuàng)設發(fā)行權的主要目的在于防止他人出售作品的非法復制件,在作品原件或復制件已經經過著作權人授權在市場公開流通的情況下,如果允許著作權人限制買受人轉售其購得的作品原件或復制件,就偏離了發(fā)行權的立法目的,而演變?yōu)槭跈嘀鳈嗳藢λ怂袡嗪陀行呜敭a的合法流通加以干涉了,這將嚴重損害允許合法商品自由流轉這一市場經濟賴以存在的基本規(guī)則。適用“發(fā)行權用盡”原則的前提是,作品的原件或特定復制件已經著作權人授權或根據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生所有權轉移。第二節(jié)著作財產權二、發(fā)行權與出租權(二)出租權根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定,出租權是“有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機軟件的原件或者復制件的權利,計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。將出租權定義為提供“作品的原件或者復制件的權利”,意味著只有轉移作品有形載體(原件或復制件)占有的行為才構成出租。我國《著作權法》只將有關作品的出租權賦予了視聽作品和計算機軟件這兩類作品的權利人。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(一)傳播權概述“傳播權”作為一大類權利,又可被拆分為數(shù)項權利。各國著作權法中的拆分方法并不同。1.傳播行為與“傳播源”傳播行為必須形成“傳播源”,使作品以該“傳播源”為起點向公眾傳送。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(一)傳播權概述2.“公開”和“公眾”的認定“傳播權”控制的是公開傳播作品,也就是面向公眾傳播作品的行為。我國《著作權法》并未規(guī)定構成“公開”或者“公眾”的標準。從其他國家和地區(qū)的立法與司法實踐來看,對作品的傳播只要使家庭成員和經常交往的朋友圈子之外的不特定或多數(shù)人能夠閱讀、欣賞或以其他方式感知作品,就構成了公開傳播行為,也就是面向公眾進行傳播。至于受眾是否在同一時刻或同一地點接收到被傳播的內容,則在所不問。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(一)傳播權概述2.“公開”和“公眾”的認定要構成受傳播權控制的行為,行為人必須出于使構成“公眾”的預定受眾獲得作品的目的。如果“公眾”欣賞作品的結果僅是偶發(fā)和意外現(xiàn)象,則該行為與傳播權無關。②例如,在家中播放音樂時音量過大,導致過路人也能聽到。雖然過路人是“公眾”,但該播放行為并不構成面向公眾的傳播。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(一)傳播權概述3.傳播權的體系“公開傳播權”之下的各類子權利可以根據(jù)受眾所處的場所分為兩類。第一類權利可被稱為“現(xiàn)場傳播權”,控制向位于傳播發(fā)生地的公眾傳播的行為。這類權利包括我國《著作權法》中的展覽權、表演權、放映權和廣播權中的第二項子權利(公開播放接收到的傳播內容的權利)。第二類權利在《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》中被稱為“向公眾傳播權”,但其含義并不如字面意義那樣寬泛,而僅限于控制向不在傳播發(fā)生地的公眾傳播的行為。本書作者將它稱為“遠程傳播權”第二節(jié)著作財產權三、傳播權(一)傳播權概述3.傳播權的體系這類權利包括我國《著作權法》規(guī)定的廣播權中的第一項子權利(非交互式傳播權)和信息網絡傳播權(交互式傳播權)。因此,未經許可在娛樂場所用CD機播放背景音樂的行為只構成對表演權的侵犯,而不構成對廣播權的侵犯。同樣,電視臺未經許可播放電影,也只構成對廣播權的侵犯,而不構成對放映權的侵犯。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(二)現(xiàn)場傳播權1.展覽權《著作權法》規(guī)定,展覽權是指“公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利”。根據(jù)該定義,只有美術作品和攝影作品這兩類作品的著作權人才享有展覽作品的專有權利。按照著作權法的基本原理,展覽權既然是著作權人的一項專有權利,自然應當由著作權人享有,而無論作品的載體輾轉落入何人的手中。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(二)現(xiàn)場傳播權2.表演權根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定,表演權是“公開表演作品,以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”。該定義并沒有像《伯爾尼公約》那樣限定被表演作品的類型,因此任何可被表演的作品,包括文字作品、戲劇作品、音樂作品和舞蹈作品,其權利人都享有表演權。(1)演員表演。(2)機械表演。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(二)現(xiàn)場傳播權3.