論挪用公款罪的相關(guān)問題

論挪用公款罪的相關(guān)問題

論文摘要我國《刑法》及有關(guān)立法和司法解釋，對挪用公款罪作出了較為明確的規(guī)定，但在司法實踐中仍存在不少疑難問題，筆者認為挪用公款罪應(yīng)該從如下三個方面進一步完善，一是挪用公款的犯罪主體范圍應(yīng)擴大，受委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)人員應(yīng)當成為挪用公款罪的犯罪主體。現(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪劃在同一類罪中，兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務(wù)之便，侵犯的客體非常相近，表明挪用公款罪主體應(yīng)與貪污罪主體相同；而且如果將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用公款的行為不認定為挪用公款罪，不利于對國有財產(chǎn)使用權(quán)的有效保護；二是公款使用者不應(yīng)只局限于“個人”，挪用公款給任何所有制的單位使用，均應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的使用權(quán)能，至于給個人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質(zhì)如何都不應(yīng)影響挪用公款行為對公款使用權(quán)的侵犯，而且有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費司法機關(guān)運作成本，也不符合社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征；三是公款的具體用途不應(yīng)作為挪用公款罪的核心要件，公款的具體用途不應(yīng)影響挪用行為對公款使用權(quán)的侵犯。把挪用公款的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，不利于正確把握挪用公款罪的認定，造成部分行為人逃避法律制裁。關(guān)鍵詞

挪用公款罪

貪污罪

犯罪主體

立法研究

我國《刑法》及有關(guān)立法和司法解釋，對挪用公款罪的犯罪主體、犯罪構(gòu)成、犯罪的主要表現(xiàn)形式、具體適應(yīng)法律和立案標準等都作出了較為明確的規(guī)定，給辦理挪用公款案件提供了可操作性的法律依據(jù)。但在司法實踐中仍存在不少疑難問題，需要立法、司法機關(guān)進一步明確和規(guī)范。否則，將直接影響對此類案件的查處。一、挪用公款罪的犯罪主體范圍應(yīng)擴大刑法第三百八十四條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用、進行非法活動或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”。即挪用公款罪的犯罪主體為國家工作人員。而刑法第三百八十二條二款規(guī)定貪污罪的犯罪主體除了國家工作人員以外，非國家工作人員也可以構(gòu)成，即“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。最高人民法院于2000年2月作出《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定此類人員利用職務(wù)上的便利挪用國有資金歸個人使用的行為，構(gòu)成犯罪的，定挪用資金罪處罰。筆者認為欠妥，這類人員應(yīng)該成為挪用公款罪的犯罪主體，理由是：㈠挪用公款罪的產(chǎn)生過程表明其主體應(yīng)與貪污罪主體相同挪用公款罪產(chǎn)生于1988年1月21日全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，自產(chǎn)生時起就與貪污罪有著相同的主體，包含“受委托經(jīng)手、管理公共財物人員”，1995年2月28日全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，將原來貪污罪、挪用公款罪中的非國有公司、企業(yè)人員和非國有公司、企業(yè)委托經(jīng)手、管理公司、企業(yè)財物人員的同種屬性犯罪分離為職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。這時，挪用公款罪和貪污罪仍然保持著相同的主體。