勞動法和勞動合同模板法的區(qū)別+案例

《勞動法》與《勞動合同法》的不同

章程上

第一章總則

變化1、新《勞動合同法》中就“用人單位”的概論進(jìn)一步延伸：在原“我國境內(nèi)企業(yè)、個體

經(jīng)濟(jì)組織''基礎(chǔ)上新增“民辦非企業(yè)單位等組織''納入"用人單位''主體中，屬于新變化，預(yù)示

著勞動法的適用范圍更加廣泛化。

變化2、另外把“訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”明確到勞動法適用范圍中，預(yù)

示著新《勞動合同法》的適用范圍更加明細(xì)化。

變化3、完善合適的內(nèi)容：“第四條用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時

間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理管控等直

接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工*大會或者全體職工討論，

提出解決方案和意見，與工會或者職工*平等協(xié)商確定?！边@一條款強(qiáng)化了勞動者在其所在

的企亞中參政議政的權(quán)力。包括接下來提出的“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的

規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！币彩且w現(xiàn)這一用意。

變化4、新《勞動合同法》出現(xiàn)了“政府、企業(yè)主、職工的三方機(jī)制”即“第五條縣級以上人

民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面*,建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解

決有關(guān)勞動關(guān)系的重大相關(guān)問題?！斑@是新《勞動合同法》中增加的新名詞，凸顯了政府職

能部門直接深入企業(yè)就用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系人方面的干預(yù)的決心。

第二章勞動合同的訂立

變化5、針對一些用人單位不訂立書面勞動合同相關(guān)問題完善了有關(guān)規(guī)定。規(guī)定用人單位自

用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；放寬了訂立勞動合同的時間要求；加重了用人單位違

法不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。如新《勞動合同法》中的“第七條用人單位自用工之日

起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查?！?、"第十條建立勞動關(guān)系，

應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”為什么要如此明確化呢！因為近年內(nèi)出現(xiàn)了一些用人單位為規(guī)避

對勞動者的義務(wù)，不訂立書面勞動合同，甚至不承認(rèn)與勞動者的事實勞動關(guān)系。這令很多合

法權(quán)益受到侵害的勞動者無處申告。同時，新《勞動合同法》規(guī)定，“第八十二條用人單

位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支

付二倍的工資?！?/p>

變化6、長期以來，勞動合同短期化趨勢明顯，經(jīng)常一年一簽，有的甚至一年四簽，勞動者

提心吊膽，缺乏安全感和穩(wěn)定感。為了遏制勞動合同短期化新《勞動合同法》規(guī)定：“第十

四條勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；或連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，或除勞

動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，'‘同時規(guī)定“第十四

條……用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動

者已訂立無固定期限勞動合同?！蹦敲床贿@樣做的處罰措施是“第八十二條……用人單位

違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日

起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

變化7、針對大部分沿海地區(qū)外資企業(yè)在進(jìn)廠時收到服裝押金，或要求財物擔(dān)保的現(xiàn)狀新

《勞動合同法》提出“第九條用人單位招用勞動者.....不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘?/p>

以其他名義向勞動者收取財物"第八十四條……用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其

他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以

上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

變化8、試用期上的新變化：按現(xiàn)行法律規(guī)定，職工在試用期內(nèi)達(dá)不到錄用條件，用人單位

可以隨時解除勞動合同，并且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。同時，由于試用期間職工的工資待遇相

對較低，有的用人單位，特別是生產(chǎn)經(jīng)營季節(jié)性強(qiáng)的中小型企業(yè)，在生產(chǎn)旺季大量招用員工，

規(guī)定較長的試用期，在試用期結(jié)束前，以勞動者達(dá)不到錄用條件為由解除勞動合同，變相盤

剝勞動者。還有的用人單位濫用試用期，嚴(yán)重侵害勞動者的合法權(quán)益。通過設(shè)定較長時間

的試用期,來規(guī)避對職工應(yīng)盡的法定責(zé)任,是近年來在許多用人單位中突出存在的相關(guān)問題。

有人將這種現(xiàn)象戲稱為，"試用期''變成了"白用期

新的《勞動合同法》為此對試用期的時間周期上作出了嚴(yán)格限定“第十九條勞動合同期

限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試

用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或

者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合

同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！?/p>

同時新的《勞動合同法》為此對試用期工資待遇上作出了嚴(yán)格限定“第二十條勞動者在

試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并

不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！焙汀暗诙粭l在試用期中，除勞動者有本法

第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單

位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。”

