國際商法(第三版) 思考題及答案 第三章

第三章1.追認(rèn)必須具備哪些條件?(1)代理人在與第三人訂立合同時,必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。(2)合同只能由訂立該合同時已經(jīng)指明姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認(rèn)。(3)追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經(jīng)取得法律人格的人,這項條件主要針對法人而言,即該法人必須在訂立合同時已合法成立。(4)被代理人在追認(rèn)該合同時必須了解其主要內(nèi)容。2.代理權(quán)產(chǎn)生的原因是什么?由于大陸法系與英美法系的代理制度存在較大差異,因此,在代理權(quán)的產(chǎn)生原因上,兩大法系作出了不同的規(guī)定:大陸法系把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種,意定代理和法定代理。意定代理,是指代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)而取得代理權(quán)的代理。這種意思表示可以采用口頭方式,也可以采用書面方式;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。法定代理,是指不是根據(jù)被代理人的意思表示而產(chǎn)生的代理。具有這種代理權(quán)的人也稱為“法定代理人”。英美法系認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有:明示代理、默示代理、客觀必需的代理、追任的代理。明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。默示代理,是指一個人以他的言辭或行動使另一個人以他的名義簽訂合同,他就要受該合同的約束,就像他明示地指定了代理人一樣?？陀^必需的代理權(quán)是在一個人受委托照管托運(yùn)另一人的財產(chǎn),為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的,在這種情況下,雖然受委托管理托運(yùn)財產(chǎn)的人并沒有得到采取這一行動的明示授權(quán),但由于客觀情況的需要必須視其為具有某種授權(quán)。追認(rèn)的代理是指如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同,這個合同對被代理人是沒有約束力的,但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)這個合同。3.代理人對本人負(fù)有哪些義務(wù)?(1)勤勉、謹(jǐn)慎義務(wù)根據(jù)各國法律的規(guī)定,在合同的權(quán)利與義務(wù)的框架下,代理人須在代理權(quán)限范圍內(nèi)圓滿履行代理合同所約定的義務(wù),這是對代理人最基本的要求。代理人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎小心地履行其代理職責(zé),運(yùn)用自己的知識與技能完成代理義務(wù)。如果沒有盡職,或者處分代理事務(wù)有過失,導(dǎo)致本人遭受損失,代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)親自履行義務(wù)代理人與被代理人之間的委托關(guān)系是基于高度信任而建立的,因此,代理人在一般情況下應(yīng)親自履行合同所約定的義務(wù),原則上不得將代理權(quán)轉(zhuǎn)授他人。除非法律另有規(guī)定,或者合同另有約定,否則,代理人擅自委托復(fù)代理人的行為構(gòu)成了對被代理人所負(fù)義務(wù)的違反。(3)誠信、忠實(shí)義務(wù)代理人在履行代理事務(wù)時,應(yīng)以最大的努力和忠誠為委托人謀利益。美國《代理法重述》將忠實(shí)義務(wù)界定為“除非特別規(guī)定,代理人在和其代理行為有關(guān)的場合,都負(fù)有僅僅為被代理人的利益而實(shí)施法律行為反對義務(wù)”。(4)管理義務(wù)代理人對日常事務(wù)的管理義務(wù)包括:①財產(chǎn)區(qū)分義務(wù)。即代理人應(yīng)保護(hù)被代理人的財產(chǎn)的獨(dú)立性,將自己的財產(chǎn)與被代理人的財產(chǎn)區(qū)分開來,分別保管。②如實(shí)記賬、隨時提交、及時匯報的義務(wù)。③如數(shù)移交所收款項的義務(wù),即代理人有義務(wù)根據(jù)被代理人的請求,將其代表被代理人而占有和取得的財產(chǎn)移交給被代理人。該財產(chǎn)包括代理人代表被代理人取得財產(chǎn)和代理人違法收受的商業(yè)賄賂等。(5)通知的義務(wù)通知的義務(wù),是指代理人應(yīng)把代理過程中的一切真實(shí)、重要的事實(shí)通知被代理人,以使被代理人作出進(jìn)一步判斷。4.如何區(qū)分無權(quán)代理和表見代理?