1997年10月1日修改后刑法進一步完善了職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的主體，使其仍然保持著相同的主體，而貪污罪和挪用公款罪的主體卻出現(xiàn)了明顯的不同之處，給人們對立法本意產(chǎn)生了諸多揣摩?，F(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪是依據(jù)犯罪主體而劃歸貪污賄賂罪同一類罪之中的，兩罪原則上應(yīng)該有相同的犯罪主體。況且兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務(wù)之便，侵犯的客體又非常相近，一是侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)，一是侵犯公共財產(chǎn)的使用權(quán)；主觀均表現(xiàn)為直接故意；只是在犯罪目的和犯罪手段上有所區(qū)別，兩罪有許多相同屬性，有很多必然的聯(lián)系，又經(jīng)常相互交織在一起，好似一對孿生兄弟。將“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員”排斥在挪用公款罪犯罪主體之外欠妥。㈡挪用公款罪同樣需要強化國有財產(chǎn)的保護刑法將“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”這一類非國家工作人員納入貪污罪主體范圍之中，體現(xiàn)了法律對國有財產(chǎn)的重點保護，充分體現(xiàn)了強化保護國有財產(chǎn)的立法意圖，這一立法意圖應(yīng)該貫穿于整部法律當中。同樣做為保護國有財產(chǎn)不受侵犯的挪用公款罪不應(yīng)該受到法律的冷落。也就是說，根據(jù)刑法的規(guī)定，為了保護國有財產(chǎn)的安全，即使受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不是國家工作人員也可以構(gòu)成貪污罪。就挪用公款罪而言，雖然其社會危害性對國有財產(chǎn)的危害小于貪污罪，但畢竟侵犯了國有財產(chǎn)的使用權(quán)，也可能會造成十分嚴重的經(jīng)濟損失。因此，根據(jù)嚴格保護國有財產(chǎn)的需要，將刑法關(guān)于貪污罪犯罪主體的特殊規(guī)定適用于挪用公款罪，符合立法意圖。反之，如果將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用公款的行為不認定為挪用公款罪，而定性為挪用資金罪，司法實踐中容易引起混亂，不利于對國有財產(chǎn)使用權(quán)的有效保護。㈢挪用資金罪與挪用公款罪所侵犯的客體存在差異挪用公款罪所侵犯的客體是公款的使用權(quán)。這里所指的公款是公共財產(chǎn)，即包括屬于國家性質(zhì)的國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等擁有的屬于國家所有的錢款，也包括在上述國有單位管理、使用或運輸中的私人錢款，其范圍相當寬泛。而挪用資金罪所侵犯的客體是本單位資金的使用權(quán)，所謂本單位資金不言而喻，即是本單位所擁有并為本單位所支配的資金。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用的行為侵犯的客體是國有資金的使用權(quán)，國有資金是公款毫無疑問，但絕不能一概地視為本單位資金。因為行為人挪用的國有資金是受國有單位委托管理、經(jīng)營的國有財產(chǎn)，其所有權(quán)應(yīng)為國有單位所有，而非挪用人本單位所有，挪用人所在單位對該國有資金只負有管理或經(jīng)營權(quán)。被挪用后受損失的是國家，侵犯的客體是公共財產(chǎn)使用權(quán)。因此，將“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用的行為”規(guī)定為挪用資金罪，不符合該罪所侵害的客體要求，簡單地將該行為以行為人的主體身份劃歸挪用資金罪中是不科學的，也不是嚴謹?shù)?。筆者建議，將刑法第三百八十四條后增加一款：“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員有上述行為的，以挪用公款論”。二、公款使用者不只局限于“個人”高法《解釋》第一條將“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的”解釋為“挪用公款歸個人使用”。首次以司法解釋的形式將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，為完善挪用公款罪提供了法律上的依據(jù)。