違反試用規(guī)定的處罰”第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞

動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資

為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！?/p>

變化9、針對一些用人單位限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動相關(guān)問題，完善了有

關(guān)違約金規(guī)定。新的《勞動合同法》規(guī)定在“第二十二條到第二十五條培訓(xùn)服務(wù)期約定中可

以約定違約金；規(guī)定在競業(yè)限制約定中可以約定違約金；除以上兩種情形外，用人單位不得

與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金?！?/p>

第三章勞動合同的履行和變更

變化10、有些企業(yè)中勞動者會在拒絕錯誤指令時遭到企業(yè)開除，理由是勞動者違反了

勞動合同。或者出現(xiàn)某些企業(yè)想開除某員工時會故意設(shè)置違章指令讓員工就范，如員工

拒絕執(zhí)行則此作為解除合同的依據(jù)。舊的《勞動法》中第五十五條規(guī)定“勞動者對用人

單位管理管控人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)，有權(quán)拒絕執(zhí)行；對危害生命安全和身體健

康的行為，有權(quán)提出批評、檢舉和控告?！倍碌摹秳趧雍贤ā返膭t明確了“第三十

二條勞動者拒絕用人單位管理管控人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動

合同?！?/p>

變化11、針對企業(yè)通過更換法人而掩蓋經(jīng)濟(jì)性裁員的目的，新的《勞動合同法》中規(guī)

定“第三十三條用人單位變更名稱、法定*人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影

響勞動合同的履行。第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼

續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！?/p>

第四章勞動合同的解除和終止

變化12、新《勞動合同法》中試用期內(nèi)勞動者不能說走就走.見“第三十七條……勞動者

在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”；而舊的《勞動法》中規(guī)定“第三

十二條，在試用期內(nèi)勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”

變化13、不繳社保，勞動者可以終止合同。新《勞動合同法》中“第三十八條用人單位

未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同?！蓖瑫r又約定“第四十六條

有不繳社保情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”而且新法中把用人單位解除合

同的條款放在了勞動者解除合同的條款的后面，體現(xiàn)了新法中以勞動者這樣一個弱勢群體的

重視。

變化14、用人單位可以以支付一個月工資的代價換回“不提前三十個工作日通知就可以解除

勞動合同”詳見新《勞動合同法》“第四十條有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作

的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同”

變化15、明確了用人單位在解除合同的同時需要向勞動者離職證明和社保轉(zhuǎn)移單。新《勞

動合同法》“第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合

同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！?、“第八十四條……

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)

定處罰的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)

準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

第五章特別規(guī)定

變化16、沒有工會的企業(yè)簽訂集體合同時，不能以簡單的職工推薦*與企業(yè)簽訂集體合同，

而需要有上級工會指導(dǎo)推薦的*才有資格與用人單位簽訂集體合同。這就使得集體合同*了絕

大多數(shù)企業(yè)職工的利益。

變化17、針對一些用人單位濫用勞務(wù)派遣相關(guān)問題，對勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行了規(guī)范。限

定了勞務(wù)派遣合同的期限；在明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單

位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)；規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利；規(guī)定被派遣

勞動者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

變化18、提出“非全日制”工的概念。并對社會上一些小時工作出約定。如“第七十條非

全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期?！?、“第七十二條非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得

低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)?非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付

周期最長不得超過十五日?！?/p>

變化19、強(qiáng)化執(zhí)法細(xì)則。

變化20、明確合理的新舊《勞動（合同）法》過渡期規(guī)定

背景上

原先對《勞動法》的規(guī)避做得很細(xì)，認(rèn)為崗位設(shè)置得越細(xì)越好，因為崗位不能勝任就可

以和“法定解除條件'’對上號，現(xiàn)在新《勞動合同法》實施后就有所不同了。按照新《勞動合

同法》的要求，“崗位不能勝任”要調(diào)整崗位，一是一定要拿出績效考評的真憑實據(jù)，二是必

須與勞動者簽訂書面的補(bǔ)充協(xié)議，要雙方協(xié)商同意后才能調(diào)整。因此，2008年1月1日以

后，我們再與勞動者約定勞動合同時，還有必要把必備條款中的合適的內(nèi)容比如“機(jī)加工”