放映權《著作權法》規(guī)定,放映權是“通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現(xiàn)美術、攝影、視聽作品等的權利”。公開放映行為在許多國家的著作權法中都被規(guī)定為機械表演的一種,但也有一些國家單獨設立放映權控制公開播放美術作品、攝影作品和電影作品等的行為,如德國《著作權法》第19條第4款。我國《著作權法》采取的是后一種立法模式。放映權意味著公開放映美術、攝影和視聽作品的行為應當經過著作權人的許可并支付報酬。例如,未經許可將雕塑作品制作成VR(通過數(shù)字技術實現(xiàn)的虛擬現(xiàn)實)影像通過計算機和投屏裝置向公眾展示,不僅侵害復制權(未經許可將雕塑作品進行數(shù)字化),也侵害放映權。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(二)現(xiàn)場傳播權4.廣播權的第二項子權利(公開播放接收到的經初始傳播的作品的權利)《著作權法》規(guī)定,廣播權是“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品,以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利,但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”。這意味著廣播權包含兩項子權利:一是非交互式傳播權,屬于遠程傳播權(“向公眾傳播權”)。其規(guī)制的行為是以非交互式技術手段將作品傳送至不在現(xiàn)場的公眾(“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”)。二是公開播放接收到的經初始傳播的作品的權利,屬于現(xiàn)場傳播權。其規(guī)制的行為是利用機械裝置播放接收到的經初始傳播的作品(“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”)。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(三)遠程傳播權1.廣播權的第一項子權利(非交互式遠程傳播權)廣播權的第一項子權利“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品……但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”是作為遠程傳播權(“向公眾傳播權”)的非交互式傳播權,其規(guī)制的行為是以非交互式技術手段將作品傳送至不在現(xiàn)場的公眾。“非交互式傳播”是與“交互式傳播”相對而言的,在傳播技術業(yè)界也被稱為“線性傳播”,意為由傳播者決定傳播的時間,受眾只能被動接受,無法自主選擇傳播開始的時間以及傳播的內容。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(三)遠程傳播權2.信息網絡傳播權《著作權法》規(guī)定,信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供,使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。信息網絡傳播權是為了應對互聯(lián)網對著作權保護帶來的挑戰(zhàn)而規(guī)定的。網絡傳播帶來了傳播模式上革命性的變化,它可以在遠程傳播中實現(xiàn)雙向作用的“交互式傳播”。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(三)遠程傳播權2.信息網絡傳播權為了加強在網絡環(huán)境下對著作權的保護,我國不但在《著作權法》中根據(jù)《世界知識產權組織版權條約》第8條的措辭規(guī)定了信息網絡傳播權,還頒布了《信息網絡傳播權保護條例》。據(jù)《著作權法》對信息網絡傳播權的定義,受該權利控制的行為是“以有線或者無線方式向公眾提供,使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的行為”,即交互式網絡傳播行為。要構成交互式網絡傳播行為,應當具備以下條件。首先,該行為應當通過信息網絡向公眾提供作品,也就是可使作品通過網絡被傳送至遠端。第二節(jié)著作財產權三、傳播權(三)遠程傳播權2.信息網絡傳播權其次,該行為應當是“交互式傳播”行為。“交互式傳播”是指并非由傳播者指定受眾獲得作品的時間和地點,而是能夠“使公眾可以在其選定的時間和地點獲得”的傳播行為。第二節(jié)著作財產權四、演繹權與“傳播權”一樣,“演繹權”這個術語并不是指一項具體的專有權利,而是一類專有權利的總稱。演繹權控制的是在保留原作品基本表達的情況下,通過發(fā)展這種表達在原作品基礎之上創(chuàng)作新作品并加以后續(xù)利用的行為。演繹行為包括翻譯、改編、攝制視聽作品和匯編等,由此形成的新作品被稱為“演繹作品”。需要注意的是,并非只要將原作品納入新作品,新作品就成了原作品的演繹作品。對原作品的演繹,只有符合獨創(chuàng)性的要求才能形成演繹作品,即演繹者必須在原作品的基礎上進行獨立的創(chuàng)作,而且創(chuàng)作結果應當符合最低限度的創(chuàng)造性要求。第二節(jié)著作財產權四、演繹權但是,如果只對原作品進行