該解釋公布以后，曾引起了有關(guān)人士和學者的廣泛關(guān)注，有人認為，該解釋是司法解釋的擴大化，即有條件地將“私有單位”解釋“個人”，使法律地位本來平等的公有企業(yè)和私有企業(yè)遭遇了不平等的法律待遇。也有人認為，該解釋僅將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的規(guī)定為犯罪，而沒有將挪用公款其他所有制形式的單位使用規(guī)定為犯罪，是司法解釋失之過窄，有失刑法的公正與合理。人大《立法解釋》將以個人名義將公款供其他單位使用的或者個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，規(guī)定為挪用公款罪。從立法的角度，將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，但附加的“以個人名義”、“個人決定以單位名義”、“謀取個人利益”等條件，從理論和實踐上看均存在問題，其理由主要有：㈠有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪有悖于刑法理論1、刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的使用權(quán)能，至于給個人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質(zhì)如何都不應(yīng)影響挪用公款行為對公款使用權(quán)的侵犯。刑法規(guī)定挪用公款罪的三種情形中，只有第一種情形“挪用公款歸個人使用，進行非法活動”，強調(diào)了“歸個人使用”，這種情形中有必要對“歸個人使用”予以界定，而后兩種情形“挪用公款數(shù)額較大進行營利性活動的”、“挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的”中并未要求“歸個人使用”，況且立法上使用了“或者”并列性詞語，在理解上不能將前者條件附加給后者，也就是說，在后兩種情形中，挪用公款給個人還是單位使用均應(yīng)構(gòu)成犯罪，在司法解釋、立法解釋及司法實踐中，片面地附加“歸個人使用”、“以個人名義”、“個人決定以單位名義”、“謀取個人私利”、“單位為私有企業(yè)、私有公司”等條件都不夠科學和嚴謹。2、刑法第二百七十二條二款是挪用資金罪因犯罪主體而轉(zhuǎn)化為挪用公款罪的條款，是對挪用公款罪的補充與完善。這一條款明確規(guī)定，任何國有單位從事公務(wù)人員和國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)人員，利用職務(wù)上的便利將本單位資金借貸給他人如果符合挪用資金罪的行為特征，即依照挪用公款罪定罪處罰。這里的“他人”是廣義上的法律概念，既包括自然人，也包括法人單位；既包括私有制法人單位，也應(yīng)該包括公有制法人單位，因此說，在挪用資金罪向挪用公款罪轉(zhuǎn)化過程中，將挪用的公款借貸給任何所有制形式的法人單位使用，都應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。3、刑法第二百七十二條二款，將挪用資金行為規(guī)定為挪用公款罪，無疑是要體現(xiàn)對代表國有單位從事公務(wù)人員的從嚴要求，對其危害社會行為的從重打擊，因為挪用資金罪是較挪用公款罪之輕罪，觸犯輕罪行為，依重罪處罰是立法初衷的體現(xiàn)。如果這一立法初衷在實踐中沒有得到很好的體現(xiàn)，甚至出現(xiàn)與立法初衷背道而馳的結(jié)果，不能不說是立法的一大失誤。如某國有證券公司經(jīng)理私自把本單位上百萬元公款借給某國有開發(fā)公司從事營利性活動。如果暫不考慮證券公司的所有制形式，該經(jīng)理將本單位資金借貸給他人（某國有開發(fā)公司）進行營利性活動，這里的“他人”法律沒有界定，應(yīng)該包括國有法人單位，所以依據(jù)刑法第二百七十二條一款應(yīng)當定挪用資金罪。但是由于該經(jīng)理身為國有公司經(jīng)理，依據(jù)刑法第二百七十二條二款，應(yīng)對其以挪用公款罪定罪處罰，只有這樣才能真正體現(xiàn)立法初衷。然而，事實上卻不盡人愿，盡管證券公司該經(jīng)理身為國有公司經(jīng)理，屬刑法第九十三條二款以國家工作人員論之列，但是屬于挪用公款給國有企業(yè)使用，不構(gòu)成挪用公款犯罪，這怎么能體現(xiàn)出立法者的良苦用心。因此，只將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用規(guī)定為犯罪有失偏頗。