細(xì)化成鉗工、車工、刨工嗎？包括管理管控類，從財務(wù)部經(jīng)理到小會計，都應(yīng)該統(tǒng)統(tǒng)約定成

“財務(wù)管理管控”，這樣，企業(yè)可合理地規(guī)避很多用人風(fēng)險，至少部門經(jīng)理們不會為員工因崗

位不稱職而調(diào)動他的崗位時遇到勞動法律上的麻煩。也就是說，公司可以在勞動合同必備條

款的“工作合適的內(nèi)容”中只約定大類崗位，在大類崗位下的具體崗位細(xì)分，可以通過績效考

評給予內(nèi)部任命書，這樣用內(nèi)部任命書就解決了工作合適的內(nèi)容大類劃分，績效考評小類定

崗的相關(guān)問題。

畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議，春節(jié)以后大學(xué)生就要就業(yè)了，用人單位一定要跟高校就業(yè)辦公室、畢

業(yè)生三方一起簽訂《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》。否則，由于你公司的知名度、業(yè)績、績效考評、薪

酬設(shè)計在同行業(yè)中沒有市場競爭力，好的大學(xué)畢業(yè)生就跑到其它公司去了，你公司也沒有精

力、相關(guān)能力去追究他們的法律責(zé)任?！爸笫斓镍喿语w了"，你如何完成明年的招人計劃？所

以簽訂一份完整的大學(xué)生畢業(yè)就業(yè)協(xié)議（三方的民事協(xié)議），招聘風(fēng)險就能減少很多。

項目案例

【項目案例分析】訂立勞動合同的時間以及不簽訂勞動合同的風(fēng)險項目案例

李小姐從一家設(shè)計公司跳槽到了一家物流公司，進(jìn)入公司之后，一直沒有簽訂勞動合同。

現(xiàn)在李小姐已經(jīng)在這家公司工作了兩年零三個月。相關(guān)問題：1、按一審稿的規(guī)定，李小姐

在沒有合同的情況下，與公司存在什么樣的關(guān)系？2、按發(fā)布稿的規(guī)定，李小姐在現(xiàn)在這種

情況下，享有哪些權(quán)利？背景知識：一審稿的合適的內(nèi)容：第九條第三款：已存在勞動關(guān)系，

但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用

人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。

結(jié)論：1、按一審稿的意見，李小姐與公司存在無固定期限的勞動合同關(guān)系，公司不能終止

與李小姐的勞動關(guān)系，而應(yīng)該與李小姐簽訂無固定期限的書面勞動合同；

2、按發(fā)布稿的意見，李小姐享有以下權(quán)利：①李小姐滿1年后視為簽訂了無固定期限勞動

合同；②自開始用工的第二個月始（含第二個月）至一年內(nèi)，按每個月的工資標(biāo)準(zhǔn)的雙倍主

張自己的工資，即可以向公司再要求11個月的工資?？偨Y(jié)：簽訂勞動合同的時間：無論是

一審稿還是發(fā)布稿,對于勞動合同的建立，皆是分為兩種情況的，一種是新建立勞動關(guān)系的，

在建立之日起，就應(yīng)當(dāng)與員工簽訂勞動合同；另一種是原來存在勞動關(guān)系，但是沒有簽訂勞

動合同，在這種情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在一個月之內(nèi)與員工簽訂勞動合同，這一個月的起算點為

用工之日。那么企業(yè)不與員工簽訂勞動合同的風(fēng)險在于：從第二個月起，就要雙倍向員工支

付工資，到滿1年后視為簽訂了無固定期限勞動合同。

【項目案例分析】

某服裝有限公司經(jīng)過面試、口試、筆試后，決定招用王女士。王女士提出簽訂一年期的

勞動合同，公司人力資源經(jīng)理卻對陳女士說：“按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽

訂三個月的試用合同，試用期過后且合格者才能簽訂正式的勞動合同。王女士認(rèn)為該公司的

做法違反了《勞動法》的規(guī)定，于是到監(jiān)察大隊舉報。監(jiān)察大隊根據(jù)調(diào)查的事實，依據(jù)《勞

動法》第16第2款的規(guī)定，責(zé)令該服裝有限公司立即糾正簽訂試用合同的違法行為，并責(zé)