（1）概念上的區(qū)別無權(quán)代理是指在沒有代理權(quán)的情況下以他人名義實(shí)施的民事行為的現(xiàn)象?？梢?，無權(quán)代理并非代理的種類，而只是徒具代理的表象卻因其欠缺代理權(quán)而不產(chǎn)生代理效力的行為。無權(quán)代理有廣義和狹義之分。廣義的包括表見代理和表見代理以外的無權(quán)代理。狹義的僅指表見代理以外的無權(quán)代理。在中國，無權(quán)代理一般指后者，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后所進(jìn)行的代理。表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此項信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律效果強(qiáng)行由被代理人承擔(dān)的代理。（2）構(gòu)成要件上的區(qū)別①兩者構(gòu)成的特殊客觀要件不同。表見代理中，雖行為人無代理權(quán)，因本人與行為人之間具有某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系，使相對人有足夠的理由相信行為人是本人的代理人，具有代理權(quán);而無權(quán)代理，行為人不僅事實(shí)上不具備任何代理權(quán)，而且表面上也沒有另相對人確信其有代理權(quán)的充足理由。②兩者構(gòu)成的特殊主觀要件不同。表見代理的構(gòu)成要求本人對無權(quán)代理發(fā)生主觀上有過錯，相對人對此無過錯。這兩點(diǎn)共同構(gòu)成表見代理成立的特殊主觀要件，缺少其中任何一項都不能構(gòu)成表見代理;無權(quán)代理只要本人無過錯，相對人無論是否有過錯都可成立，即使在本人有過錯相對人同時有過錯的情況下，仍屬狹義無權(quán)代理。（3）法律效果不同無權(quán)代理發(fā)生法律效力的情形有兩種：①本人追認(rèn)。沒有代理權(quán)超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)\o"民事責(zé)任"民事責(zé)任。②視為本人同意。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)\o"民事責(zé)任"民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。表見代理：①如第三人主張表見代理，則代理行為的法律效果直接歸誰于被代理人，被代理人承擔(dān)該法律后果后，有權(quán)向代理人主張損害賠償。②如第三人主張無權(quán)代理，表見代理在沒有代理權(quán)這一實(shí)質(zhì)特征上同于無權(quán)代理，按照有關(guān)無效民事行為的規(guī)則來處理。注意第三人主張表見代理，本人予以否認(rèn)的，有本人舉證，舉證不能，表見代理成立。5.行使代理權(quán)必須具備哪些條件?(1)代理人有代理權(quán)；(2)代理人須作出或者接受法律行為上的意思表示。(3)代理人為代理行為須以被代理人的名義。(4)代理人應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定的或當(dāng)事人約定的代理義務(wù)。6.法定代理和意定代理的含義是什么?大陸法系把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種,一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的,稱為意定代理,另一種是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的,稱為法定代理。（1）意定代理意定代理,是指代理人根據(jù)被代理人的授權(quán)而取得代理權(quán)的代理。這種意思表示可以采用口頭方式,也可以采用書面方式;可以向代理人表示,也可以向同代理人打交道的第三人表示。（2）法定代理法定代理,是指不是根據(jù)被代理人的意思表示而產(chǎn)生的代理。具有這種代理權(quán)的人也稱為“法定代理人”。法定代理人主要基于以下三種情況產(chǎn)生:①根據(jù)法律的規(guī)定而享有代理權(quán),如父母對未成年子女的代理權(quán)。②根據(jù)法院的選任而取得代理權(quán),例如法院指定的法人清算人。③因私人的選任而取得代理權(quán),例如親屬所選任的監(jiān)護(hù)人及遺產(chǎn)管理人等。7.評述我國的外貿(mào)代理制。外貿(mào)代理制是指具有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的受委托人接受委托人的委托,代理委托人辦理涉及外貿(mào)合同的訂立及履行事宜,并收取一定的費(fèi)用,其后果由委托人承擔(dān)的制度。外貿(mào)代理制作為社會分工的產(chǎn)物,對開拓國際市場具有重大的作用,經(jīng)過多年的發(fā)展和完善,已經(jīng)成為現(xiàn)代國際貿(mào)易中一種重要的貿(mào)易方式?！吨腥A人民共和國對外貿(mào)易法》、《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定