㈡有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費司法機關(guān)運作成本依使用公款單位的所有制形式，認定挪用人是否構(gòu)成犯罪，理論上不科學，實踐中也不好操作。一方面，法律規(guī)定公款的挪用人對使用人的性質(zhì)必須明知。如果挪用人主觀上不明知公款使用單位的所有制性質(zhì)，或以不明知為理由推卸責任規(guī)避法律，僅以公款使用單位的所有制性質(zhì)來判定是否構(gòu)成犯罪，這有客觀歸罪的傾向，不符合主客觀一致的定罪原則。另一方面，將使用公款單位的所有制性質(zhì)作為構(gòu)成挪用公款罪要件，無形要加大司法機關(guān)的運作成本，浪費司法資源。實踐中，有掛靠國有、集體實為個人投資、個人經(jīng)營的單位；有個人承包、租賃的國有、集體單位；也有委托給個人經(jīng)營的國有、集體單位；還有國有民營單位等等，這類單位表面上持有國有或集體的營業(yè)執(zhí)照，實際卻是個人營利性經(jīng)濟實體。檢察機關(guān)辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)資料，還要收集、提取證明有關(guān)使用單位注冊資金來源及公司章程、驗資證明、營業(yè)執(zhí)照等證明股權(quán)狀況、企業(yè)性質(zhì)的證據(jù)材料，以判斷單位的所有制性質(zhì)，無形中加大了司法機關(guān)的工作投入。第三，在實踐中這些證明企業(yè)性質(zhì)的證據(jù)也是很難獲取到的，致使有些案件花費了不少時間和精力，只因公款使用單位的性質(zhì)難以確定而擱淺，一般情況下判斷企業(yè)的性質(zhì)可依據(jù)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》，因為它是國家授權(quán)工商行政管理機關(guān)核發(fā)給經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證。但遇到上述情況時，根據(jù)有關(guān)法規(guī)和司法解釋，檢察機關(guān)無權(quán)直接否定工商行政管理機關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)，只能向原登記機關(guān)提供充足的材料和檢察意見，以使工商行政管理機關(guān)重新核定其性質(zhì)。1987年12月至1999年6月國家工商行政管理局先后下發(fā)了6個有關(guān)核定企業(yè)性質(zhì)的部門規(guī)章，這些規(guī)章有的已不適時宜，又沒明令禁止，有的前后矛盾，無所適從，而且工商行政管理機關(guān)也因沒有充分依據(jù)不愿為檢察機關(guān)出具證明材料?？梢栽O(shè)想，在訴訟中核定企業(yè)性質(zhì)，必然加大檢察機關(guān)工作投入和訴訟成本，浪費司法資源，降低訴訟效率。㈢有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪不符合社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征1、經(jīng)濟體制改革之后，我國出現(xiàn)了多種經(jīng)濟成份并存的局面，特別是黨的十五大以后，經(jīng)濟成份更加活躍，出現(xiàn)了全民、集體、中外合資、中外合作、國集聯(lián)營、私有民營、國有民營等諸多經(jīng)濟成份。私有公司、私有企業(yè)一經(jīng)工商部門依法登記成立，就是合法的民事主體，也是自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立的市場經(jīng)濟主體。市場經(jīng)濟主體不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照高法《解釋》規(guī)定，同樣手段、同樣數(shù)額的情況下，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用與挪用公款給國有公司、企業(yè)使用，前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪，二者在法律上的待遇不同。再有同樣是平等市場經(jīng)濟主體的國有企業(yè)和私有企業(yè)，挪用國有企業(yè)資金給私有企業(yè)使用是犯罪，而挪用私有企業(yè)資金給國有企業(yè)使用則不是犯罪，憲法的平等性是如何體現(xiàn)的。2、將私有公司、私有企業(yè)視為個人，勢必造成現(xiàn)行的市場經(jīng)濟體制框架下法律部門之間的不協(xié)調(diào)。