令服裝有限公司三日內(nèi)與新招用的職工簽訂了勞動合同。

結(jié)論：對于新上崗的勞動者，用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不約定試用期。如果

用人單位與勞動者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動合同中約定。用人單位將試用期與勞動合同

分隔開來，這種做法是錯誤的，是違反《勞動法》的。此外，許多企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)雙方

的勞動關(guān)系尚未最終確定，所以企業(yè)不需為試用期內(nèi)的員工繳納社保費，其實不然。試用期

內(nèi)雙方的勞動關(guān)系雖未最終確定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定企業(yè)應(yīng)為試用期內(nèi)的員工

繳納社保費。

【項目案例分析】無固定期限勞動合同增加了新條件項目案例

王先生就職于一家IT公司，職位為網(wǎng)絡(luò)工程師。先是與公司簽訂了三年期的勞動合同，

合同到期之后，公司認(rèn)為王先生工作認(rèn)真勤懇，就與其續(xù)簽了三年期的勞動合同。此三年屆

滿時，公司也愿意與王先生續(xù)簽勞動合同，但是此時，王先生覺得自己年齡己經(jīng)大了，在就

業(yè)市場上已經(jīng)缺乏競爭力，而且在此家公司工作時間已經(jīng)長達(dá)六年，所以向公司提出簽訂無

固定期限勞動合同的要求。公司認(rèn)為，王先生在本公司的工作時間不到十年，所以，不同意

與王先生簽訂無固定期限的勞動合同。依據(jù)新勞動合同法的意見，王先生是否有權(quán)與公司簽

訂無固定期限的勞動合同？如果公司拒簽，會產(chǎn)生什么樣的后果？

結(jié)論：王先生屬于勞動合同法第十四條第二款第（三）項規(guī)定的情況，公司應(yīng)與其簽訂無固

定期限勞動合同，公司如果不拒簽的話就要根據(jù)第八十二條第二款之規(guī)定，從第三次簽訂合

同開始向王先生支付兩倍的工資。六、簽訂完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同的條件第

十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的

完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為

期限的勞動合同。

【項目案例分析】試用期的項目案例

王先生被招聘到一家民營鋼鐵公司。入職之后，公司與他簽訂了二年期的勞動合同，

其中規(guī)定試用期為6個月。現(xiàn)在一年過去了，王先生來信詢問，公司哪些做法是違法的？他

應(yīng)該得到什么賠償？

結(jié)論：公司違反了勞動合同法第十九條“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超

過二個月”的規(guī)定，應(yīng)按照第八十三條規(guī)定，按照他試用期滿的工資標(biāo)準(zhǔn)向王先生支付4個

月工資的賠償金。

【項目案例分析】培訓(xùn)與違約金項目案例

孫先生供職于一家韓國公司。該公司在孫先生入職之后，就送其到韓國總部接受培訓(xùn)半

年，來往費用、在韓國的生活費用以及國外的保險，公司總計花費了十二萬元。孫先生出國

前，公司與其簽訂了關(guān)于服務(wù)期的合同，約定孫先生回國后，需要為公司服務(wù)五年，如果提

前無正當(dāng)理由解約，應(yīng)當(dāng)向公司支付違約金十二萬元，逐年遞減，每年遞減二萬元。結(jié)果孫

先生回國不到半年，就向公司提出解除勞動合同。在此情況下，依照勞動合同法的規(guī)定，判

斷一下孫先生的行為是否是一種違約行為，是否需要賠償公司違約金，如果需要，應(yīng)該支付

多少為妥？

結(jié)論：韓國公司與孫先生簽訂的培訓(xùn)協(xié)議符合勞動合同法第二十二條之規(guī)定，受到法律的保

護(hù)。孫先生違約，應(yīng)向公司支付違約金11萬元；

【項目案例分析】員工涉嫌泄密暫時不能離職

2006年2月，孟女士擔(dān)任廣州某化妝品公司北京銷售部的業(yè)務(wù)經(jīng)理，并與該公司簽訂

了勞動合同，勞動合同中將產(chǎn)品研發(fā)和客戶名單等規(guī)定為商業(yè)秘密，并按照泄密程度和造成

經(jīng)濟(jì)損失的情況規(guī)定了賠償責(zé)任。孟女士于今年2月向公司書面提出一個月后離職。公司在

此之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，孟女士在進(jìn)行一個重要本次項目談判時，有泄露客戶名單等商業(yè)秘密的情

