《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》政策解讀

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》政策解讀

2014年3月1、適用于：企業(yè)（第二條）2、依照執(zhí)行：依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者（第二條）3、不適用：用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的（第二十六條）4、暫時不適用：機關(guān)事業(yè)單位一、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（下稱“規(guī)定”）的適用范圍不適用原因：境外用工主體無法受中國法律管轄不適用原因：家庭和自然人不具備用工主體資格。暫時不適用原因：1、編外用工合法性尚未解決。2、難以適用。如同工同酬難以落實。3、事業(yè)單位分類改革正在進(jìn)行。二、輔助性崗位的確定規(guī)定第三條規(guī)定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。臨時性：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位替代性：替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位但對于輔助性的規(guī)定較為模糊：輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位由于對主營業(yè)務(wù)、非主營業(yè)務(wù)的定義存在解釋的空間，因此規(guī)定在第三條第二款增加了解決輔助性崗位定義難得方法（該方法被稱為規(guī)定的亮點）：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。”二、輔助性崗位的確定（續(xù)）用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。職工代表大會、全體職工中應(yīng)包括派遣員工采用此方法確定輔助崗位的原因：內(nèi)部崗位設(shè)置是企業(yè)自主權(quán)，可以通過企業(yè)內(nèi)部協(xié)商方式確定；不同行業(yè)輔助性崗位的確定較為復(fù)雜；民主程序易于接受；公示利于監(jiān)察。如果協(xié)商的結(jié)果不合理該如何處理？可以通過仲裁和法院，參照認(rèn)定企業(yè)制度是否合理的程序進(jìn)行裁決。規(guī)定還針對違反該方法的行為設(shè)置了法律責(zé)任（第二十二條）因此企業(yè)在召開會議確定需招納勞務(wù)派遣工崗位的過程中，要留存好相關(guān)文件。三、關(guān)于用工比例派遣員工人數(shù)用工單位訂立勞動合同人數(shù)派遣員工人數(shù)10%用工總量為什么是10%？體現(xiàn)了派遣用工的補充性；公眾有一定心理預(yù)期（之前的討論稿采用過類似數(shù)值）；各方博弈結(jié)果。用工總量中不包含：非全日制工，學(xué)生實習(xí)工，反聘工，內(nèi)退工，外包工。有關(guān)人士認(rèn)為，如果這其中一定要包含哪幾類的情況下，非全日制工和內(nèi)退工可勉強算入用功總量。第四條第一款、第二款三、關(guān)于用工比例（續(xù)）第四條第三款計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用工單位。該款明確核算派遣用功比例的主體是用工單位。而不能是集團，因為如果以集團為單位，可能造成集團內(nèi)部分單位派遣比例高于10%、部分單位低于10%，總體低于10%的情況。用工比例的例外——第二十五條第二十五條外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)和外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。不含內(nèi)河、內(nèi)海四、勞務(wù)派遣中的勞動合同合同訂立第五條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。試用期第六條勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。繼續(xù)履行第十一條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。無固定期限勞動合同關(guān)于勞務(wù)派遣單位與勞動者是否簽訂無固定期限勞動合同，由于各地方規(guī)定有出入，因此立法者決定繼續(xù)做模糊處理，不做明確規(guī)定。但全國人大認(rèn)為，應(yīng)該可以訂立無固定期限勞動合同。四、勞務(wù)派遣中的勞動合同（續(xù)）解除勞動合同第十四條被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。勞動合同法中并沒有將該權(quán)利賦予派遣工。在此規(guī)定不僅保障了派遣工的權(quán)益，也考慮了企業(yè)的利益。因為實踐中存在很多勞務(wù)派遣工“不辭而別”的現(xiàn)象。補償金第十七條勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動合同法中規(guī)定應(yīng)支付補償金的情況被派遣者被用工單位退回勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。《中國勞動合同法》第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條（勞動者被迫辭職）規(guī)定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條（用人單位提出協(xié)商解除）規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條（預(yù)告辭退）規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條（經(jīng)濟性裁員）第一款規(guī)定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項（合同到期終止）規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條（用人單位出現(xiàn)狀況導(dǎo)致的合同終止）第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第三十八條（被迫辭職）：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同

(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;

(二)未及時足額支付勞動報酬的;

(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。勞動合同法第四十條（預(yù)告辭退）是用人單位預(yù)告性解除權(quán)的規(guī)定，按照你的說法，勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)仍不能勝任工作的，用人單位可以選擇提前一個月通知或者額外支付一個月工資解除勞動關(guān)系。但按照勞動者的工作年限支付經(jīng)濟補償金（N)必須支付的，也就是通常所說的1+N。第四十一條（經(jīng)濟性裁員）有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。第四十四條（勞動合同終止）

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

五、對勞務(wù)派遣工的退回規(guī)定中有關(guān)退回的條文第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：

（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；

（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。勞動合同法中關(guān)于退回的條文第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化裁員勞動者過失，用人單位可解除勞動合同的六種情況員工患病、負(fù)傷不能勝任工作，經(jīng)調(diào)整仍不能勝任的除以上情況外，是否可以約定退回？不可以。勞動合同法第三十九條（過失性辭退）規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。第二十六條（勞動合同無效）下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。五、對勞務(wù)派遣工的退回（續(xù)）第十三條被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。該款明確了限期退回制度。違反該制度的法律責(zé)任規(guī)定于第二十四條。風(fēng)險提示：用工單位除法定退回、單方退回之外，均應(yīng)通過協(xié)商退回，否則視為違法退回，包括：超三性、超比例、通過解除協(xié)議提前退回、其他未經(jīng)協(xié)商的非法退回情形。六、同工同酬第九條用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。照抄了勞動合同法第六十二條。沒有對同工同酬做進(jìn)一步的解釋性規(guī)定。預(yù)測“與工作崗位相關(guān)的福利待遇”會在實踐操作中引起解釋糾紛，因此希望能盡早廓清該概念的內(nèi)涵。第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的

，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。七、工傷、職業(yè)病的鑒定認(rèn)定第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。明確了承擔(dān)工傷保險責(zé)任的主體為派遣單位。明確了保證工傷保險的資金渠道。明確了職業(yè)病診斷、鑒定的承擔(dān)主體八、跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險第十