其一，刑法第三十條規(guī)定，能夠成為單位犯罪主體的是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，其中“公司、企業(yè)”并未將“私有公司、私有企業(yè)”排除在外。如果將作為獨立法人的私有公司、私有企業(yè)視為個人，顯然與刑法關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不相吻合。其二，同是高法的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定“單位”也包括依法設(shè)立的具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)。同出于一個部門的司法解釋出現(xiàn)截然相反的說法，是不嚴肅的。筆者認為，挪用公款給單位使用即構(gòu)成犯罪。三、公款的具體用途不應(yīng)作為挪用公款罪的核心要件刑法第三百八十四條和高法《解釋》針對挪用公款的三種具體用途規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時間，事實上把挪用公款的具體用途規(guī)定為挪用公款罪的核心要件。筆者認為，公款的具體用途不應(yīng)影響挪用行為對公款使用權(quán)的侵犯。把挪用公款的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，不利于正確把握挪用公款罪的認定，造成部分行為人逃避法律制裁1、挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款搞營利性活動或者用于非法活動，對使用人無法處罰。使用人隱瞞進行營利性活動或非法活動的主觀故意與挪用人共同挪用公款，或事先約定挪用人“不知”真實用途與其共同挪用公款，其主觀惡意較深，如果數(shù)額較大無疑對公款使用權(quán)構(gòu)成侵犯，挪用人、使用人均應(yīng)受到法律制裁，然而實踐中，有些主觀惡意較深，挪用情節(jié)較重的使用人卻因挪用人不構(gòu)成犯罪，而免受刑事追究；那些主觀惡意不深，挪用情節(jié)較輕的使用人卻要被定罪處罰，嚴重違背了刑法的罪刑法定原則。如：某甲沒言明進行營利活動或非法活動與某國家工作人員共同挪用公款1000萬元進行營利活動或非法活動二個月；某乙進行同樣活動與某國家工作人員共同挪用公款10萬元，時間也是二個月，只是某乙借款時說出了真實用途。按照法律規(guī)定前者某國家工作人員不知使用人某甲進行營利性活動或非法活動，雖然數(shù)額1000萬元之巨，只因時間未超過三個月而不構(gòu)成犯罪。挪用人無罪，即使某甲完全符合法律規(guī)定的挪用公款共犯標準，也無法對其定罪；而后者某國家工作人員明知使用人某乙進行營利性活動或非法活動，即使數(shù)額只有10萬元，也因不受挪用時間限制而難逃法網(wǎng)，某乙構(gòu)成共犯無疑，當然要受到刑事追究。挪用人法律待遇不同，是因其主觀故意不同，姑且不論。對使用人而言公款用途、挪用時間等客觀行為都相同，數(shù)額巨大者不受刑事追究，數(shù)額不大的卻要定罪處罰，這是法律所不愿面對的事實。2、挪用公款給他人使用，明知使用人用公款搞營利性活動或者用于非法活動，使用人改變了公款用途，對挪用人無法處罰。公款一經(jīng)被挪出，公款使用權(quán)即被侵犯，挪用人就很難掌握使用人如何使用公款。使用人改變公款的用途，改變不了挪用人對公款使用權(quán)的侵犯。因此，公款使用人改變公款用途不應(yīng)影響挪用人的犯罪構(gòu)成。如⑴個體戶宋某向某國有糧食企業(yè)經(jīng)理祁某提出要借10萬元公款用于倒賣鞭炮，祁某私自讓單位出納員將公款10萬元借與宋某，不到兩個月宋某說用不了那么多，歸還5萬元，另5萬元用至兩年后案發(fā)。一種意見認為祁某挪用公款10萬元雖然當初主觀上想給宋某搞營利性活動，但是由于宋某實際用于營利性活動只有5萬元，應(yīng)當認定祁某挪用公款5萬元；另5萬元沒有搞營利性活動且歸個人使用時間不足三個月不能定罪。另一種意見認為，祁某挪用公款的主觀故意就是給宋某搞營利性活動，而宋某也確實用此款進行了營利性活動，至于宋某用于營利性多少不影響祁某的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認定祁某挪用公款10萬元。兩種意見相持不下，本案至今尚未結(jié)論。⑵高某向某銀行副行長王某提出借款10萬元買一臺大型汽車搞運輸，錢到手后，高某用此款買一臺桑塔那轎車自用，兩個月后案發(fā)。此案的爭論焦點是：如果高某不改變公款用途，王某就構(gòu)成犯罪，如果高某改變公款用途，王某則不構(gòu)成犯罪。筆者認為，無論高某對公款如何使用都不影響王某對公款使用權(quán)的侵犯，都無法改變王某挪用公款的主觀故意。以他人的行為判定其有無罪行是不科學的，