況，因此向她發(fā)出了不同意解除勞動合同的書面通知。但孟女士仍于次月自行離職。該公司

以其擅自離職和泄露商業(yè)秘密給公司造成經(jīng)濟(jì)損失為由提起仲裁，請求確認(rèn)孟女士單方面解

除勞動合同無效。

結(jié)論：若勞動者存在違反勞動合同的有關(guān)規(guī)定并且給用人單位造成損失的行為，應(yīng)先承擔(dān)賠

償責(zé)任后再談勞動合同的解除相關(guān)問題。所以孟女士在該事件處理完畢前，是不能以提前

30天為由解除勞動合同的。

【項目案例分析】員工的辭職權(quán)利項目案例

王小姐是北京理工大學(xué)畢業(yè)的研究生，于2005年6月底畢業(yè)。畢業(yè)之后在海淀區(qū)一家

保險公司工作。該公司為王小姐辦理了北京戶口，并為此約定了五年期的服務(wù)期限，如果提

前解約的話，應(yīng)當(dāng)向單位支付五萬元的違約金。王小姐于2005年2月份就開始到這家企業(yè)

實際工作了，但是在2005年6月底才拿到自己的畢業(yè)證。2005年10月份，該公司為王小

姐辦理了社保手續(xù)。由于王小姐在公司每個月收入只有一千五百元，心理十分不平衡。與公

司談漲工資未果，于是王小姐開始萌生去意。對此項目案例，我們探討兩個相關(guān)問題：1、這

份合同中所約定的違約金，在發(fā)布稿的規(guī)定之下，是否有效？

結(jié)論：本項目案例中協(xié)議規(guī)定的“違約金''應(yīng)稱為"賠償金”，根據(jù)1995年223號文件，約定

的賠償金有效。根據(jù)新的勞動合同法，就此規(guī)定的違約金是無效的，因為第二十五條規(guī)定，

雙方不能就培訓(xùn)和敬業(yè)禁止之外的合適的內(nèi)容規(guī)定勞動者的違約金，而根據(jù)新的勞動合同法,

這里的賠償金和違約金是同一含義。

【項目案例分析】單位的辭退權(quán)利項目案例

李先生是北京某公司上海分公司的銷售總監(jiān)，月薪五萬元。在職近六年。入職初，上海

分公司沒有一個人,五年來，上海分公司已經(jīng)成為了一家擁有員工六百余人的大公司。但是，

其在職時也存在很多相關(guān)問題。其一是他習(xí)慣使用自己的親戚作為親信員工，這是違反公司

員工手冊的；其二是有一次他在主持與西門子公司談判時，由于決策失誤，給公司造成了

140余萬的經(jīng)濟(jì)損失（但是這一塊是缺乏明顯證據(jù)的）。2007年5月份，他與公司的勞動合

同即將到期。公司有意與他終止合同關(guān)系，李先生自己也意識到了這一點，于是開始向公司

請長期病假，以圖拖延勞動合同期限。如果您是這家公司的HR,您將如何處理這件事？

結(jié)論：如果能夠舉證，可按照第三十九條第（三）款“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的

利益造成重大損害的“解除合同；如無法按照前款舉證，則按照第三十九條第（二）款“嚴(yán)重

違反用人單位的規(guī)章制度的”的規(guī)定解除合同，均可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【項目案例分析】經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償訴訟的處理項目案例一

北京某集團(tuán)下屬有一家安防公司，該公司員工在去內(nèi)蒙談本次項目的過程中，看到該本

次項目無望中標(biāo)，沒有向領(lǐng)導(dǎo)請示就回京了，結(jié)果該本次項目就是沒有中標(biāo)。但是后來公司

說該本次項目沒有中標(biāo)的原因，在于現(xiàn)在競標(biāo)時，該員工擅自回京，導(dǎo)致競標(biāo)時，該公司銷

售人員沒有相關(guān)技術(shù)支持而造成的失敗。在這種情況下之下，該公司決定扣發(fā)該員工半個月

的工資，并向此員工進(jìn)行了正式通知，而且在職工大會上進(jìn)行了宣布。此員工不服，正好當(dāng)

時有另一家單位有意聘請該員工，于是該員工就以公司無故克扣工資為由，提出辭職，并且

通過仲裁和訴訟的方式向該公司主張解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該案于市仲裁仲裁時，仲

裁該公司退還該員工的工資，并且加付25%作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是沒有支持解除勞動合同

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；該案在朝陽區(qū)酒仙橋法庭審理時，除了支持了仲裁支持的部分，并且判令該公

司向此員工支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

項目案例二：

北京某公司有一員工，在職時間為九年，與公司之間勞動合同的終止日期為2007年10

月底。該員工入職之初，確實為公司做出了很多貢獻(xiàn)，而且工作態(tài)度誠懇敬業(yè)。但是隨著時

間的推移，其工作的熱情漸漸消失，工作作風(fēng)也不再嚴(yán)謹(jǐn)。目前公司對其的工作狀態(tài)已經(jīng)十

分不滿。于是公司有意以向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的方式與其解除勞動合同關(guān)系。在目前的情況

下，公司的意愿是按N+1的方式向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并解除勞動合同，而此員工卻執(zhí)意

不愿意與公司解除勞動合同。經(jīng)仲裁，該公司以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的方式解除了勞動合同關(guān)系。

項目案例三：

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)核算職工甲于1998年6月到某出版社工作，雙方未簽訂合同，

職工甲的崗位為采集部制版員，雙方約定職工甲的工資為1500元/月，2002年8月以后工資

上調(diào)為2000元/月，基本構(gòu)成為基本工資1000元+崗位工資500元+獎金其它500元。

2004年11月6日，某出版社進(jìn)行機(jī)構(gòu)調(diào)整，撤銷采集部將采集部的職工并入編輯部，并出

臺了[2004]14號文件，規(guī)定：“1.編輯部與采集部所有員工進(jìn)行競聘上崗。2.簽訂勞動合同重

新約定工資”，規(guī)定自2004年12月1日起執(zhí)行。某出版社提供的《企業(yè)職工安置辦法》規(guī)

定：“如果企業(yè)職工不同意上述安排，企業(yè)將解除其勞動關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金職工甲明

確表示要求某出版社按原有工資標(biāo)準(zhǔn)支付其月工資，某出版社不同意職工甲的要求，雙方未

達(dá)成一致，某出版社于2004年12月8日與職工甲解除了勞動關(guān)系，并按規(guī)定支付了職工甲

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)為每月1500元，共計支付7個月10500元。但是，職工甲

某認(rèn)為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不足，應(yīng)要求按2000元標(biāo)準(zhǔn)支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并加付不足部分的

50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

結(jié)論：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位解除勞動者勞動合同后（勞動者違紀(jì)的除外），由用人單位支

付給勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。雙方當(dāng)事人就工資標(biāo)準(zhǔn)雖未在勞動合同中約定，只是口頭約定了工

資支付標(biāo)準(zhǔn)，但一經(jīng)約定就應(yīng)認(rèn)真履行，該口頭約定不影響用人單位與勞動者在履行勞動關(guān)

系的過程中，其應(yīng)盡的義務(wù)與應(yīng)享有的權(quán)利。本案中，用人單位在2002年8月后，每月按

2000元的工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付了職工甲的工資，應(yīng)屬用人單位與職工甲就工資標(biāo)準(zhǔn)協(xié)商重新

約定?用人單位進(jìn)行企業(yè)調(diào)整，要求勞動者競聘上崗，職工甲依據(jù)企業(yè)的規(guī)定，明確表示了

不同意，用人單位根據(jù)規(guī)定與職工甲解除勞動關(guān)系并支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的做法，符合關(guān)于解

除勞動者應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，但其在支付職工甲的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算方式方法上，對

工資構(gòu)成的認(rèn)識存在錯誤。職工的獎金屬于工資的構(gòu)成部分，職工甲自2002年8月后，用

人單位在發(fā)放其工資時，每月一直是按2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付職工甲的工資，因此，用人單位

在計算職工甲的工資時，應(yīng)將該筆款項計算在內(nèi)，用人單位未將獎金計算在內(nèi)，不符合國家

關(guān)于工資的構(gòu)成規(guī)定。在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的過程中存在錯誤與偏差,用人單位的行為符合《違

反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條規(guī)定的：“用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定

給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的50%支付

額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金''的情形。因此，用人單位除全額按每月2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付職工甲的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金不足的部分外，還須加付50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【項目案例分析】單位丟失檔案，員工獲賠3萬元